12月15日，陕西省法学会社会法学研究会2012年年会在西北政法大学召开，会议围绕“劳动关系法律问题研究和民生与社会保障法律问题研究”两大主题展开研讨。来自陕西省人力资源与社会保障厅、陕西省总工会、西安市总工会、陕西永嘉信律师事务所、陕西保群律师事务所、西北政法大学、西北大学法学院和西安工业大学人文学院的代表及西北政法大学社会法学的研究生共30多人参加了本次年会。两个单元的主题报告分别由西北政法大学经济法法学院副院长李集合教授和西安市总工会副巡视员许宏建主持。

　　西北政法大学社会法研究所所长、陕西省法学会社会法学研究会副会长兼秘书长谢德成教授作了题为《当前劳动关系的特点及立法规制前瞻》的报告。他认为我国当前劳动关系发生了新变化：1、农民工特别是新生代农民工的劳动权益保护是当前乃至今后一段时间的重要任务，新生代农民工的特点：一是文化程度较高——基础条件，二是有一定的技术基础——薪资、岗位稳定，三是自主选择职业——买方市场比重增强，四是权利认知能力增强——缔约能力、履约能力、维权能力，五是有迫切融入城市的愿望——权利要求多样。2、劳动关系主体间的分层现象开始出现，用人单位可划分为总公司(集团公司)、子公司、分公司或者内部划分为法人级别、法人代表、人事经理。劳动者依职责不同可划分为高级雇员和普通雇员，也可以与社会公共利益的相关程度划分为与社会公共利益直接相关之雇员(如行员、食品检验员、火车司机以及其他直接相关人员)和与社会公共利益间接相关、不相关之雇员。3、非典型用工所形成的劳动关系占一定比重。具体包含非全日制、劳务派遣、兼职劳动、出退休年龄而未退出岗位之劳动者、疑似劳动关系。4、集体劳动争议规模和数量不断扩大。主要集中在集体合同争议、历史遗留问题、罢工现象。5、新类型劳动争议——诉求增加。新型案件有社会保险、双倍工资、无固定期限合同、劳务派遣等争议。6、挑战立法的争议现象不断增加。这类案件虽有立法但难以规制，包括同工不同酬——体制内外有别、有序罢工——本田事件、最低工资滥用——工人正常工资为最低工资、非全日制劳动者的权益——休息休假、加班工资、社会热点、不违法的不体面劳动后果——富士康员工跳楼、公共就业机构、垄断企业员工的高工资所导致的普通员工对抗心理——极端事件。7、劳动力市场不充分。一是单纯的外部劳动力市场，二是区域性的就业政策和歧视性规定，三是公共就业机构未承担特别就业促进义务，四是缺乏持续性就业培训计划。谢德成教授在总结我国劳动关系特点的基础上进一步对我国劳动关系立法做出前瞻性估测。他认为我国劳动关系的特点必然要求在今后的立法实践中加强一下各方面的立法工作：1、深入集体合同立法;2、非典型劳动关系立法;3、特殊劳动者责任立法;4、型劳动争议立法进一步细化;5、利益平衡之重点制度立法前瞻;6、工资保障立法;7、工时弹性化，退休年龄逐步推迟;8、社会保障立法;9、职业培训法制化。

　　陕西保群律师事务所主任白保群以《“长期互不找”劳动争议纠纷的现状及发展趋势》为题作了发言。他认为由于用人单位当年经营状况不好或者劳动者擅自离岗而用人单位无法送达处理通知，导致部分企业存在“长期互不找”情形——即劳动者很长一段时间不在用人单位的管理下从事指定工作，用人单位也很长一段时间不向劳动者提供劳动条件及发放工资的现象。由此引发的劳动争议案件，已成为困扰企业经营发展的重要问题。他指出现今对“劳动争议发生之日”的不同立法是“长期互不找”劳动争议纠纷产生的原因，特别是《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中不够严谨、易发生误导的规定。他总结 “长期互不找”的情形，是用人单位与原劳动者长期互不履行权利义务所导致，所以法律应承认劳动关系的“实际解除”，从而根据权利义务对等原则来判定，而不能一味支持劳动者的主张。并建议废除《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》中关于“解除或终止劳动关系”的劳动争议发生之日的规定。

　　省总工会法律部部长陈建树报告的题目是《劳动合同法的修改》。陈建树部长根据工会的相关调研结果针对劳务派遣，指出现阶段我国劳务派遣存在以下几个问题：1、派遣单位给职工办理社保的很少且参保面窄，一些单位甚至蚕食商业保险，尤其是招用的农民工因参加了新农合几乎没有社保;2、同工同酬待遇得不到保障;3、劳务派遣单位很多，劳务派遣单位成立的门槛低、经营不规范、没有明确的监管部门;4、劳工流动性大，职工参与不到企业的民主管理及工会中，劳工归属感极低。针对劳务派遣存在的问题，陈部长介绍了全国总工会对劳动法修正案修改意见。1、设定行政许可，劳务派遣公司设立门槛由50万元提高到100万元;2、同工同酬应在合同中载明;3、三性即临时性、辅助性、替代性是修改的核心内容;4、对于擅自经营的要予以取缔，没收违法所得;5、在用工单位连续工作2年的应转为合同用工，劳务派遣合同相应终止。

　　中国社会法学研究会副会长、西北政法大学副校长、省法学会社会法学研究会会长郭捷教授在点评时指出，谢德成教授的研究对劳动法理论研究学习以及对实务工作有很大的启迪，针对性强。如新生代农民工问题，看似有法律规制但遇到实践问题时则争议不断，劳动立法受到新的挑战。谢德成教授的发言综合性强、具有瞻性，从总体上、宏观上研究，涉及内容甚广。如富士康员工跳楼事件、太原事件、郑州事件等反映出管理模式问题、维权角度及社会责任问题。白保群主任的发言就案例的讨论很有意义，《公务员法》中对于连续旷工十五天、全年连续三十天就可作出除名决定，相比之下在这个案例中，劳动者十几甚至二十几年脱岗，没有付出劳动却要求工资等待遇是说不过去的。陈建树部长的发言很精彩，针对劳动派遣作了全方位的调研，从五个方面提出了工会的修改意见，对我们法律工作具有启迪意义，一方面从内部机制上怎样解决劳务派遣，另一方面拓展了我们的思路。

　　在自由发言阶段西北政法大学梁高峰副教授就自己长期关注的问题发表了意见，认为对于劳务派遣岗位的辅助性、临时性、替代性认定，现在在实践中遇到的问题，这并不仅仅是立法完善的问题。这三性本身是不是一个标准?答案是肯定的。比如一个休产假的女职工，其休假期间的工作岗位，用人单位完全可以通过劳务派遣用工弥补用工空缺。如果用立法来进一步明确这三性，将有可能取得相反的效果。强调对于一个概念的界定本身是对其内涵外延的限定，这种限定本身有可能使得这三性在实践中更难得到正确顺利的执行。判例法国家对于某项行为的正当性判定，以法官的正义为标准，做出合乎公众与社会价值追求的自由裁量。成文法如果缺失执法和司法者追求立法价值与公众标准的正义理念，执法和司法活动也会失去其应有的社会正义。劳务派遣三性的立法完善可以预见的是很难取得实际效果，需要的是立法、执法、司法的价值统一。

　　陕西永嘉信律师事务所副主任陈全律师作了题为《劳务派遣实务中的瓶颈分析——以西安市劳务派遣实务为视角》的发言。我国法学界对劳务派遣定义的界定尚未形成通说，陈全律师认为最高院的定义较为准确，能较为完整的归纳了劳务派遣的实质，即劳务派遣是派遣单位根据接受单位的要求，与接受单位签订派遣协议，将与之建立劳动关系的劳动者派往接受单位，受派劳动者在接受单位的指挥和管理下提供劳动，派遣单位从接受单位获取劳务费并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。陈律师在对西安市大约220家采用劳务派遣用工制度的企业发放调查问卷的基础上，认为劳务派遣在实务中主要存在以下问题：一是劳务派遣的滥用;二是派遣机构的混业经营;三是同工同酬的难以实现;四是雇主责任不易落实。针对这些问题，在对每个问题产生的原因进行了深刻剖析后，提出了如下解决问题的对策：一是选择符合我国国情的劳务派遣模式，即应采取列举不许可制以限制劳务派遣行业范围，应提高劳务派遣单位资质、规范劳务派遣经营秩序;二是更切实保障派遣员工同工同酬的权利，但也不是一味追求同工同酬，要给予一定限制;三是关于雇主责任的分配，立法者应该针对两个雇主不同的权责特点，制定有针对性的职责承担和责任划分。

　　西北政法大学曹燕副教授交流的题目是《我国加班工资法律规制疑难问题研究---基于规则与判例的反思》。近年来，加班工资纠纷在劳资纠纷案件中占据很大比例，由此引发的劳资矛盾十分突出，法院与仲裁部门均认为加班工资纠纷难度大，将成为当前与今后一段时间劳动争议案件审理的重点与难点，因此必须从一些核心问题出发，进行分析与反思。首先是对我国加班工资计算法律问题的研究。曹燕老师认为，我国目前在此方面的问题有：一是以“正常劳动”替代“正常工作时间”扭曲了工资内涵;二是“提供正常劳动”语义颟顸，基本上倾向将其解释为“实际提供劳动”，这点通过比较发现，域外法观念坚持的是讲工作时间认定为除休息、休假外的工作时间与待命时间的总和;三是相关立法中对加班工资计算基数的工资范围并未明示。其次是对加班事实的举证责任分配问题的研究。曹燕老师认为由于劳资信息不对称，若按照“谁主张、谁举证”的证据原则来看，劳动者会处于不利地位。以上问题我国目前的相关立法和判例大异其趣，所以应在加班工资法律规制上尽快遏制法例曲解《劳动法》宗旨的趋势，逐步扩大加班工资的计算基数，严格按照《劳动法》的标准来计付。秉承程序正义原则，公平分配加班事实的举证责任，有效利用判例等司法力量引导形成正确的法观念，以逐步填补法律漏洞，保护劳动者利益。

　　西北大学法学院于欣华副教授对以上两位的发言进行点评。认为两篇文章有相同地方：第一、都抓住了劳动法重点和热点，如加班工资的支付程序;第二、研究方法上，理论与实践相结合;第三、落脚点上，法律缺少对法律概念的界定，对于如何认定加班、劳务派遣，在立法技术上不完善;第四、引发我的思考，法律应当是活的法律，应当关注造成社会问题的根源。同时提出几点疑问：第一、为什么单位选择劳务派遣，劳务派遣是否真的能减少用工成本?看似未减少，实则减少了。第二、劳务派遣为什么要同工同酬，因劳务派遣的工作实质上超过了临时性用工的范围，所以有同工同酬的提出和争议。

　　陕西省人力资源与社会保障厅调解仲裁管理处的邵红强作了题为《当前我省劳动争议仲裁中的若干问题》的发言，对我省当前劳动争议案件的基本情况和基本特点进行了分析，并提出了劳动争议仲裁实务中应该给予重视的几个问题：一是关于社会保险类争议适用仲裁时效的具体情形;二是达到法定退休年龄的劳动者能否与用人单位建立劳动关系;三是关于出租车司机的劳动关系问题;四是关于请求确认调解协议、终止(解除)劳动关系协议书无效的处理问题;五是用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费用的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的问题;六是如果申请人请求支付经济补偿金，但经过事实认定后，仲裁委员会确认双方系违法解除的情形，一般的处理问题。

　　西安工业大学人文学院法学系主任金博副教授围绕《论我国身心障碍者监护制度的完善》展开分析。在我国法律语境中，监护以无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人和精神病人(包括痴呆症人)为对象，在自成体系的未成年人监护制度之外，成年人监护仅仅指成年的精神病人和痴呆症人的监护，无法涵盖其他身心障碍类别，也无法适用于老年人群体。如此狭窄的法律界定和权利保护范围，不仅没有与国际接轨，也严重脱离我国现实需要。具体来说有如下问题：一是替代性监护措施无视本人尚存意思能力;二是适用对象范围狭窄且含义不明;三是制度类型僵化，监护方式单一;四是监护人选任不科学;五是监视开始、变更、终止程序欠缺;六是监护主体权利义务关系不明确;七是监护监督机制缺乏。基于我国的众多问题，参考发达国家的制度经验，金博老师提出以下完善措施：一是扩大被监护人的范围;二是增设监护制度，设置灵活弹性的监护类型;三是健全监护制度的运行程序;四是科学选任监护人;五是对监护主体权利义务关系的科学配置;六是监护监督机制的建立。

　　谢德成教授对以上两位发言作了点评，认为邵红强从实务角度，谈劳动争议的特点及研究成果。在江苏、安徽劳动争议案件特别多，每年基本过万件，陕西只有七千多件。谈到的出租车司机问题非常好，具有社会现实意义，我认为是否可以考虑按非典型劳动合同对待。金博的发言弥补了会议的另一大主题---民生与社会保障，将民事与社会法相结合，研究视角将监护人制度扩大，我们目前对监护人和被监护人的关系界定比较模糊， 金博的文章中拓宽了对身心障碍者的帮助群体，有助于社会救助法有关内容的突破。

　　最后，郭捷会长在会议总结时指出：第一，会议之前论文集做的很不错，围绕民生与社会保障共提交了24篇论文。涉及劳务派遣、合同法修改、新生代农民工权益保障、集体劳动关系问题研究、社会保障及身心障碍等。第二，七位发言人都聚焦主题、观点鲜明、重理论联系实际、会风文风非常好。有些是理论上深度思考、针对性强、对策研究突出、气氛活跃、质量很高，会议是成功的。第三，本次会议直奔主题，去掉开幕式，节约时间，是不错的。问题是会议安排在12月底大家很忙，希望明年要提前，更加隆重。秘书处应早定主题，大家好好准备。她希望学界、实务界今后继续关注并致力于社会法方面的研究，为真正实现法治国家的理想做出应有的贡献。