江苏省法学会社会法学研究会成立大会暨首届学术年会于2012年12月28日在南京大学召开。本届年会主题为“法律视野下的社会管理创新：理论与实践”。与会专家学者和法律实务工作者围绕法治国家建设中的社会管理创新及有关劳动法、社会保障法等热点问题进行了深入研讨和交流。现将年会主要学术观点综述如下：

　　一、社会管理创新与法治社会建设

　　自党中央提出加强和创新社会管理的战略任务以来，社会各界就如何加强和创新社会管理进行了广泛的理论研讨与社会实践。在法学领域，如何在社会主义法治体系内进行社会管理创新，不仅是理论界研究的热点问题，也是司法实务部门工作的重心。参加年会的专家学者围绕社会管理创新与法治社会建设的主题，深入研讨了法律视野下社会管理创新的内涵、社会管理创新的必要性等基本问题，重点探讨了法治社会建设中的社会管理创新内容及路径方法。

　　南京师范大学法学院教授秦国荣认为，法治社会建设的内容，包括建构完善的立法体系、加强执法、维护司法公正、弘扬现代法治文化。法治社会建设中的社会管理创新路径，应该从以下方面着手：系统工程下社会发展观念的转变，人本理念确立与传统政绩考核体系的彻底变革，充分发挥社会自治功能与市场主体的创新能力，服务型、指导型政府的打造，科学发展观、和谐社会建设的文化和伦理观念的塑造，普及现代法治文明和法治精神等。

　　江苏省法学会社会法学研究会会长、南京大学法学院院长李友根教授与苏州市中级人民法院法官刘思萱，通过对司法建议的实证研究，探讨了司法建议制度在加强和创新社会管理中的积极作用。他们认为，从《人民法院报》刊登的26份优秀司法建议书的内容与背景分析，法院的司法建议工作主要是基于案件当事人、相关行业协会、政府主管部门等社会主体，缺乏对于裁判信息的获取能力、缺乏将裁判信息转化为行为决策的能力、以及相关行为举措效果不佳而开展的。法院基于自身的能力、经验等优势和社会责任，为了预防风险与未来可能产生的损害，在法律规定解决纠纷的职责之外广泛开展司法建议活动，进而促使司法建议工作成为法院参与社会管理的重要形式。因此，在法治建设不断进步的背景下，司法建议应以提升社会主体的裁判信息的获取、转化、落实能力为出发点，建议重点从个体性案件转向类型化、整体性案件的梳理与研究，提出制度性的预防、规范、管理方案与对策，真正成为推动社会管理创新的重要力量。

　　江苏省社会科学院法学研究所助理研究员刘伟以《中华人民共和国刑法修正案(八)》为切入点，探讨了社会管理创新视野下刑事法治理念的转变问题。从死刑废除的基本趋势、宽严相济刑事政策、完善危害公共安全犯罪立法三个方面，解读了社会管理创新与刑法修正的基本动向。就社会管理创新与刑法修正问题，提出了三个方面值得关注的理性反思：我国刑法修正依据的实用性和应景性倾向值得警惕，刑法修正内容的广泛性和刑法调控范围的泛化倾向需要反思，刑法修正的技术性变化和刑法调控的前置化倾向应严格限制。

　　二、社会管理创新与劳动法律保障

　　作为社会法重要组成部分的劳动法，无论是理论研究还是社会实践，都成为近年来社会普遍关注的热点。与会专家学者围绕和谐劳动关系的建构、工资增长机制模式、工会在集体协商中的地位、法律关系中特殊主体的劳动者性及劳动法适用、劳务派遣等用工制度、非正规劳动者的“社会的排除”及对策等问题展开了广泛的研讨。

　　东南大学法学院副教授欧运祥就富士康劳动用工危机问题进行了深入探讨。他认为富士康的用工危机，主要是大量使用学生工、管理方式过于严苛、薪酬待遇过低及劳动保护措施不利。这些问题产生的原因在于人口红利消失，文化程度较高、消费观念更开放、维权意识更强的新生代农民工取代了老一代农民工，《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》对企业人力资源管理提出了更高要求。富士康用工过程中的问题很难完全通过政府力量来解决，企业必须重视用工权益的保障，改变人力资源管理模式和强化工会的建设和作用。从长远来看，和谐劳动关系的建构和运行有赖于劳资双方的沟通和协商。

　　南京大学法学院副教授周长征就劳动者工资增长的动力机制是集体谈判还是政府规制问题进行了研讨。他认为市场调整模式是劳动者与用人单位的个别议价，由于个人议价能力的弱势，这种方式很难起到作用。集体谈判模式是美国主要采取的方式，集体谈判虽然弥补了个人谈判的弱势地位，但很难从根本上解决问题。劳动者工资的增长机制，应该由政府介入主导，而非采用集体谈判路径，政府作为“收入调节者”应当对集体谈判的结果进行修正。目前中国政府介入收入分配机制改革的首要任务就是制定《工资条例》。

　　苏州大学王健法学院副教授沈同仙探讨了企业工会在集体协商中的作用。工会的职能包括代表和维护职工的利益，协调劳动关系、协商企业规章和集体合同、帮助指导劳动者等。然而从现实层面看，企业工会面对维权和维稳的宗旨抉择、职工利益和工会干部利益的抉择、集体协商权缺乏保障等尴尬，导致企业工会在集体协商中难以发挥作用。企业工会宗旨应以维权为主，不应混淆工会、政府、企业的职能;企业工会应当财务独立，实现干部职业化;并对企业工会集体协商权提供法律救济。

　　南京信息工程大学公共管理学院副院长田思路教授探讨了有偿志愿者的劳动者性，认为从志愿者的定义和动机、志愿者的分类和劳动报酬看，部分志愿者是具有有偿性的。有偿志愿者处于劳动者和无偿志愿者的中间领域，虽然不具有劳动者的身份，但可以参照劳动法律对其提供保护。这一研究方法与结论是对传统法律思维方式的突破，传统的法律思维方式惯于预设典型的法律关系，为其设置相应的法律后果，一旦出现了非典型的法律关系，这种法律关系可能完全不受法律保护。田教授认为非典型的法律关系可以部分的适用典型法律关系的后果。

　　南京大学法学院副教授黄秀梅从一则案例入手，探讨了公司部门经理劳动法适用问题。她认为虽然部门经理大多处于管理或控制其他劳动者的地位，但相对于用人单位而言，其仍符合劳动者的定义，具有劳动者的身份。但在适用劳动法时，应考虑其有别于一般“蓝领”劳动者的优势，按照“劳动者分层保护”学说，在适用的具体制度、适用的尺度等方面体现区别对待原则。事实上，我国《劳动合同法》虽然没有界定公司部门经理等企业管理人员在劳动关系中的身份，但在制度设计方面已经体现了对这部分强势劳动者区别保护原则。此亦是“分层保护说”思想的体现。如该法第22条服务期协议及违反服务期约定的违约金制度、第23、24条高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员的竞业限制制度、第47条经济补偿金限额制度等。这一立法思想，已表明了我国劳动立法对部门经理等强势劳动者的定性及适用劳动法之规则。

　　南京人口管理干部学院教授王从烈针对2012年8月仅涉及劳务派遣问题专项修改的《劳动合同法修正案(草案)》引起的火热现象提出了思考。即修法背后究竟折射出人们对劳务派遣制度怎样的心态与认识?是感慨于劳动合同法实施后短短几年间我国劳务派遣工“井喷式”的激增?还是对激增的劳务派遣工最切身的劳动经济权、就业稳定权和职业发展权等基本权利的关注?是对劳务派遣制度的认可?抑或是对劳务派遣制度存有隐忧与排斥?劳务派遣是非问题在世界范围内都存在，各国一般都谨慎处之。为遏制我国劳务派遣中的乱象，避免劳动法构筑的“长堤”毁于劳务派遣“乱象”之蚁穴，应从近思和远虑两个向度检讨与完善我国当下的劳务派遣用工制度。就近思而言，首先应认真贯彻落实有法必依、执法必严、违法必究，把现有的劳动法律规范落实到位，其次是建立常态化、专项化监督检查机制，加强对劳务派遣的市场监管。第三是推进劳务派遣的行业协会建设，促进劳务派遣市场健康有序发展。就远虑来说，首先是完善相关劳动法律、法规的实体规范。其次是完善劳务派遣工权利实现的相关程序，规范异地劳务派遣社会保险缴纳、工伤保险责任人、责任承担以及用工单位的追偿。第三是研判劳务派遣用工的存废。劳务派遣用工在其消极作用得到从严有效约束的情况下，近期确有存续之合理性与必要性，不可轻言废止。但从长远来看，随着我国经济的发展，社会保障制度的不断完善与提高，标准用工深入，劳务派遣用工的空间将越来越小，直至忽略不计。

　　南京信息工程大学法学院教授贾秀芬介绍了日本非正规劳动者的“社会的排除”界定的研究动向及相关劳动法律保护之对策。所谓非正规劳动者是指非典型劳动者、高龄劳动者、女性劳动者、低技能劳动者等。他们与正规劳动者在法律保护方面存在很大的差异。为此，日本学界就非正规劳动者的“社会的排除”问题展开了实证研究，并提出了相关的法律对策。贾教授侧重介绍了日本经济产业研究所关于非正规劳动者的问卷调查研究结果，该研究从非正规劳动者的贫困与“社会的排除”实态出发，从雇佣形态的差别性着眼，对多样性劳动与社会包含的关系进行了实证分析。该调查设定了七个社会排除的指标(即基本需求，信息与娱乐等生活环境，通讯与交通，社会关系，社会制度，居住环境，主观的贫困等)，并将非正规劳动者区分为日雇派遣劳动者，制造业派遣劳动者，其他派遣劳动者，雇佣契约期限不满1个月的临时工和勤工俭学的学生，雇佣期限在1个月以上的临时工和勤工俭学的学生，无固定期限的临时工和勤工俭学的学生，承包工，失业者，自由职业者等九个类别。分析了不同类别的“社会的排除”率，建议在法律政策方面，要使所有的劳动者都被社会制度所包容，就有必要不论雇佣形态为何，放宽雇佣保险的加入条件，特别是对容易陷入社会排除状况的包括日雇劳动者在内的雇佣契约期限较短的劳动者，要实行低收入劳动者的所得支援制度，如减免所得税等。此外，要强化家庭共同体，发挥职场团体的作用，确立非正规职工的工会会员资格等。

　　三、社会管理创新与社会保障制度构建

　　健全和完善社会保障制度是加强和创新社会管理的重要内容。与会专家学者围绕社会保障法中基本养老保险基金投资运营、工伤保险实务问题、失独老人社会保障制度构建、家庭在社会救助中的法律地位等热点问题展开了研讨。

　　江苏大学文法学院讲师、南京大学法学院博士研究生杜乐其以基金所有权为视角，探讨了基本养老保险基金投资运营模式的构建。他认为在通胀压力渐增与银行利率走低的经济背景下，基本养老保险基金保值增值目标已难以实现，“养老金入市”已提上日程。以基金所有权与信托原理检审我国现有养老金投资运营模式可知，现有模式存在所有权主体混淆、功能错位等缺陷。因此，基本养老保险基金的投资运营并不能照搬现有模式。在构建基本养老保险基金投资运营模式过程中，应以厘定基本养老保险基金所有权人为前提、以信托原理为指导，重构基本养老保险法律关系主体体系;以倾斜保护为原则，构建基本养老保险基金所有权人特殊保护机制。

　　江苏省高级人民法院行政庭副庭长倪志凤结合审判实践，认为工伤认定不能仅从法律规定的文本出发，必须充分考虑中国国情和社会实际情况。他重点探讨了两个问题，第一，作为认定工伤前提条件的劳动关系是否可以存在例外?例如职工退休后工作的或者用人单位是皮包公司但劳动者在用工单位受伤的，是否可以认定为工伤?第二，《工伤保险条例》第14条第5款规定的“非本人主要责任”，在公安机关认定为同等责任情况下，用人单位和劳动者持不同意见时，证明责任如何分配?他认为，人民法院在审理工伤行政案件时应以实现社会整体利益最大化、实现工伤保险制度的功能、立足中国的具体国情、做到区别对待、宽严适度为指导思想，以合法、公平、比例及正当法律程序为法律适用的基本原则。

　　失独老人群体是我国计划生育政策实施30多年来产生的一个备受关注的社会群体，他们的养老保障和情感寄托等社会问题日益凸显，而我国目前对这一特殊群体的社会保障立法严重缺失。如何构建失独老人社会保障体系成为理论和实务关注的热点问题。金陵科技学院法学院讲师陈协平在考察了我国失独老人及社会保障体制现状基础上，借鉴域外经验，提出构建我国失独老人社会保障体制，即政府应尽快出台帮扶措施，解决失独老人生活困难;全社会营造关爱环境，给失独老人以精神慰藉;完善失独老人养老保障法律制度;适当放宽生育政策减缓失独老人产生等，为解决我国这一新型的社会问题提供了参考。

　　南京师范大学法学院副教授倪斐就改革开放以来我国家庭保障功能呈弱化发展趋势问题，探讨了家庭在社会救助中的法律地位问题。倪教授从我国社会救助法草案采取的“去家庭化”的立法思路入手，认为该草案忽视了家庭的救助功能，没有考虑被救助者的个体情况和真实需要，在相关法律的实施中已经遇到了困境。因而有必要重塑家庭的救助功能，才符合社会救助法的现代理念和发展趋势。在“功能重塑”理念的指导下，社会救助法需要从个体视角转向家庭整体视角，注重社会救助法律制度之间的协调性，增加社会救助手段的多样性和预防性。