2012年11月29日至30日，由武汉市人民检察院、武汉市法学会、武汉大学法学院、中南财经政法大学刑事司法学院联合举办的“新型贿赂犯罪疑难问题的理论与实务研讨会”在武汉市江岸区召开。来自最高人民检察院渎检厅、检察理论研究所、国家检察官学院、《人民检察》、检察日报社的领导，全国各地的专家、学者，湖北省、武汉市司法实务界人士、律师代表等共计100余人参加了研讨会，汇集论文90余篇。与会专家学者在立足司法实践和总结理论研究成果的基础上，就新型贿赂犯罪的司法认定、贿赂犯罪的疑难问题、贿赂犯罪案件的侦查、贿赂犯罪的控制与立法完善等四个专题进行了深入的探讨与交流，取得了积极的成果，达到了认识明确、理论提升、指导实践的预期效果。

　　一、新型贿赂犯罪疑难问题的司法认定

　　近年来，贿赂犯罪呈现出一些新手段新特点，突破了直接受财的传统形式，给查办贿赂犯罪案件带来了一些困难，实践中仍然存在对新型贿赂犯罪认识不明确、不统一等问题，有必要对相关争议问题作进一步的分析探讨。

　　关于交易型受贿犯罪数额的认定，与会者普遍认为，认定“交易时”应区分动产与不动产。对于汽车等动产，应该以双方交付之日为交易时;对于房屋等不动产，应当以双方签订合同生效之日为交易时。认定“市场价格”应区分交易物品的种类。新房、新车的市场价格从销售方的销售价格记录中予以确定，二手房、二手车的市场价格要依据权威机构的评估。认定交易型受贿犯罪数额的关键在于确定“交易时不针对特定人的最低优惠价格”。“交易时不针对特定人的最低优惠价格”必须经过销售方集体决策，或者销售方主要负责人均知晓，这个优惠价格在交易时就已经存在有效，并且是距离“交易时”最近的一次优惠价格。

　　交易型受贿中，增设中间环节型受贿在现实生活中大量存在，但由于介入中间环节，行受贿双方的犯罪行为更加隐蔽，导致司法实践中查处并不多见。武汉市人民检察院检察长孙应征认为，作为中间环节的第三人，应当是国家工作人员的特定关系人，即近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系人，行贿人只有与国家工作人员的特定关系人进行明显偏离正常市场优惠价格的交易，才能被整体评价为国家工作人员收受了行贿人的财物。从明显偏离正常的市场优惠价格的交易出发，以获得明显利益的一方为中心，考察其是否为国家工作人员的特定关系人，该国家工作人员与不对等交易的利益提供方是否具有职权联系，是否利用职权为利益提供方谋取利益，沿着这样的路径，可以查证增设中间环节型受贿。

　　对于干股型受贿犯罪数额，与会者普遍认为，应当区分公司的不同性质确定干股已转让或者实际转让时股份的价值。有限责任公司其股份价值应当以转让行为时该干股占公司总股份的比例乘以公司净资产额。上市公司的股份，能够确定转让行为时该股票成交价的，以该成交价格计算;不能确定的，以转让行为当天股票在证券市场上的平均价格计算。对于购买股份的权利，即股份期权，武汉大学皮勇教授认为，由于行为人要获得股份还必须支付对价，股份期权不能通过交易直接转换为财物，收受股份期权不能像收受股份一样成为受贿行为。

　　假借合作开办公司或者进行其他合作投资名义收受请托人出资或者所谓的利润是近年来受贿犯罪经常出现的形式。与会者普遍认为，对于实践中出现的请托人垫付资金的情形，必须分清垫资及还款的具体情况来分析是否构成受贿。国家工作人员与请托人有着真实的借贷关系，愿意承担对请托人的还款义务，愿意承担合作投资产生的风险(收益或亏损)，与请托人有着明确的投资意向并且垫资用于该项投资业务的，不能认定为受贿。对于国家工作人员是否参与合作投资的经营管理，与会者普遍认为，可以从国家工作人员是否了解掌握合作投资项目的经营状况，与请托人及其他投资人的联系程度如何，是否参与投资项目的商议及提出相关的发展建议和意见，在投资项目中是否承担相应的职能分工，是否参与了公司的管理和经营运作，是否完成了分工范围内的事项等方面综合予以考虑。

　　“出资应得收益”是认定委托理财型受贿的关键。与会专家普遍认为，“出资应得收益”为请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际收益，在请托人将国家工作人员的资金挪作他用时，以请托人在该阶段的理财投资收益率计算国家工作人员的应得收益。实践中，一些国家工作人员委托请托人理财时约定由其收取固定保底收益，这种保底条款违背了投资经济活动中收益结局具有不确定性的基本原则，同时也于法无据，“出资应得收益”应以请托人理财的实际收益情况计算。

　　关于特定关系人“挂名”领薪型受贿，实务部门有学者认为，特定关系人实际工作但领取明显高于其劳务报酬的行为，与行为人虽支付了一定费用或者投入，但明显获利的交易型受贿和委托理财型受贿有相似之处，建议该行为应由司法解释明文规定。武汉大学皮勇教授认为，由于我国经济生活中虚职位高职级高报酬的情况比较严重，如果特定关系人参与工作但所领薪酬与该职位的正常薪酬不相称，明显高于其正常薪酬的，或者仅是象征性的参与工作并领取高薪的，虽然其权钱交易的性质明显，但要认定为“挂名”领薪受贿存在困难。

　　对于《意见》中“明显”的理解，与会者普遍认为，“明显”是作为价格、收益的“差额”之修饰词而使用的，其目的在于控制打击面，从数额上将民事领域中的一般不当获利行为与受贿犯罪区分开来，对于区分罪与非罪具有重要的作用。然而，“明显”缺乏具体的判断标准，违背了对客观构成要件要素仅需要进行事实认定的基本规律，还可能导致司法自由裁量权的不当扩大。因此司法解释应当对其作出相对确定的解释，以利于执法的严肃和统一。

　　此次研讨会，实务部门的专家对贿赂犯罪出现的一些其他新形式也予以了关注和探讨。湖北省人民检察院审监处副处长赵慧认为，实践中，有的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以自己或者特定关系人的名义向请托人发放贷款收取高额利息，这种放贷生利型行为体现了权钱交易的本质特征，也应当作为受贿罪处理。其犯罪数额为行为人实际获取数额与国家工作人员所出具借款可得预期收益即银行同期贷款利息的差额。对于借款不满一年(含一年)的以国家一年定期存款利率为扣除标准，超出一年的以三年定期存款利率为扣除标准，最大限度地实现惩罚犯罪与保障人权的有机统一。武汉市人民检察院检察长孙应征认为，一些国家工作人员为请托人谋利益，长期无偿“借用”请托人大额资金，由于资金的使用权是有价值的，国家工作人员长期无偿使用请托人大额资金，也符合权钱交易的本质。“大额”可比照汽车的价格，至少要在10万元以上。同时，按国家规定的贷款基准利率标准，如果行为人占用大额资金利息达到5000元以上的，可以成立受贿。

　　在新型贿赂犯罪的认定中，有一些行为由于没有法律的明确规定，或者是实际操作难度大，引起司法实务部门的困惑。例如国家工作人员利用职务之便为请托人谋利益，由请托人安排其特定关系人工作的情况，由于工作机会很难用经济标准衡量，并且用人单位是否需要或者特定关系人的能力和条件是否适合所安排的工作等问题难以判定，囿于我国刑法将受贿犯罪的对象限定为财物，此类行为目前还难以用受贿罪来评价。还有，国家工作人员职后受贿的认定中，国家工作人员离职前与请托人“约定”或者离职前后连续收受请托人财物的方能成立受贿罪。实务部门的专家和学者普遍认为，由于约定的内容明显违法，行受贿方多半不会留下文字，甚至是心照不宣地形成，司法机关要取得“约定”的充分证据是非常困难的。可借鉴日本刑法设立“事后受贿罪”，对公务员在职期间接受请托而实施了不正当的职务行为，退职后收受贿赂的行为予以处罚。

　　《中华人民共和国刑法修正案(七)》扩大了我国受贿犯罪的主体范围，国家工作人员的“关系人”纳入到刑法规制的视野。我国各部门法中对近亲属的范围规定不尽一致，会议普遍认为，在当前立法没有对近亲属范围作出统一规定的情况下，可适用刑事诉讼法规定的近亲属范围。对“其他与该国家工作人员关系密切的人”的认定，最高人民检察院检察理论研究所副所长单民认为，“密切关系人”是质与量相统一的概念，“关系人”表明了这一概念的性质，必须具有因自然或者社会交往原因而形成的特定关系。“关系”必须是“人情性”或者“需求性”的。“密切”界定了其程度，即双方交往所建立的情感或者利益的程度，是否足以对对方产生心理上的影响。最后，以“行为人是否对相关国家工作人员产生了影响”作为判断其是否属于“密切关系人”的一个反向证明。

　　随着农村经济快速发展和我国加大对“三农”的投入，农村基层干部从事带有政府行政管理性质的事务日益增多，农村基层组织人员身份的认定成为司法实践中普遍存在的问题。同济大学教授金泽刚教授强调，对农村基层组织人员身份的界定应该侧重于协助人民政府从事行政管理工作的本质属性，对协助人民政府从事行政管理工作需要进行严格解释，不是他们实施的所有“为公”行为都属于基层组织人员的公务行为。

　　利用影响力受贿是《中华人民共和国刑法修正案(七)》中新增设的罪名，此次会议对其理解和适用进行了广泛的探讨。与会者普遍认为，与受贿犯罪打击权钱交易不同，本罪打击的是“权力的影响力”与钱的交易。利用影响力受贿罪中的“影响力”限于非权力性影响力，即基于情感、资历、地位、威望、经济利益等非权力性因素对他人的思想或行动起作用的能力。对实现请托事项的，影响力可以采取事后判断，即推定行为人是“密切关系人”并利用了“影响力”。对未完成或者因故不能完成请托事项的，则应当作事前判断，即根据事实证据分析行为人是否近亲属或者密切关系人，分析双方平时的关系是否密切，行为人能否利用对该国家工作人员的影响进行受贿。

　　利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的认定是新型贿赂犯罪的难点问题。为此，最高人民检察院研究室主任陈国庆指出，一是要明确“密切关系人”与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，不论是否共同占有贿赂，谋取利益是否正当，都以共同受贿论处;二是要明确国家工作人员明知“密切关系人”为请托人谋取不正当利益，仍提供帮助的，可以成立利用影响力受贿罪的帮助犯。三是要明确“密切关系人”以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后共同占有的，应当以受贿罪的共犯论处。

　　二、贿赂犯罪案件的侦查

　　2012年3月14日，全国人民代表大会第十一届五次全体会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。修改后的刑诉法给查办职务犯罪工作带来机遇的同时，对检察机关强化人权保障、更新执法理念、规范执法行为、提高执法能力、强化自身监督制约提出了一系列新的更高的要求。如何建立一个符合人权保障与规范执法要求的贿赂犯罪侦查机制，以适应新的历史时期开展反腐败斗争的需要，是检察机关必须积极应付予以解决的问题。来自实务部门的专家就贿赂犯罪侦查模式的转换、技术侦查措施的运用、侦查信息化体系的构建以及贿赂犯罪非法证据排除等问题进行了热议。

　　与会者普遍认为，职务犯罪“由供到证”的传统侦查模式口供指向性较强，效率较高，在特定的历史条件下，这一优势使之成为检察机关查办贿赂犯罪案件占主导地位的侦查模式。但这种侦查模式过分依赖犯罪嫌疑人真实而稳定的供述，天然地对辩护权的行使，尤其是律师的介入严重抵触，同时在某些情况下会带来诸如超期羁押、刑讯逼供等严重侵害公民人权的违法侦查措施的滥用，与修改后的刑诉法所确立的人权保障原则、不得强迫自证其罪、非法证据排除规则、完善辩护制度等不相适应。“由供到证”的侦查模式转换为“由证到供”、“供证结合”的侦查模式，是贿赂犯罪侦查发展的必然要求，也是我国刑事诉讼发展的内在要求。

　　强化初查工作，提高初查水平，是实现职务犯罪侦查“由供到证”向“由证到供”、“供证结合”转换的必由之路。武汉市人民检察院反贪局局长王为民认为，要厘清初查与侦查的关系，坚持依法初查的观念，严禁违法违规地搞侦查前移的初查。从性质上看，初查是立案前的审查;从范围看，初查属于材料审查，也包含必要调查;从目的看，初查核心就是要解决有无涉嫌犯罪事实，是否需要立案。要正确认识和实施真正意义的侦查，不能人为地提高立案的法定条件。大胆尝试风险决策机制，改变绝对的“不破不立”的立案观念，转变立案就必定罪的绝对化观念。

　　修改后的刑诉法赋予检察机关办理重大职务犯罪案件采取技术侦查的权力，对于巩固初查成果、深挖犯罪、扩大战果等具有十分重要的作用。但技术侦查措施是一把双刃剑，如果使用不当，会造成人权的不当侵犯。与会者普遍认为，应当严格、依法、规范、安全使用技术侦查措施，理性看待技术侦查措施在贪污贿赂犯罪侦查中的作用。技术侦查措施的适用范围与审批程序需要严格控制。立法上确认了由技术侦查措施获取的证据材料的法律地位，但从刑事诉讼程序对证据合法性的要求来看，并不意味着所有搜集的材料都可以作为证据使用。必要时，应当经过适当方式的转换，才能作为证据使用。

　　近年来，职务犯罪呈现高智能化、隐蔽性等特点，有必要借助现代科学技术，实施信息化引导，增强侦查能力，提高侦查效率。与会者普遍认为，当前侦查信息化体系构建应当重点围绕“四个系统”、“五个平台”建设进行。“四个系统”，即线索情报管理系统、刑事执行与行政执法“两法衔接系统”、信息查询系统、电子证据采集系统。“五个平台”即涉案人员主体身份信息查询平台、涉案单位信息查询平台、涉案资产信息查询平台、通讯记录查询平台、涉案人员行踪信息查询平台。职务犯罪侦查信息化体系建设是一项涉及面广、内容复杂、专业性强、技术要求高、工作量大的系统工程，建议在检察机关建立专门的职务犯罪信息情报部门，推动职务犯罪侦查工作的创新发展。

　　应对贿赂犯罪不断出现的新形式，打造强有力的侦查工作机制显得尤为重要。与会者普遍认为，在修改后的刑诉法即将实施之际，检察机关侦查部门要努力提高保障犯罪嫌疑人辩护权利要求下的侦查能力、努力提高相对透明情况下的规范化讯问能力、努力提高证人出庭作证要求下的侦查取证能力、努力提高运用科技手段收集电子数据的能力。实施“上下统一、横向协作、内部整合、总体统筹”的检察工作一体化机制，形成纵向指挥有力，横向协作紧密，运作高效的侦查工作格局。不断加强思想教育和业务培训，优化职务犯罪侦查队伍的专业结构，全面提高侦查人员的侦查能力和整体素质。

　　修改后的刑诉法确立了非法证据排除制度。在刑事诉讼活动中排除非法证据，是检察机关履行客观义务的体现。由于言词证据在贿赂犯罪证据形式中所占比例大，并且言词证据常常呈现矛盾性、不稳定性、虚假性等特征，贿赂犯罪案件排除非法言词证据就独具重要意义。湖北省律师协会刑事辩护委员会主任、湖北省立丰律师事务所主任汪少鹏提出，将贿赂犯罪的非法证据排除程序置于审查起诉阶段最为恰当。一方面，侦查机关通常是产生非法证据的主因、非法取证的主体，由侦查机关排除非法证据具有天然的缺陷性。另一方面，如果等待由审判机关来进行非法证据排除，不但会影响法官合理心证、降低审判效率，还会产生非法取证危害状态延长、侦查监督职能沦于形式、犯罪嫌疑人人权得不到及时保障等诸多弊端。审查起诉阶段排除贿赂犯罪案件非法言词证据，能使控辩双方对庭审产生合理预期，更好地确定诉讼策略，极大提高审判效率。在修改后的刑诉法实施后，检察机关有必要在审查起诉阶段设置刑事诉讼证据开示程序。

　　对于检察机关如何排除贿赂犯罪非法证据，与会者普遍认为，检察机关肩负贿赂犯罪侦查和审查起诉的双重职责，要牢固全面、客观、规范取证的侦查观念，全面落实讯问职务犯罪嫌疑人犯罪全程同步录音录像制度。树立问题意识，培养发现问题的能力，提高证据审查能力。通过启动法律监督调查机制，发现和认定非法取证行为，及时提出纠正意见。非法取证构成犯罪的，依法追究相关人员的刑事责任。引入排除非法言词证据的听证程序，检察机关作为主持人，听取侦查部门和辩护方对于证据材料的意见，允许犯罪嫌疑人及其聘请的律师对证据合法性进行质证并与侦查人员辩论，并依据双方意见和法律规定对证据的合法性与否作出审查与认定。

　　三、贿赂犯罪的控制与立法完善

　　贿赂犯罪的治理是一项系统的工程，贯彻“惩防并举、标本兼治、综合治理、注重预防”的反腐败方针体系，必须将预防贿赂犯罪放在更加突出重要的位置。与会专家、学者、检察实务工作者围绕贿赂犯罪刑事政策的把握以及预防措施的实施展开了深入探讨。

　　中南财经政法大学齐文远教授强调，作为我国基本刑事政策，宽严相济的核心精神亦应在贿赂犯罪领域得到有效贯彻。基于贿赂犯罪的严重态势和抗制贿赂犯罪的强烈诉求，应当依法从严惩治贿赂犯罪;但另一方面，亦需结合社会现实，从轻缓的维度审慎考虑是否存在采取策略性从宽对处措施之余地。当前贿赂犯罪刑事政策的适用存在宽严失衡且失据的缺陷，立法层面上表现为刑事法网粗疏、刑罚配置失衡，司法层面上表现为追诉标准宽松、量刑过于轻缓，刑事执行层面则表现为刑罚执行失当、滥用减刑假释。宽严相济刑事政策在惩治贿赂犯罪过程中的落实，需要特别重视宽严的平衡、适度及有据。天津市高级人民法院刑事审判庭第二庭法院助理法官于耀辉从犯罪预防目的实现的角度，认为当前刑事司法存在行贿犯罪打击不足、贿赂犯罪刑罚适用总体较为宽缓的微失衡，偏离了刑罚的预防目的。刑法分则对受贿罪与行贿罪的构成要件与量刑设计上存在差异，是刑事司法实践中重受贿、轻行贿现象普遍出现的立法根源。司法工作人员要全面、深刻理解宽严相济刑事政策的要求，树立打击行贿犯罪与受贿犯罪并重的观念，严格把握贿赂犯罪从宽处罚的标准与幅度。武汉市东西湖区人民检察院检察长胡俊指出，检察机关职务犯罪预防手段较为单一，预防缺乏针对性，检察建议等预防措施不具有法律强制性，执行效果不理想。公众对职务犯罪的惩防工作缺乏积极参与的意识，预防工作没能形成整体合力。检察机关开展贿赂犯罪等职务犯罪预防工作尽管有宪法、法律的原则性的规定，但是缺乏具体的可操作性。建议在总结各地立法经验的基础上,制定一部专门的《职务犯罪预防法》，使预防职务犯罪工作规范化、制度化。

　　贿赂犯罪作为一种常见的职务犯罪，其行为形态随着经济社会的发展而不断变化。惩治贿赂犯罪，立法还存在进一步完善的地方。与会专家普遍认为，我国刑法将贿赂犯罪的对象规定为财物过于狭窄，与我国已加入的《联合国反腐败公约》所规定的“任何不正当利益”不相符合，建议将贿赂的范围界定为能满足人类物质或精神生活需要的一切不正当利益，包括财产性利益和非财产性利益。对于理论界和实践界广泛讨论的“性贿赂”是否入罪问题，武汉大学康均心教授认为，与传统的权钱交易不同，性贿赂是权色交易。性贿赂有亲为式性贿赂和雇佣式性贿赂两种形式。性贿赂以交换受贿者可以提供的权力或者其他的利益为目的，具有交易性，这是性贿赂被呼吁入罪的理由之一。从世界范围来看，贿赂犯罪的惩治内容并不囿于权钱交易，还包括非财产利益在内的权色交易、权伞(保护伞)交易等等。我国刑法规定的贿赂内容应该在实质上作出扩大规定。在目前的刑事法律框架下，对性贿赂没有必要设立一个独立的罪名，可以考虑将性贿赂作为贿赂罪的量刑情节，归入现有的贿赂罪中，通过司法解释调整行贿罪和受贿罪的量刑起点和刑度，对性贿赂适用行贿罪和受贿罪的基本量刑档次。

　　商业贿赂并不是一个规范性的刑法学术语，理论界普遍认为，发生在商业活动领域的贿赂行为均为商业贿赂。我国转型期市场机制的不健全以及行政权力对资源配置、经济行为的干预，使得权力寻租的现象时有发生。武汉大学莫洪宪教授指出，我国有关商业贿赂犯罪的立法简单、粗疏，重视对公务型贿赂的立法，而业务型贿赂立法相对薄弱。立法层面，建议借鉴日本等国附属刑法与刑法典相结合的立法模式，构建我国反商业贿赂犯罪的科学体系，调整商业贿赂犯罪的法定刑设置，增加财产刑和资格刑。司法层面，建立切实有效的预防、打击商业贿赂犯罪的制度体系，完善公司、企业会计账册记录制度、审计制度、信息资源共享制度;推行行贿人犯罪记录查询机制，严格市场准入，净化市场环境。

　　中南财经政法大学夏勇教授立足于贿赂犯罪的对向关系，指出我国刑法中受贿罪与行贿罪在罪状表述上体现了对向关系，但是二罪的处罚条款却呈现分裂状态，没有表现出应有的对应性。应当为受贿罪设置专门的法定刑，把对国家权力侵害的事实情节作为首先考虑的因素，将数额置于其次的地位。行贿罪法定刑设置，可在受贿罪相应情况下降低一个格次。在司法实践中，应当尽量做出符合对向关系的理解和适用。以受贿罪法定刑格次为基准，将各格次中的数额规定同时视为没有明文规定数额的行贿罪法定刑相应格次中的数额。既体现刑事政策打击的重点——受贿重于行贿，又避免实践中对行贿罪的放纵。