2016年12月3日，由吉林省省法学会破产法学研究会和吉林大学法学院共同主办的“第一期长白破产法沙龙”在吉林大学中心校区卓越法律人才教育培养基地举办。吉林省法院副院长吕洪民、长春市法院副院长尹彦久和吉林大学商学院，吉林大学法学院公司法、证券法、行政法、刑法领域，省政府金融工作办公室，省工商行政管理局，全省三级法院60余位专家学者和实务工作者参加沙龙，围绕“破产法的功能与局限”，分别从理论视角、司法实践视角和实务视角三个单元进行了讨论。

        省法学会破产法学研究会会长、吉林大学法学院教授、博士生导师齐明开幕式上指出，举办沙龙的目的是为破产法在理论研究和实践适用中遇到的问题提供一个交流讨论、搭建在理论上达成共识与在实践中统一做法的交流平台。经济发达地区的破产法实践模式不一定适合我省的现状。业内对破产法有不同的理解、认识、和期待。现实主义视角下的探索，就是立足于现行的法律体系，正本清源，去认识我国现行破产法，进而解决破产程序依法实施的问题。

        吕洪民在开幕式上介绍和分析了我省破产案件的情况，指出，在全国8000件进行中的破产案件中，吉林省仅有141件，占比很小，其中，国企改制的遗留问题又占一半以上。在司法实践中，破产案件办案难度大，解决成本高，解决的对策和可行方式是我省面临的现实问题，应予关注和探讨。法院对公司法和破产法的适用问题以及存在的冲突十分关注，多次探讨过，必须作出回应。司法实践中存在诸多难题需要各位探讨。

        第一单元：破产法的功能与局限的理论探索

        吉林大学商学院教授、博士生导师辛本禄以企业战略管理的视角分析了破产法的功能与局限，指出，企业在出现债务危机时，首先会进行自行的调整、紧缩、债转股，不得已时会选择破产重组。破产重组可以说是企业的一个战略类型。而从企业生命周期的理论上来讲，在企业成立、成长、成熟、消亡的过程中，破产重整可以是一个二次创业，这时如果发生债权人挤兑，会加速企业的破产。现行破产法第二条规定的破产原因是难以量化的，决定一个企业是否应当破产，除了负债率标准之外，还应当关注企业的现金流。此外，现在的企业管理已经远远不是管理有形资产，无形资产应该在破产中得到重视。总之，对于企业家来说，仅从负债率的角度去认定企业破产是不合适的，有利于经济发展的破产法应该以动态的角度去看企业。

        吉林大学法学院教授、博士生导师于莹围绕着“借壳上市”的问题，以证券法的视角分析了破产法的功能与局限。她指出，证券市场正在经历由核准制到注册制方向的改革，这一改革将直接导致上市公司“壳”价值的贬损，今年政府工作报告中却未再提及该事项，引起了大家的讨论。如果注册制不能实行，那么壳资源仍然是重要和稀缺的，并具有相当的吸引力。注资后，反向收购，将购壳方的资产装入壳资源，打包上市。在这样的情况下，更多准破产的上市公司会选择重组的方式。在破产重整中借壳上市有以下两个优势：第一，扫平财务黑洞，通过破产债权申报程序可降低隐形债权的风险。第二，法院判决为重整提供了有力支持，减少了上市的谈判时间和财务成本，但也遇到一些新问题，这些问题的解决最终要取决于立法者的选择。

        吉林大学法学院教授、博士生导师傅穹从公司法的角度分析了破产法的功能与局限。认为，公司法与破产法的适用衔接目前还存在诸多问题，对于破产法的理解，目前还有五个困惑，期待与大家讨论。第一，破产法是实体法还是程序法。如果是程序法，如何看待关于清偿位序、调整债权额度等改变实体权利的问题。第二，破产重整中从个体利益到整体利益的转化哪里是时间点。对关联企业破产问题，美国采取的实质合并原则，可否借鉴，关联企业合并破产的问题值得讨论。第三，破产法中的个人自治与团体自治实现，如债转股中决策权如何把握，少数人不同意债转股方案能否得到保护。第四，法院强制裁定重整计划的标准是什么。第五，破产法的价值和功能仍是一个模糊的问题，法官、学者的意见尚不统一。在供给侧结构性改革的背景下，对基础的破产法问题应该达成一个共识。

        吉林大学法学院教授、博士生导师彭贵才从行政法的角度谈了意见。他指出，破产程序一直绕不开政府的影子，尤其是对国有企业的监控更严重。政府的作用在于对市场的监管和对市场主体的把控，一旦企业进入到破产程序，政府就应当退出，这是对市场和司法权的尊重。当企业重组再次进入市场后，变更登记、重新注册、以及许可等事项涉及到的政府监管，应当有别于对一般市场主体审查。另外，应加强对利用破产程序逃税、躲债的情况的监管。

        吉林大学法学院副教授陈劲阳从刑法学的角度发表了观点。他指出，我国的知名刑法学者在破产犯罪的领域是集体失语的。原因一是没有实际的案例，虚假破产罪、妨害清算罪在审判实践中十分罕见；二是从比较法的角度而言，外国法无法联系我国实际，理论界衔接较为困难。我国刑法典中关于破产相关罪名的规定零散的体现在162条，168条。从应然角度看，破产欺诈、破产渎职罪、管理人玩忽职守、妨害破产程序进行的行为均应被纳入刑法规制。目前，有学者将破产程序作为刑法保护的法益。关于偏颇清偿能否构成虚假破产罪等问题仍属于新命题，有待进一步研究。

        第二单元：破产法的功能与局限的司法实践

        省法院民三庭审判长杨迪以“吉林省国企破产案件的难点与重整案件受理的取向选择”为题发言，认为破产案件审理中主要存在两个问题，一是基层地方政府的法外干预，不当处理了老国企的资产，司法机关只充当救场的角色，案件进入司法机关时往往无产可破。二是职工安置问题矛盾重重，法院该如何面对职工的安置是重要问题。破产法第2、8、71、73条的规定赋予法院在受理问题上过大的裁量权，南方很多地方的法院制定内部的指导规程作为依据，东北作为经济发展堡垒地区在破产重整问题上应当采取审慎拒绝、程序主义的原则，进入重整程序之前，审慎拒绝，进入后，程序主义应当严格适用。

        省法院民三庭副庭长薛淼以“以出卖人取回权纠纷看破产法的性质定位”为题发言。他分析了破产法司法解释（二）第37条的规定，得出了一个结论——这一条文不断的在合同法、物权法和其他部门法中摇摆。出卖人取回权的性质到底是物权还是债权，或者是一种程序性规范？破产法是法律对将死者的临终关怀，从根本上是法律追求公平、正义和效率的体现。

        长春市法院法官聂莹从司法实践的角度阐述了对破产重整制度的看法，她指出，重整具有经济效益、社会价值、债务清理三重功能，具有重要的地位和价值。目前，法院在审理破产重整案件中存在三个问题，一是缺乏破产重整思维，社会各方还不理解不支持，如债务人宁愿跑路也不选择重整。二是缺乏专业人才，缺乏同时具备法律素养和市场判断能力的法官队伍和管理人队伍。三是现行法律规定有空白，如出资人权益调整事项，法院是否应当出协执等问题。

        长春市法院庭长陈海彪以房地产企业为例发言，他指出，破产法的问题面临着不同利益衡量，公司法学者和破产法学者观点分歧，还是在于以不同利益群体的角度看待会有不同的问题。

        长春市法院审判长王欣法官谈了加强产权保护与重整中股东权益调整的问题。她认为，一般情况下重整程序中的权益重新分配，是通过股东超低价或者无偿的让渡股权实现的，这种现象并不正常。目前情况看，即使出资人表决组以多数通过了股权调整方案，也不能约束全体股东、产生股权变动的法律效力。原因有以下三点：首先是没有依据，《破产法》没有规定出资人表决组决议的效力，尽管债权人会议决议可以约束债务人，但是对债务人的效力不能等同于对股东的效力。第二，没有程序，不能强制执行。破产法规定，重整计划是由债务人执行的，在不能执行的情况下，法院经申请直接终结案件，不存在可以强制执行重整计划的程序。第三，没有正当性。重整是允许失败的，投资方是否投资是一个商业判断，不是必须达到成功的结果。投资人要实现对企业的控制可以通过支付对价的方式来实现，这是正常的商业成本。

        省法院民三庭庭长李广军作了“破产法与中国传统”的主题发言，他从比较法的角度梳理外国破产法史，得出三点结论，一是破产来源于商事，二是破产法伴随着商品经济的发展，实际上是由于经济萧条为动力不断演进。三是，外国的破产法发展经历了从权宜之计到必由之路的过程。他指出，第一，破产法的发展与经济状况的紧密联系，繁荣的商事活动是规则建立的基础。中国现在的破产法是被裹挟着向前跑，在选择这一权宜之计时也应当思考，目前破产对于吉林省的振兴能起到什么作用。不要盲目被国内的破产热带动，要正本清源，明确规则的指引作用。第二，法官在破产案件中仍应保持中立者的角色，管理人应当在商业判断、市场嗅觉方面提升素质，发挥更大的作用。

        第三单元：实务部门以实践视角对破产法的功能与局限的探讨

省工商行政管理局企业处张佳明介绍了吉林省即将公布实施实施的企业简易注销制度（征求意见稿）。她认为，过去的注销程序时间长、手续复杂繁琐，导致很多企业选择放弃注销程序，直接变为僵尸户。而简易注销只需经过10天的系统公告就可完成，这也有利于从效率角度优化企业的退出机制。

        省金融工作办公室处长黄承万认为：处置僵尸企业的压力巨大，债务人不愿意选择破产，地方政府出于维稳和税收等考虑也不愿意让债务人破产。目前看，政府不仅仅干预企业是否进入破产程序、还干预管理人的组成与破产方案的选择等方方面面。如何排除政府的干预，保持司法的独立性和中立性是一个重要问题。他提出，金融企业破产重整与金融行业市场准入的衔接问题，值得理论界和实务界进一步探索。

        华融资产管理吉林省分公司经理李洪国提出，现代企业破产法是保护债权人利益最大化，但破产分配方案中金融机构这一大债权人却往往不同意，小股东不配合大股东的决议的原因在于企业大股东和债权人与小股东之间信息不对称，大股东具有信息优势地位，可能抽逃出资或将公司资产掏空，极可能侵害债权人和小股东的利益。如果没有配套制度追究引起破产的大股东的责任，恐怕难以让债权人和小股东配合。金融机构在发放贷款时要求法定代表人或者大股东及其家属承担连带责任，实际上突破了“有限责任”，但也实是无奈之举，实践中破产企业在管理人介入时往往已经过了可以追偿的时间界限，所以，刑法应当对破产企业股东抽逃资金的行为进行界定，完善破产类犯罪的构成要件，依靠刑法来威慑和制裁大股东。

        北京冠衡（长春）律师事务所赵鑫律师认为，第一，重整程序会延长破产周期，导致一个案子数年甚至十年无法结案。第二，重整程序操作性问题存在法律标准与市场标准，比如法院的强制裁定问题，法律中规定的实质性损害，公平补偿等在操作中不明确，缺乏标准。第三，在重整计划的协助执行方面，法院是不是要出具协助执行通知，涉及到不同部门之间的配合，但是不同部门对于同一个问题的处理标准可能是不同的。第四，破产法规定的重整申请人既包括债权人又包括债务人。他们的申请事由应当作出不同的明确的划分，这样，法院在受理案件时才有一个确定的标准。

        北京金杜律师事务所杨立律师认为，第一，尽管破产法规定了大量的看似程序性的事项，但不能因此就说破产法是程序法，这是两个层面的问题。第二，破产重整和破产清算的功能尽管具有共性，但是更多的是差异。清算的功能是使企业平稳退出市场，重整则是为了救治有希望的企业。第三，破产程序的进行离不开政府。比如职工的信访问题，管理人和法院是无法解决的，只能依靠政府处理。但是政府在破产程序中的角色定位应当是帮忙者，而实践中政府常常越位。第四，重整源自商事实践制度，涉及的不全是法律问题，更多的是商业安排、商业判断和方式方法的问题。第五，在法院和管理人的关系上，管理人不能因为怕承担责任而将所有的事情都报法院批准，而应当多提供选项，供法院和债权人选择。第五，当前的经济政策下，破产法被要求承担去产能化和供给侧结构性改革的使命，实际上，破产法的功能就是有序市场退出或者救治有希望的企业，是无法实现其他目的的。