6月16日，由江苏省法学会法律史学研究会主办，南京大学法学院承办的省法学会法律史学研究会2012年年会在南京举行。来自江苏省内多所高校从事法律史教学与研究的专家学者共40余人出席会议。江苏省法学会副会长、南京大学法学院院长李友根，江苏省法学会法律史学研究会会长、苏州大学法学院教授艾永明出席会议并致辞。此次年会的主题是“司法传统与司法现代化”，与会专家学者围绕“传统社会法律文化”、“近代社会与法制转型”等专题展开了充分讨论。现将年会的主要学术观点综述如下。

　　一、传统社会法律文化

　　中华民族在历史发展中曾创立了世界五大法系之一——中华法系。中华法系的根基可以追溯到公元前21世纪，到唐代时期达到鼎盛，与华夏文明同步发展。中华法系汲取了中国本土的儒、法、墨、道等各种哲学思想，适应了中国古代农业文明的形态，与自然经济、宗法(即家族伦理)社会和君主政治相表里。与世界其他法系相比较，中华法系不仅历史悠久，不曾中断，而且独具特色。在唐代至清朝的上千年时间内，中华法系作为东方主流文化，其效力远播印度文明以外的东南亚各地，对西方法律文化也产生过一定影响。中国传统社会的法律文化一直都是法律史学界关注的热点。随着近三十年来法律史学者的努力，中国传统社会中的法律文化逐渐摆脱了以往认识中那样一种固有的僵化的面貌，越来越多的史料被发现、被挖掘，使得中国传统社会法律文化展现出其丰富多彩的一面。这样丰富的法律文化自然也就成为中国法律发展过程中取之不尽的宝库，本次年会所收录的论文无论从时间长度还是内容宽度上都体现了这一特点。

　　南京大学法学院钱大群教授对“部分唐代案例并不按《唐律疏议》的规定去处断，而《疏议》的效率究竟如何”的问题作出了系统回答。他认为，根据《旧唐书•刑法志》及《龙筋凤髓判》等史料均足以证明《唐律疏议》不仅在唐代得到了严格的适用，在宋代《唐律疏议》也继续发挥着作用。但是，由于《刑部格》对于《疏议》的修正补充、“议请”案件的特殊性、皇帝的制敕断案及史载案例需依当时法律检验等原因，一些案件的判决与《疏议》不相符合。同时认为，在唐代广泛使用法例而抑制判例。

　　苏州大学法学院艾永明教授认为，秦构建了较为完备的官员问责制度。秦律中关于官吏责任的认定，官吏问责的处理都有具体、详密的规定。如因官吏本人违令而被问责，在《法律答问》中就有：“伪听命书，废弗行，耐为候;不避席立，赀二甲，废。”因官府集体违法而被问责，在《秦律十八种•效》规定，粮仓漏雨而烂坏粮食，“其不可食者不盈百石以下，谇官啬夫;百石以上到千石，赀官啬夫一甲;过千石以上，赀官啬夫二甲;令官啬夫、冗吏共偿败禾粟。”秦代官员问责的理论和制度具有颇多合理因素，在中国古代具有较高的地位，对于建构和完善我国当代官员问责制度也有一定的借鉴和启示。但是，秦代官员问责只是对君主和朝廷负责，没有向民众负责的理念和制度。

　　扬州大学法学院徐祖澜副教授认为，晚清以降，国家权力日趋衰落，咸同军兴而乡村秩序岌岌可危。变局之下，乡村权力支配体系中的乡绅阶层发生了重大变迁。学额制度的变化导致乡绅人数的大增，而时兴的经世致用思想则促使乡绅进取精神兴起。为拯救乡村危机，绅权扩张至军事与财政领域，并通过公局治乡和团练维稳的方式有效地维护了乡村秩序的稳定。从规范分析角度，晚清绅权可界定为准正式权力。相比较于明清之际绅权的非正式特征，准正式化的演变过程进一步反映了绅权的根基所在及其对于乡村秩序的意义。

　　苏州大学法学院方潇副教授对孔子“无讼”观的本意及其异化进行了探讨。他认为，“孔子‘听讼’，吾犹人也，必也使无讼乎。”中的“讼”是广义的“讼”，指的是一切纷争的集合。作为司法官的孔子的“无讼”实为重视听讼，是指在司法实践层面上，以个案出发，针对不同的案情，用谨慎的态度去判好每一个案子，平息纠纷，而不是压抑诉讼。另一方面，作为思想家的孔子，他“无讼”的实质是在“仁”的指导思想下发表的对政治的看法，是对国家统治社会运行的根本认识。孔子“无讼”的本意是随着时代的发展逐步在学术思想上及法律实践中发生异化，以至于变为我们所熟悉的以劝告乃至要求民众“息讼”限制措施的传统社会无讼观。方教授进一步指出，这种异化与先秦儒家到正统儒家的异化是同步进行的，是在正统儒家抬高君主地位、传统义利观走向极端、王权政治的现实需要等因素的影响下产生的必然结果。

　　南通大学朱明教授认为，宋代以后的“无讼”实为一种政治需要，他同时将中国传统社会的“无讼”观与当下倡导的“南通大调解模式”进行比较，认为传统社会的“无讼”观念与现实社会仍有相当紧密的联系。

　　南京师范大学法学院董长春教授认为，当下中国的法律解释的文本形式十分繁杂，这样没有统一文本形式的法律解释既不利于法律解释自身的发展，也不利于法律的统一性的实现。而《唐律疏议》的法律文本形式有“一律一释”的解释形式、“律释合典”的印行形式和统一的文本结构这三方面的特点。他认为，中国现今法律解释规范化正好可以从这三个方面借鉴，从而使中国当代的法律解释在形式上符合法律解释的客观要求。

　　南京信息工程大学法律系张松教授认为，明清以来，中国传统的城市内民间商事纠纷主要是由商人团体组织会馆或公所承担，近代以来则主要由商会承担。张教授对这种把商人团体组织内的所有成员组织起来一起讨论作出决定的形式称之为公议，但是并非所有的纠纷都由如此程序来解决，简单的会内的纠纷则直接交给会首来解决。到了近代，尤其是二十世纪初，由政府扶植的商会被赋予了解决商事纠纷的司法权力，包括可以制定一系列用来规范商事交易活动的法律规范。这样，公断就成为了这一时期的主要解决方式。他认为，公议和公断虽然名称接近，但是在运作的方式、组织的形式上都有着较大的差距。而这种变化，则来源于近代以来，中国传统的道德型的社会经济模式开始向市场型转变。与此同时，官方态度的变化、商人意识的觉醒也成为这种变化的原因之一。

　　东南大学法学院郑颖慧老师认为，宋代统治者在法律上确认了女性的奁产权，家族内女性奁产权与家族内相关男性继承数额的减少有关，奁产诉讼在宋代也时有出现。宋代家族成员间的奁产争讼尽显家族成员间的人情冷漠，南宋的名公们不仅能够保障女性奁产权的实现，而且能够在遵照法律的同时，灵活处置，综合权衡，重惩贪婪小人，保护孤弱女性。名公们作出这样的判决结果与宋代重视文官、儒家思想得到发展和宋代重律的氛围是息息相关的，另一方面，也显示出宋代女性地位的提高和社会的进步。

　　关于唐代的官法与民契的关系，苏州大学法学院硕士研究生李德嘉认为，唐代官法对于民契的基本态度是承认民间契约的地位，承认契约规则的效力，部分的事务放任民间习俗调整，部分则由法律调整。对于契约的规制，主要体现在官法没有明文禁止性规定的，都视为契约自治空间;民间契约中可能影响交易安全，破坏社会稳定和伦理秩序的内容通过国家立法加以规制。对于官方的规定，民契也作出了自己的回应。一方面民契有求于官法，对于官法有一定的依赖性，以在契约发生纠纷时寻求官法的保护。另一方面，国家也默许民契以“乡法”或者“约定”的方式变通官法的规定。

　　二、近代社会与法制转型

　　一百多年前中国社会在欧风美雨的冲击下，不得不艰难地迈开向外学习的脚步。中华法系也在这一时期分崩离析，面对这一个特殊的时刻，中国的法学精英们该如何选择，而中国社会中的法律思想又在这段时间会发生怎样的变化?事实上，早在晚清法制变革初期，如何协调西方“法理文化”类型与本土“礼法文化”类型之间的关系，已经引起法律改革当局的注意。譬如，清廷在1901年的“新政”诏书中明确指出：“变法”乃是旨在“各就现在情形，参酌中西政要”。嗣后，在任命沈家本和伍廷芳担任修律大臣的上谕中也说：“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”而从当时修订的主要法典和草案来看，反映的恰恰是“中学不能为体”的结局。尽管在“变法”话语中人们希望继续保留相沿数千年之久的，被视若“国粹”的礼教、人伦、民情;然而，修订的法典却是对西方法律的全面移植。特别需要指出的是：尽管法典已经全面西化，不过，法律实践还是一仍其旧。百年之后，再回首那一段变化中的岁月，就显得十分必要和富有意义。学者们在回顾近代社会与法制转型的过程中，也为现代社会的转型和发展提供了很多有益的借鉴。

　　南京大学法学院张仁善教授认为，近世国人的司法主权意识随着民族主义意识的形成和发展,经历了懵懂、觉醒到觉悟的过程：懵懂，使得他们在西方列强的威慑下将司法主权拱手相让;觉醒，促使国人初步认识到司法改革的必要，并提出司法改革动议;觉悟，促使他们把收回司法主权与自觉筹划司法改革与创新相结合，试图将救亡图存的民族主义意识内化为法治意识，促进司法近代化进程。近世中国司法改革的动机主要为了收回司法主权，新中国的建立，标志国家主权(包括司法主权)的收复，这是近世民族主义运动结出的硕果。

　　南京审计学院法学院谢冬慧教授以民国时期法官任用为例，阐述了民国时期的政府在任用法官等法律人的时候，非常重视“经验”的因素，采取任用前的“经历”审查，任用后的技能训练，以及从业后的经验撰述等一系列措施，选拔和培养优秀法官，确保司法审判的公正性。民国政府法官任用强调“经验”的做法较好地诠释了“法律人的生命在于经验”，当下我国的法律人任用及其培养在重视法律理论学习的同时，更要重视法律经验的获取。

　　南京师范大学法学院何东副教授认为，民国成立后，对人民之自由权竭力保障作为共和政府的目标。在“司法裁判据一定之法律以裁判刑事民事之诉讼，保护人民之生命财产”的口号下，诉讼不再是一件非常有损体面的事情，虽然不至于四处张扬但也不必要遮遮掩掩。但是，民国初年，各级审判厅遇到的第一个问题就是法律不完善的问题，不但基本法典不存在，就连审判与诉讼的程序性法规也严重缺失。为此，1911年10月18日江苏临时省议会批准了江苏都督交议法院应用法律案，承认了《大清民律草案》的前三编以及江苏省各地的习惯和外国法理在司法裁判中获得适用，暂时解决了审判过程中无法可依的局面。

　　南京航空航天大学人文学院栾爽副教授认为，中共领导的抗日革命根据地民主政权在长期的革命斗争过程中，建立了较为完备的司法制度，也确立了符合中国革命、有利于人民大众利益的法律原则。司法组织体系建设颇有成效，诉讼审判制度建设取得重大进展，人民陪审制度更加完善，审判制度也颇具特色。这些司法制度和原则对当下的司法改革有着重要启示：一、党的领导是抗日民主政权司法制度建设成功的根本保证;二、司法为民体现人民司法的制度本质;三、能动司法凸显司法为民的必然要求。

　　金陵科技学院法律系沈凌副教授认为，纵观传统民事调解，其适用的对象是民事案件和轻微的刑事案件，调解的主持者包括地方的州县官、基层小吏和宗族之长，因此，传统社会的民事调解分为民间调解、官方性质的调解以及“第三领域”官与民相结合的调解。这三种类型的调解在调解的方式和程序、调解的依据和调解的效力都不尽相同，但又具有合理存在的理由。以民事调解来实现“息讼”，民事调解是考察各级官员政绩的重要标准，民事调解达到逃避讼累的目的。

　　江苏大学法学院范国强老师以《刘氏族谱》中的家族法为例，认为在传统中国社会中，民众受双重法律道德之约束，一为国家普通立法与社会道德之约束，一为家族内部法律体系之管辖，两种机制并行运作，互为补充，遂使中国儒法观念与道德教化深入人心。传统社会道德、法律之秩序的国家、家族、个人的塔式建构亦在此情形下正式建立。从《刘氏族谱》中的相关记载我们不难发现，刘氏家族内部家族法体系的制定与实施便是如此。清季民初的刘氏家族，其家族法内容丰富，结构严谨，内有一整套系统的家法族规与贤达家训，“外”有一系列被“恭录”的“帝王圣训”与国家法例。刘氏家族的这套家族法，虽几经流变并多所更订，但其基本精神与主要原则未变，深刻反映了中国家族内部的礼法观念与道德运作。

　　南京大学法学院李晓婧博士认为，我国刑法近代化的过程并不是一帆风顺的，而是充满了曲折，传统刑罚方式诸如笞刑、流刑的反复就是典型的例子。清末法律变革，废除了笞刑和流刑，代之以自由刑为中心的刑罚体系。但是民国时期，面对监狱人满为患和监狱改革不彻底的现实问题，在惩治主义刑法理念的支配下，笞刑和流刑等刑罚方式又得以恢复。这不但反映出传统刑法文化的历史惯性，而且对如何引进西方刑法制度具有重要启示。

　　苏州大学法学院硕士研究生郭寅枫认为，中国古代行政责任与刑事责任混同，直至清代，才形成了相对独立的行政处分制度。清朝文官行政处分制度的实体性规定，在约束、规范官员行政行为方面，发挥了不容忽视的作用。若是缺乏程序法在方法、步骤、时限及顺序方面的规定，上述实体性规定的作用是难以实现的。清朝虽然没有一部直接以程序命名的成文法，但许多法律都参杂大量的程序性规定，因此不能忽略行政处分程序在当时法律中的重要地位，更不能妄自断言中国古代行政处分程序的缺失。

　　南京大学法学院咸鸿昌副教授认为，19世纪以后的英国，随着工业革命的完成，社会经济政治结构发生了根本性的变化，源自中世纪的普通法制度已经明显不能适应新时代的需要，改革古老的普通法就成了此后英国法制发展的主题。与此同时，以法国、德国为代表的欧洲大陆各国纷纷进行法律改革，建立起近代民族主权国家的法律体系。跟欧洲大陆新兴民族主权国家根本改变传统法律的做法不同，19世纪以后英国的法律改革并没有根本改变传统的普通法的框架，反而通过一系列的改革赋予传统普通法以新的生机和活力，这无疑是近代以来欧洲法律史上一种奇特的现象。这种变革是源自中世纪的普通法制度适应近代民族主权国家发展趋势的现代化尝试。无论是制定法的发展，还是司法制度的改革或司法方法的创新，都没有根本改变普通法的传统制度。相关的变革是在保留传统普通法框架的基础上，融合了新型的社会观念和制度的结果。

　　苏州大学法学院硕士研究生李勤通认为，现在对美国司法能动主义的理解片面地将联邦最高法院的司法史当作美国司法能动主义的全部历史。美国司法能动主义的历史也是一部民主史。从初创时期开始，司法能动主义就与当时的民主状态存在着密切的关系。马歇尔法院、新政、沃伦法院时期的民主观念都深深的影响了当时司法能动主义的发展，甚至在某种程度上起到了主导作用。同时人们对美国司法能动主义的理解和评价也相应地呈现出不同的状态，马歇尔法院时期不被认为是司法能动主义的事件到了新政时期则被认为是典型的司法能动;司法能动的产生带有反民主的色彩，但到了沃伦法院时期司法能动主义的一个主要内容则是推动民主的发展。只有通过与民主背景的交叉分析才能够发现司法能动主义的真实状态。