在实施省、市“三改一拆”三年行动计划中，拆除违法建筑是涉及法律问题最多、社会矛盾最尖锐的一项工作。它直接关系到当事人利益、直接体现建设秩序和个人利益的冲突，极易引发个体极端事件和群体性事件，造成重大社会影响。对此，宁波市法学会组织浙江万里学院法学院课题组，进行了专题调研，认真梳理了拆除违法建筑涉及的法律和政策，分析了现实存在的问题，提出了应对思路与建议。现摘编如下：

　　一、“拆违”中的主要问题

　　(一)违法建筑情况复杂

　　1. 违法建筑的种类多样

　　一是按区域可分为市区违法建筑、市郊违法建筑和农村违法建筑，其中市区、市郊违法建筑包括“城中村”中的违法建筑。二是按土地性质不同可分为国有土地上的违法建筑和农村集体土地上的违法建筑。三是按规模大小可分为超大型违法建筑、大型违法建筑、中小型违法建筑。四是按影响严重程度可以划分为严重影响、一般影响和不影响城乡规划、土地管理和生活安全的违法建筑。五是按照建设时间可以划分为早期违法建筑、新建违法建筑、在建违法建筑。六是按照违法性质可分为非法占用土地进行建设的违法建筑、未取得相关规划许可证或者未按照许可证的规定建设的违法建筑。

　　2. 违法建筑成因各异

　　造成违法建筑大量存在的成因非常复杂。一是历史遗留问题。如没有产权登记的民国时期“名宅故居”，或者擅自搭建的长期没有查处的建筑，特定时期优惠政策导致的违法建筑等。二是利益驱动导致。如在租金利益驱动下大搞违法搭建以出租谋利，或者为获得更多拆迁补偿而违法搭建。三是生活所迫。由于结婚和生子，家庭人口增加，居住空间出现危机，不得已搭建附房或新建翻建房屋。

　　(二)强制拆除难度大

　　一是认定违法建筑存在困难。如建设年代久远而又没有档案记载信息的建筑的违法性认定，再如经过乡镇政府审批但没有发放规划建设工程许可证的、或者经过村委会同意但没有经审批的。二是违法建筑涉及群众的实际生活困难，群众抵触情绪强烈。三是拆除违法建筑程序复杂耗时过长，在调研中有部门反映在实际操作中，拆除一桩违法建筑一般要花费几个月时间才能真正完成。当事人为尽可能长时间享用违法建筑利益，会采取“拖”的方法，通过申请行政复议再到法院诉讼，使违法建筑一直存在并为当事人获取利益，损害了法律权威性。四是引发的社会问题多。如拆除农民工集中组织租住的违法建筑，那么多人到哪里去居住又成了一个问题。

　　(三)法律问题难以把握

　　拆除违法建筑需要依法进行。但由于对法律规范理解不一致，导致在拆除违法建筑的过程中对某些法律问题存在争议。一是法律适用问题。如认定违法建筑的法律依据中“违反法律、法规的禁止性规定”是否包含地方性法规和行政规章;强制拆除违法建筑是否要严格执行《行政强制法》第四十四条的规定，可否按照行政救济不停止行政执行原则提高执法效率等。二是执法主体问题。如违法建筑的认定主体、拆除主体是谁，政府确定的认定主体是否存在法律风险，认定决定应当以谁的名义作出;认定主体和执行主体、执行主体和组织拆除单位的关系如何，认定主体是否是执行主体，执行主体和组织拆除的单位是否是同一主体。三是执法程序问题。如对违法建筑的认定程序和拆除程序还没有一个统一的流程性规定，执法部门对法律规定的行政强制拆除程序的理解有很大的困惑。

　　二、问题分析

　　(一)行政执法主体问题

　　1. 依法确定行政执法主体

　　“拆除违法建筑”总体上可以分为认定和拆除两个过程，“认定”主体是指作出《行政处罚决定书》(包括罚款、没收和责令限期拆除等处罚内容)或者《限期拆除通知书》(单独作出违法认定)的执法组织;而“执行”主体是指予以强制执行的组织，包括依法具有行政强制执行权的行政组织和人民法院。违法建筑认定的行政主体与强制拆除主体可能一致也可能不一致，需要依法确定。

　　2. 规划违法存在多个认定主体

　　根据违法建筑的违法性质，可划分为“规划违法”和“土地违法”两类。其中又可分为“土地违法”而“规划不违法”、“规划违法”而“土地不违法”以及既“土地违法”又“规划违法”三种情况。根据《城乡规划法》第六十四条、六十五条、六十八条的规定，在乡、村庄规划区内“规划违法”，由乡、镇人民政府责令停止建设和拆除，即作出行政决定的主体和行政强制执行的主体是乡、镇人民政府;在城镇规划区内的“规划违法”，作出行政处罚决定的主体是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而实施行政强制执行的主体是县级以上地方人民政府责成的有关行政部门。同时根据《行政处罚法》第十八条的规定，城乡规划主管部门可以依照法律、法规和规章的规定，通过行政委托将违法建筑的行政处罚权(认定权)委托给其他组织行使，但对外实施行政处罚权仍然需要以城乡规划主管部门的名义作出行政决定。此外，根据《行政处罚法》第十六条和国务院的相关文件规定，实施相对集中处罚权的城市行政管理局受城乡规划主管部门的委托，可以成为违法建筑的认定主体和实施行政强制拆除的主体。因此“规划违法”的认定主体既可能是实行相对集中行政处罚权的城市行政管理执法机关，也可以是建设行政管理机关，以及街道和乡镇人民政府。

　　3. 规划违法执行主体只能是行政机关

　　对于“规划违法”的情形，已不存在申请人民法院强制执行的法律依据。最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》法释〔2013〕5号规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”所以自2013年4月3日起，违反《城乡规划法》的违法建筑的拆除就不能再申请人民法院行政强制执行。在这种情况下，“规划违法”的认定主体与执行主体都只能是行政机关。

　　4. 土地违法认定主体是国土资源主管部门

　　“土地违法”是指未经过国家有关部门批准，擅自用地或改变用地性质的违法行为。根据《土地管理法》第八十三条的规定，在非法占用的土地上新建建筑物和其他设施的，由县级以上人民政府土地行政主管部门申请人民法院强制执行。根据该规定，作出行政处罚决定的主体是县级以上国土资源管理部门，而强制拆除的主体是司法机关。而如果既存在“土地违法”又存在“规划违法”的情形下，从效率角度考虑，则可根据情况由规划管理部门、国土资源管理部门联合或分别作出《行政处罚决定书》或《限期拆除通知书》，而由具有行政强制执行权的行政机关执行。

　　(二)行政执法程序问题

　　1.“规划违法”中的强制执行程序

　　第一，处理好合法与效率之间的关系。按照《城乡规划法》第六十八条的规定，在城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，有关部门即可以进行强制拆除。而按照《行政强制法》第四十四条的规定，只有在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。第二，处理好催告和公告的关系。《行政强制法》第三十五条到三十八规定，行政机关作出行政决定前，应当以书面形式催告当事人履行义务，当事人有权对催告事项进行陈述和申辩。经催告，当事人无正当理由仍不履行行政决定，行政机关方可作出强制执行决定。《行政强制法》第四十四条规定，限期当事人自行拆除的决定需要公告，在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

　　因此，启动强制拆违程序，首先要按照《行政强制法》第三十五条的规定，作出书面催告通知书，催告当事人履行拆除义务，同时将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，宣示政府态度，起到警示作用。在催告通知及公告履行期满后，当事人仍不履行拆除义务的，可以依法作出行政强制执行决定。

　　2.“土地违法”的强制执行程序

　　《土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款;……”。第八十三条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除;对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起15日内，向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。”应当注意的是，根据《行政强制法》第五十四条的规定，在行政机关申请人民法院强制执行前，也必须履行强制执行的催告程序，向当事人发出《限期拆除催告书》，在催告送达10日内仍不自行拆除的，方可申请人民法院强制执行。

　　(三)事实认定问题

　　拆除违法建筑的事实认定是指行政机关通过收集证据证明当事人存在违法建设的行为，违法建筑成因极其复杂，而建筑违法的类型也形形色色，区分不同性质的违法建筑是确定不同拆违政策的基础，只有符合“相同情况相同对待、不同情况不同对待”原则，才会取得良好的拆违社会效果。

　　1. 区分拆迁补偿和拆除违法建筑

　　拆迁补偿和拆除违法建筑法律性质不同，拆迁补偿具有很强的私法性质，拆迁补偿协议的达成取决于当事人的同意;拆除违法建筑是纯粹的秩序行政行为，不存在协商和妥协，因此拆除违法建筑不存在区分性质进行补偿问题。

　　2. 把握违法建筑的构成要件

　　违法建筑的构成要件包括两个，一是存在违法建设行为，二是违法建筑已经存在。违法建设行为是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等建设、规划相关的法律、法规及合法有效的规章规定的行为。表现为未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证进行建设的违法行为，而且违法建筑已经存在，但并不要求已经竣工完成，对于在建的违法建筑应当及时采取查封等强制措施，并在法定期限内作出行政处理决定。

　　3. 依法取证，固定证据

　　对违法建筑的认定必须要有事实依据，而事实是通过证据来反映，所以在拆违过程中要非常重视证据的收集问题，通过拍照、录像等方式固定证据。行政执法机关所收集的证据要满足证据的合法性、关联性和真实性的要求，才能作为认定行政执法依据的证据。

　　4. 区分情况，合理处理

　　《行政处罚法》第四条规定，实施行政处罚应遵循公正原则，应当与违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相适应。《行政强制法》第五条规定，行政强制的设定和实施应当适当，采取非强制手段可以达到行政管理目的，不得设定和实施行政强制。违法建筑情形非常复杂、违法程度各异、社会危害程度轻重不一，在“三改一拆”中，避免“一拆了之”的简单化执法，达到拆违的法律效果和社会效果的有机统一。

　　三、执法对策与建议

　　(一)处理好法律和政策的关系

　　“三改一拆”具有很强的政策性，因而存在追求行动效率效果的压力和动力。但拆除违法建筑是典型的秩序行政行为，牵涉到个体利益和公共利益、政府和公众利益的冲突，因而应受到具体行政法律规范和行政法基本原则的约束。毋庸讳言，“三改一拆”尤其是拆除违法建筑的行动面临的首要问题就是政策取向和法律规范的矛盾。尽管拆除违法建筑矛盾多、任务重、困难大，但也必须依法行政、依法拆违，尊重法律的权威，不仅要实体合法而且要程序合法，在法律的框架内行使公权力，在合法的前提下提高行政效率。不能“以违法对违建”，以违法行政对违法建设，尤其是不能违背法律关于行政强制的禁止性规定，否则将损害政府形象、损害法律尊严，激化社会矛盾。

　　(二)处理好合法和合理之间的关系

　　拆除违法建筑不仅要合法，而且要合理。这不仅是行政执法的基本原则的要求，也是拆除违法建筑行动的现实要求。合法性要求拆除违法建筑的主体合法、程序合法、认定事实准确、证据确实充分;合理性要求拆除违法建筑要分类处理，分清轻重缓急、考虑违法建设的具体原因，客观公正，刚柔相济。既要严格按相关的法律法规的实体性规定和程序规定进行执法，而且也要根据实际情况，分门别类灵活处理。

　　(三)处理好一般和特殊的关系

　　拆除违法建筑的执行活动具有一般性和特殊性。对于一般性问题，如违法建筑认定主体和执行主体、认定程序和拆除程序、违法建筑的分类标准和治理原则，在符合法律规定的前提下，可由市有关部门(“三改一拆”办公室)制定统一规定，尤其是对于违法建筑的强制拆除程序，市有关部门可出台相对明确的流程规范，便于下级部门操作执行;对于拆除违法建筑执法中的共性法律问题，可以考虑对相关人员进行集中学习培训和研讨，以便形成对法律问题的一致理解，避免适用法律错误。对于特殊性问题，则不宜通过文件的形式统一规定，可以通过“专项问题”专门研究的方式处理。拆除违法建筑具体情形非常复杂，具有意想不到的特殊性，因此对于特殊问题需要发挥具体执法部门的积极性和主动性，事无巨细的政策规定也可能限制执法行动的空间，为具体执法行为设置障碍。但也应注意不得采取非法手段迫使当事人作出拆除决定，防止进入“违法对违建”的旧路。