10月18日，浙江省第四届海洋经济发展法治论坛在温州洞头召开，来自国家海洋局第二海洋研究所、浙江大学、宁波大学、浙江海洋学院、温州大学及全省政法部门、海洋渔业管理部门的专家学者共计80余人参加了本次论坛。会议期间，省法学会、省人大法工委专门就前不久省政府常务会议原则通过的《《浙江省海域使用管理条例》(草案)组织了专题研讨，现把本次会议有关专家学者提出的意见建议整理如下，供省委、省人大、省政府领导参阅。

　　一、关于立法指导思想

　　即将立法出台的《浙江省海域使用管理条例》作为地方性法规，其根本目的，就是遵循上位法的规定，更加规范地行使海域管理、更加充分地保护用海权益。《浙江省海域使用管理条例》必须在上位法的规范下作相关的规定。然而，综观《浙江省海域使用管理条例》(草案)，将填海项目从规划、出让、审批阶段就积极提倡国土部门的介入，如填海用的海洋功能区划要纳入土地利用总体规划、填海项目的招拍挂出让方案应联合国土部门制定、填海项目的审批应由国土部门出具审查意见。追根溯本，就是为了能在填海竣工后纳入土地管理，顺利换发国有土地使用权证。这是地方性法规向部门行政管理的一种妥协。

　　为此，从立法层面上，应当要求海洋部门进一步完善管理与服务职能、进一步促进海域使用权取得与流转的公开公平与公正、进一步加强与发改、规划与土地等部门职能的衔接，以自身健全的职能、完善的服务、规范的程序和科学的制度来服务海洋事业发展，建立一套合法、科学、完备的海洋填海供地与基本建设程序，以对等的方式换取国有土地使用权证。而针对建设填海项目，仍应当在现行的法律规定和管理体制下，按照海域使用权的法律属性，允许其开展相关经营和建设活动，保护相对人依法取得的既有权利。

　　二、海域使用权直接过渡到土地使用权缺乏法理依据

　　《物权法》第46条明确规定“矿藏、水流、海域属于国家所有”，即确定了海域的国家所有权。在海域使用权人依法进行围填海活动后，海域消失并形成新的土地。因此，由于原有海域使用权所指向的权利客体——特定海域的消失，海域使用权人基于海域所享有的海域使用权也应一并消灭。这样，海域使用权人(即围填海造地项目业主)当然不能通过已消灭的海域使用权换取新生土地的国有土地使用权。因此，海域使用权人基于围填海造地所投入的费用只能转化为一种债权，或由国家予以补偿，或由后续取得该围填海造地土地使用权的单位和个人予以补偿。而目前，政府在围填海造地工程竣工后将围填海造地的土地使用权直接让渡给海域使用权人的做法，仅是看到了海域使用权人与土地使用权人竞合后应对原海域使用权人和围填海造地项目业主进行补偿的需求，而忽视了其中权利转化的断层。因此，直接用海域使用权证书换领国有土地使用权证书缺乏法理基础。

　　三、围填海项目应作为政府委托项目向社会公开招投标

　　目前的围填海项目均是在单位和个人取得海域使用权并经政府主管部门审批后自行组织完成的，作为海域使用权人不仅要承担围填海全部的费用，还将承担围填海造地过程中的全部风险。为进一步平衡作为海域所有权的国家和海域使用权的单位和个人之间的权利义务关系，理清围填海造地过程中诸多法律关系，应将围填海项目作为政府委托项目向社会公开招投标，并且由政府根据围填海造地项目具体情况对项目实施加以区分。例如，对区域成片开发建设的，由同级政府作为实施主体，依据国务院的围填海指标编制区域用海规划，具体项目依法履行围填海审批手续后组织实施。而对于单个项目而言，应当由同级政府采取招标方面公开面向全社会选择具有良好资质和业绩的专业围填海造地企业完成，由同级政府与中标企业签署专项的围填海工程施工合同，政府作为项目业主，围填海造地的企业作为施工方，双方的权利义务按照围填海工程施工合同完成。即将围填海造地作为政府行为，由政府负责实施。

　　四、围填海所形成的土地应纳入国有土地储备

　　依据《土地储备管理办法》第十条的规定，下列土地可以纳入土地储备范围：依法收回的国有土地，收购的土地，行使优先购买权取得的土地，已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，其他依法取得的土地。而围填海所新形成的土地可以纳入第五款“其他依法取得的土地”。在围填海造地项目竣工验收后，由当地土地储备中心将该幅土地予以收回，并根据地方年度土地供应计划面向市场供地。

　　五、切实加强对失海渔民权益的法律保护

　　渔业权是渔民固有的权利，属于渔民的基本人权的范畴，渔业权在漫长的历史进程中基于渔民生存的需要而获取了其天然的正当性，即渔民对于海域的使用权来自于自然资源的公用性，渔民的国民身份，更根本的是人之求生存的天赋权利，是先于法律的宪法性权利。这样的权利，按西方的自然法理论，是一种不可剥夺的自然权利或固有权利，其产生和存在不依赖政府和立法的认可。类比农民对于土地的权利，农民不但自然拥有经营土地的权利，而且拥有从土地上获得保障的权利。那么渔民也理应获得和农民同样的权利，即利用海域的权利，因为海洋对于渔民就像土地对于农民。为此，应建立渔民权益的维护机制，主要从两方面进行考虑：

　　一是完善滩涂、海域使用权出让的程序。通过程序来赋予渔民在滩涂、海域使用权出让过程中的知情权、发言权，改变目前政府以所有者的名义对滩涂、海域的任意处置行为，使出让行为更趋理性;

　　二是建立对渔民权益的补偿制度。可参照“失地农民”的补偿制度，对“失海渔民”权益的补偿应由以下几方面构成：一是生产资料的赔偿。因“失海”导致渔民生产资料废弃等应予赔偿。二是生产补偿或转产补助制度。一般可按照前几年的平均产出值，再确定一个合理而充分的补偿年数，从而确定一次性补偿标准，用于对渔民失业、待业或转产转业的补偿。三是“失海渔民”的养老保险制度，参照被征地农民的养老保险，建立“失海渔民”的养老保险。这些赔偿补助的资金来源可以有两个渠道：一是用海业主单位支付;二是海域使用出让金中提取一定比例。其具体的赔偿或补偿额度可根据“渔民生产生计影响评估报告”以及政府出台的相关补偿、保险办法等计算确定。还需要特别注意的是，对失海渔民的补偿，不仅应包括养殖户，还应包括捕捞户，因为传统捕捞海域的开发利用对渔民造成的损失也是实实在在存在的，如嵊泗洋山港的建设，使原来得浙北渔场成了繁忙的航道，对渔业生产的损失是显而易见的，而目前我们的法律只关注到养殖户，对于捕捞户未引起应有的重视。

　　六、其他应引起重视的几个问题

　　1.在海域的使用管理上，并未摆脱目前的多头管理机制。当前，我们在强调社会管理创新，可否考虑海域使用管理领域的机制、体制创新，建立一个单一的权威的海域使用管理部门。

　　2.要做好全省海域的使用管理，一个前提条件是必须先做好全省海域的开发规划，不能把海洋开发规划与海洋功能规划混为一谈。我们目前只重视海洋的功能规划，忽视了海洋的开发规划。只有切实做好这两个规划，才能科学合理有效地开发利用与管理海域。

　　3.目前规定的政府管理部门受理海域使用申请后的公示期太短，公示范围太窄，公示内容太少，应延长公示期至20天或一个月，在相关的区域都要公示，公示的方式要多样化，除媒体公示外，还应入村入户告知，应把相关的海域用途、补偿标准、环评报告等详细向社会公示，确保群众的知情权。

　　4.现有草案规定可以凭海域使用权证书办理建设工程规划许可、施工许可等手续，但并未规定可以据此办理工程验收、登记等手续，这样就给海域使用人的权利保障增加了不确定性。为此，建议像河北省一样，实行建设工程各环节的无缝对接。

　　5.现有草案规定，人民政府自受理申请之日起十日内予以登记，并同时颁发海域使用权证书。建议修改为自受理申请之日起十日内先予公告，公告期内无异议的，予以登记。即增加一个公示程序，以确保相关人的利益。

　　6.现有草案规定，需要同时占用海域和土地的用海用地项目，相应海域使用权和土地使用权应当依法由同一主体取得，海域使用权和土地使用权的期限应该一致。这一规定似有不妥。因为海域使用权和土地使用权取得的法律依据不同，因此并不一定要求是同一主体、同一时间。

　　7.现有草案规定，项目用海跨区域的，由共同的上一级人民政府按照规定的权限审批。而现实的情况是，有些用海项目尽管不跨辖区，但会影响相邻辖区的利益。对此，也应该规定一定的程序，如必须征求相邻辖区的意见，维护相邻辖区的利益。

　　8.用海项目审批前的审查固然重要，但也不应该忽视审批后的监督，即事中事后的监督，如有些用海项目开发后导致海岸线侵蚀、沙滩消失等，则应立即下令中止，以免造成更大的损失。

　　9.在法律责任上，应加强民事责任、行政责任的规定，加大经济处罚力度。至于刑事责任的规定，尽管不可缺少，但实际上在我省几乎没有使用过。