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比较法学研究会2017年年会综述

时间:2018-05-14   来源:  责任编辑:fml

  2017年9月23至24日,中国法学会比较法学研究会2017年年会在江苏省苏州大学王健法学院东吴大讲堂隆重召开。本次会议由中国法学会比较法学研究会主办,苏州大学王健法学院承办。来自清华大学、北京大学、中国政法大学、华东政法大学等科研机构以及最高人民法院、最高人民检察院等实务部门的150余位专家学者,围绕“比较法学的教育与研究”之主题,进行了为期一天半的深入交流与研讨。

  本次会议开幕式于9月23日上午在苏州大学王健法学院东吴大讲堂举行,由中国法学会比较法学研究会常务副会长、华东政法大学李秀清教授主持。在主席台出席开幕式的嘉宾有中国法学会副会长、最高人民检察院副检察长徐显明教授,中国法学会比较法研究会会长、清华大学法学院高鸿钧教授,苏州大学党委书记江涌教授以及苏州大学王健法学院院长胡玉鸿教授。在播放完苏州大学王健法学院百年院庆宣传片《百年鸿影》后,开幕式正式开始。

  首先由苏州大学党委书记江涌教授致辞。江涌教授向中国法学会将2017年年会交由苏州大学王健法学院承办致以衷心地感谢,同时也感谢各位专家学者莅临本次会议以为中国比较法学的教育与研究事业奉献出自己知识的星芒。他回顾了苏州大学的前身——东吴大学与比较法学之间的渊源,并介绍了当前苏州大学办学的基本情况。苏州大学与比较法学发展一脉相承,苏州大学的前身东吴大学是最早创办现代模式大学的学校之一,1915年更是成为创办当代大学学科最早的大学之一。苏州大学法学院在中国法学中有其特殊的地位。苏州大学法学院培养了无数杰出的法学人才,为民族的发展作出了自己的贡献。同时,苏州大学学科发展十分完善,现有哲学、经济学、法学、教育学、文学、历史学、理学、工学、农学、医学、管理学、艺术学等十二大学科门类。并拥有49个一级学科硕士学位授权点,24个专业学位硕士点;24个一级学科博士学位授权点,1个一级学科专业学位博士点,29个博士后流动站。截止目前,学校化学、物理学、材料学、临床医学、工程学、药学与毒理学、生物与生物化学、神经科学与行为科学共8个学科进入全球基本科学指标(ESI)前1%,学科排名前列,临床医学更是排名全球前千分之一。自然指数去年将苏州大学列为排名发展最快的大学。此次来到年会的都是全国著名的比较法学学者,也请各位学者给予本次年会宝贵的建议与指导,并衷心的祝愿此次年会举办取得完美成功,祝愿各位老师身体健康。

  紧接着,中国法学会比较法学研究会会长高鸿钧教授致辞。高鸿钧会长表示中国法学会比较法学研究会2017年年会在苏大隆重举行,向各位嘉宾表示热烈欢迎,向王健法学院表示衷心感谢。众所周知,苏州大学的前身是东吴大学,其为中国比较法学研究作出了巨大的贡献。培养了无数比较法学人才。本次会议将会围绕比较法学的教育与研究主题,在总结过去经验的基础上,把中国比较法学研究推上新的台阶,预祝此次大会取得圆满成功。

  随后,最高人民检察院副检察长、中国法学会副会长徐显明教授代表中国法学会致辞欢迎各位来到比较法的摇篮苏州大学,这里既是培养法学家的摇篮,也是培养法学人才的摇篮。我主要讲了三句话:第一句话:比较法的研究要立足本国,借鉴外国。不忘本来,借鉴外来,展望未来。围绕习书记的讲话精神,作为我们比较法研究的思想。第二句话:增强我国制度自信。我国创造了两个奇迹:第一个奇迹:经济奇迹。第二个奇迹:在动荡的世界局势下中国保持了长期的稳定。创造了两个奇迹的背后原因,徐显明教授认为是我们对制度的自信,对法治的自信。法律的背后一定是制度,英国女王和其经济学家探讨,支撑中国经济快速发展着的30年,在经济发展上犯错误最少的就是中国,这是因为中国在制度上的优势。美国学者认为引领世界的不是美国,而是中国,未来的中国可能会成为世界领袖地位。因此,作比较法研究,我们要增强对制度的自信,尤其是增强对我们的法治自信。第三句话:比较中外研究中,关注中国的当下。我们需要比较法的研究、比较法的精神加入中国的发展、中国的法治建设,也希望在座的各位为我国的比较法研究作出自已的贡献。

  会议分四单元开展研讨,分述如下:

  一、年会主旨发言

  开幕式结束后,中国法学会比较法学研究会常务副会长李秀清教授代表比较法学研究会向大会作2016年度工作总结。她从学术活动、课题项目、科研成果三个方面,向各位代表报告了研究会过去一年的工作情况。具体包括三个方面:(1)学术活动:学术活动是研究会最重要最集中的体现,在去年年会过后,又连续举办两届中国比较法研究论坛,两届青年比较法论坛以及多次研讨会。(2)课题项目:在积极开展学术活动的同时,比较法研究会在2016年度继续实施比较法研究项目,对7项优秀的研究项目提供每项一万元的支持,以奖励青年学者对比较法的研究。同时,比较法研究会成立两个专业委员会,司法委员会和一带一路委员会,取得了重大的成果。(3)科研成果:刊物的质量有了明显的提升,不仅收录当年年会论文,还接受公开投稿。研究会成员发表的研究成果发表在各重要期刊上。研究会继续完善创办的网站,在动态栏目即使发布各项活动与信息。还创办了比较法研究会的微信公众号:比较法世界。

  大会的第一单元“主旨发言”环节,由比较法学研究会副会长、长春理工大学副校长赫然教授和苏州大学王健法学院周永坤教授共同主持。西北政法大学严存生教授、上海政法学院资深教授倪正茂所长、中国人民大学法学院丁相顺教授、南京师范大学法学院季金华教授、湖南师范大学法学院夏新华教授以及苏州大学王健法学院上官丕亮教授先后作了《法学教育与比较法》、《比较:既寻找差异,也寻找共性》、《当代比较法学教育的理念、功能与方式》、《比较法视阈下的法学教育模式》、《比较何以可能?——论比较法研究中的“可比性”》、《老东吴大学法学院的比较法教育和研究及其启示》的主旨发言。西北政法大学严存生教授就《法学教育与比较法》的主旨发言,主要关于当前我国法学教育知识结构的比较思考,对于我国法学教育的课程体系进行思考。我国的法学教育进展的非常快,但是我们教授的知识、法的观念有所不足,我们培养的法学人才不能够适应我们法治建设的需要。我国的法制教育是清末开始发展的,基本沿用西方的分析法学的法观念、法体系,认为法是国家制定法,以此将这种法认为是法,其他不认为是法,大学所教授的基本都是制定法。其中有一个问题,就是关于党法的问题,按照我们的法观念完全没办法解释。很多学者认为党法不是法。西方的法体系在变化发展,出现了社会法,包括国家法和民间法,民间法中包括社团法,按照这个观点,党法的性质非常清楚——社团法。我们需要好好对此进行研究。我们现在对法律的研究是对现有的制定法的研究,可以说是注释法学,无法适用一带一路的需要。我们需要法学教育中对于一带一路的研究,寻找法学的共同之处是研究的重点。我们的法学完全按照西方的法学体系,对中国的传统法学研究的很少。我们需要采纳西方的法观念,吸纳中国传统法观念的优秀点,才能够适应我国建设法治社会的需要,能够提出一套新的观念,才能够得到与我国高速发展的战略需求相适应。

  倪正茂教授(上海政法学院)的论文题目是《比较:既寻找差异 也寻找共性》。倪正茂指出比较法学者究竟该是只寻找差异还是只寻找共性,还是既寻找差异又寻找共性?其实只寻找共性和只寻找差异都会带来很大的问题:第一,在比较法学研究中,片面地析取差异或共性,都必然导致失误。只看到优点或者问题,所以我们既要寻找差异又要寻找共性。第二,在比较法学研究中兼及“共性”与“差异”,奠基于“法务”的客观实际。共性和差异都是来源于客观事物的,不能够完全不顾客观事物,完全凭主观想象。第三,比较法学研究必须与时代任务的要求紧密结合。根据马克思列宁主义对时代的重要判断,19世纪被判断为革命和战争的时代,那按照这个判断,我们21世纪的判断是什么?现在没有学者提出。习近平总书记说现在是人类命运共同体,这是和以前革命者完全不同的判断,这一判断会指引着我们国家前进的方向。将这个问题认识清楚,对比较法研究会有很大的帮助。本体法律文化中确定为制度法律文化、行为法律文化(包括立法行为、司法行为、执法行为、法学研究、法学教育、守法法律文化等)、心态法律文化、物态法律文化(监狱、法庭等都可以成为法律文化研究的对象)、主体法律文化(包括立法队伍、司法队伍、执法队伍、守法队伍等)

  丁相顺教授(中国人民大学)的论文题目是《当代比较法学教育的理念、功能与方式》。丁相顺指出东吴能够成为比较法研究的佼佼者有几项原因:首先,讲授普通法,不仅讲授中国法,而且讲授作为普通法的外国法。其次,聘请外国教师,带来了外国人熟悉的教学方法,用英文讲,用苏格拉底的教育方法,带来了新的教育风格,培养学生think like a layer。培养的学生能够办理洋务的能力,能够适用外国法。什么是比较法?什么是比较法教育?学术界有两个观点,一个侧重“比较”的比较法,还有一个是侧重“法”的比较法。中国的比较法学界很大程度上采取前一种看法,因而比较法作为法理学的一个只是分支,总体来说比较虚。强调宏观的、学理的比较。国际比较法学界比较侧重外国法的比较法和合作,讨论差异性与共同性,不同的国别、专题进行比较、适用与借鉴。强调比较法的“法”的比较,强调实践和应用。教授实践导向的比较法,主要是因为我国的需求和功绩。全球化的发展需要理解域外法律的人才,这就是我们强调比较法的“法”的原因。中国比较法有着比较好的基础,中国法学的国际化也有很好的发展,信息传播让法律职业的范围超过了国家的界限,学生的能力飞速发展,家庭也大多能够支持这类学习。强调“法”的比较法,能够起到自我服务的作用,也能够培养法律执业者。人大的比较法教育强调双语双法,目标是知己知彼,沟通彼此。有竞争,就要培养能力。

  季金华教授(南京师范大学)的论文题目是《比较法视域下的法学教育模式》。季金华指出模式是比较的产物。我国从事法学研究的模式主要有三个:以写作为主要形式的研究模式、结构主义模式、规范实证主义模式。季金华指出法学教育模式的意义在于推动法学理论的发展、输送法律人才、推动国家法治建设。传统上认为,世界法学教育的基本类型大致分为两类:一是以德国法学教育为代表的大陆法系的理性化法学教育模式;二是以美国法学教育为代表的普通法系的经验化法学教育模式。理性化法学教育模式的特点是在教学理念上注重传授系统的法律知识,侧重对法律概念和原理的教导,法律专业课程的内容大多是抽象的法律理论,在教学方法上以成文法典为重心。但是这种模式过多的重视了抽象理论的学习,容易忽视法律实践和经验的作用。经验化的教育模式受到英美法系判例法传统的影响,重视解决问题,在思想上主张归纳法。教学方法以培养学生独立分析、解决案例的教学为主。但是缺点在于以判例法为依据,法律的概念和规则体现在案例当中,容易导致学生缺少理性的思维和逻辑的推演。整合化的教育模式是对理性化的教育模式和经验化的教育模式的整合。其培养目标是通才教育和职业教育相结合,教育方法更加多元化。我国形成整合化法学教育模式是历史和现实的必然,法学教育不仅注重学术教育,同时也要注重职业教育,培养法律职业方面的技能、伦理。但是这种整合化法学教育模式并非是大陆模式和英美模式的简单混合,而是在特定的政治、经济、文化发展基础上形成的符合本国法学传统,又适应本国法学发展的新模式。

  夏新华教授(湖南师范大学)的论文题目是《比较何以可能?——论比较法研究中的“可比性”》的主旨发言,夏教授提出3个问题:①比较何以可能?问题的核心是“进行比较的合理性”。比较研究的前提性条件——“可比性”,是开展比较法研究时必须首先解决的问题。可比性”对于比较法研究的重要性在于廓清可比较的对象,避免不必要或无意义的比较,为后续比较研究提供理论基础。②什么是可比性?“可比性”的基本含义在于:首先是两个及两个以上相比较的事物必须同时存在相同点和不同点;其次,能够使本学科的研究方法得以有效实施;第三,需带有一定的目的,即探寻学科的内在规律。因此,比较法学科中的“可比性”是比较法研究中必不可少的比较前提,它必须用两种或两种以上不同的但存在联系的、既有“同”又有“异”的法律秩序进行比较,通过比较法学科的方法论指导,以探寻法的发展规律,实现比较法的研究价值。③可比性的标准。在讨论可比性问题时,最关键的问题就在于对比较对象“同”和“异”这对辩证统一关系的解读。在比较法研究中,出现问题的比较大多是将两种无甚关联的法律制度强行比较,从而造成比较法的“庸俗化”。可比性的标准,可以借鉴结构主义、功能主义到文化主义的标准。无论是结构主义、功能主义还是文化主义的比较标准,都站在不同的视角回答了不同的法律体系以怎样的标准进行比较的问题,所以需要综合考虑。

  上官丕亮教授(苏州大学)的论文题目是《东吴大学的比较法学教育》。上官丕亮指出东吴大学法学院能够取得成功的原因是多方面的。其中一个重要因素,就是老东吴大学法学院非常重视比较法的教育和研究。首先谈到老东吴大学的比较法教育。东吴大学将三个法系的法律制度课程一并开设,其课程和教学内容以英美法和中国法为主并广泛涉猎两大法系的其他法律之外,还重视学术讲座的建设。其次,东吴大学法学院不但致力于比较法的教育,而且重视比较法的研究。他们从自身的优势开始,最初是从翻译国外的著作开始的,他们凭借其自身外语好的优势,翻译了很多国外宪法的著作。当时东吴法律人对宪法的比较研究有两大特色:一是广泛性,二是时效性。最后,回顾总结老东吴大学法学院的比较法教育和研究,或许可以得到一点启示:第一,高校学校的法学教育应重视比较法教育,这也是培养具有世界眼光的高素质法律人才的重要一环。第二,法学研究工作也应重视比较法研究,只有比较才能更好地为我国的法治建设作出贡献。正如一位英国学者所指出的:“试图理解某一社会制度并批判地研究它的一种方法,就是跳到这种社会制度之外。”只有跳出来才能看到自己的不足。第三,比较法的教育和研究,不能纯粹理论化,应当与各部门法结合起来,比较法的教育和研究才更有生命力,才能持久地发展、深入地发展。在小结环节,周永坤教授指出各位老师所讲授的内容、涵盖的面虽特别广,但并非皆是真理,也不可能完全涵盖了真理,这也是我们需要进行讨论的原因。

  在本单元主旨发言的自由讨论中,金成东老师(浙江大学法学院)赞同丁相顺老师的“法”的比较法的表述,现在浙江大学法学院开设比较行政法这门课作为重点学科,关于这类学科该如何讲授,希望丁老师能提供一些建议。而丁相顺老师认为采用中外合作的方式,开展双语双法的教程是比较可行的方法。丁相顺老师指出我们不但要对知识进行传输,还要教会学生进行运用。运用有效的法律语言,进行知识的传授、知识的讲解和知识的运用可能更是有用的。

  张骐教授(北京大学)提出我们要站在世界看中国,需要冷静看待中国。办好事情必须遵循客观,而不是一味的讲我们国内的东西。学习别人的东西能够不断的进步,学好了才能够创新。对于党法的研究,反形式主义和实证主义相辅相成,对党法的学习可能是对我国法治建设的危害。党规是党规,国法是国法。另外倪正茂教授提出的既研究共性又研究个性的方法是十分宝贵的。主持人周永坤教授补充道比较是以知识的引进和学习为前提的。比较的目的不是排斥,而是促使自己学习使自己变得更好,比较法需要培养不自信。

  王万旭老师(长春理工大学法学院)认为“可比性”具体研究并非概括的概念,只能通过具体的法律部门的比较才能够发现。商法领域内,国际趋势中,日本功能主义比较法是主流,德国也大部分赞同,但我国的实体法研究中并不多。比如在日本的实体法中,民法中的债权人取消权,是由法国引入的,但是执行一段时间后发现完全没必要的,因为日本当时的民法中就存在相关规定可以完全取代债权人取消权,这是功能主义的观点,其实在我国也存在相同的问题。

  王鑫磊老师(长春理工大学法学院)提出一个问题:比较法怎么比较?就国内的情况来看,需要在方法上下功夫进行研究。要引进第三种法来进行比较(在A法和B法的比较中,引入C法进行比较)。功能主义并非主流,其中很多方法有很多细微的差别。《比较文学》一书中涉及了很多关于比较文学的各个方面,比较文学和比较法的关系可以在此发现,推荐老师读这本书。

  李晓辉老师(中国政法大学)认为宏观比较是个难题,在宏观比较里面提及的我们能够接受的都是有范围的。请问夏新华老师在宏观比较方面,对法律文化的研究上面有没有什么思路?夏新华老师对此做出回应道,在抽象的论述时需要加入具体的事例,是一个很好的思路,能够帮助比较法的研究更上一层楼。晓辉教授提出的问题暂时无法回答,需要进一步的思考。

  在讨论中,一名学生也向台上的老师提出问题——我们的比较法更重视解决法的冲突还是社会价值的冲突?另外我们中国的法律大多建立在外国法的移植上面,对我国国内法的比较究竟有多大意义?还是直接对外国法研究更加有意义。倪正茂老师回应道,不比较无法知道自己好或者不好,从整个中国比较法界来看还是需要与国外进行比较,比较不是挑刺,而是需要学习人家的长处的,但是学习别人的长处并非代表我们自己的不自信。正是因为自信,才需要不断的学习。而从自己个人的角度来看,要从个人的需求出发来决定如何研究。

  二、比较法学教育之一

  9月23日下午,大会进入第二单元“比较法学教育(一)”,由比较法学研究会副会长、南京财经大学比较法研究所所长陶广峰教授和西南政法大学张建文教授共同主持,南京师范大学法学院李洋副教授、华东师范大学法学院胡雪梅教授、华东政法大学王海军副研究员、云南大学法学院杜健荣讲师分别作了报告,苏州大学王健法学院方潇教授、江南大学法学院曾祥华教授、中国政法大学比较法学研究院元轶副教授、西北政法大学邱昭继教授分别对报告进行了评议。李洋副教授(南京师范大学法学院)首先以东吴大学法学院为典型例证和聚焦点讲述了以罗炳吉为代表的英美法律职业群体在中国法律近代化的过程中如何参与法律角色的扮演,作了题目为《罗炳吉与东吴大学法学院》的报告。李洋教授认为,罗炳吉对于东吴大学法学院的成长与定型费力颇多:他结合了当时法律文化大背景的基调铺垫以及自身个人色彩对法学教育理念的塑造,通过建言命名“中国比较法学院”,奠定了东吴法学院的比较法基调;他呼吁东吴法学院推广英文教学,推广英美式教学风格;著述立说于《法学季刊》传播英美法制及文化;刊载驻华法院案例于《法学季刊》,为案例教学模式的推演提供了契机。本职是法官的罗炳吉极为热衷于法学教育,他自然地参与到中国法学院的创办工作,并且深入其中。李洋教授还引申到了中国近代教育转型的问题。他认为,东吴大学法学院的初创乃至中国法学教育近代化的促成,美国法律职业群体的作用都不容忽视。美国法律职业群体对于中国法学教育近代化的推动,如东吴法学院的创建,以及英美式法学教育模式、案例教学模式、模拟法庭模式的引介所描述的是一种“法律帝国主义”观念的推广过程,是一种殖民话语下的侵略与蚕食。这种被动继受的法制近代化正是国人步履蹒跚地开启中国法制近代化艰难历程的内在因由。

  方潇教授(苏州大学王建法学院)对李洋副教授的论文做了评议。方潇教授充分肯定了李洋教授对罗炳吉、东吴大学法学院以及比较法学教育的清晰论述。方潇教授认为,罗炳吉对东吴大学法学院的巨大贡献毋庸置疑,但这种贡献具备天时地利人和的要素,在近代西方列强侵入中国的时刻,上海作为租借地,各种西方国家列强的法律文化在此汇集,产生了对各国法律吸收掌握的法律人才的需要。此时,罗炳吉对于罗马法的浓厚兴趣和深刻造诣促成了东吴大学法科的建立,东吴大学比较法学院在这种特殊的时代环境下成就,在今天来说很难复制。方潇教授还指出李洋教授的文章存在两个问题:首先,文章中提到了上海“作为西方列强在华治外法权实践最为成熟的地域”,这里混淆了类似司法赦免权的治外法权和会对国家主权造成侵害的领域裁判权。其次,文章的摘要和结尾中均提到了带有殖民色彩的“法律帝国主义”,虽然从当时的宏观语境上确实主客观均有所体现,但从罗炳吉本人的研究著作中却很难看出这一态度。罗炳吉高度同情和赞赏中国的法律,并对近代中国在司法改革中对于西方模式的大幅度模仿表示担忧,全面搬用他国法律是荒谬的,大量吸收西方法律并无效果,中国应当改进更新传统法律,吸收保存好的内容。正如其引用的一句箴言所说:“独裁者斩草除根,明智者修枝剪叶”。

  胡雪梅教授(华东师范大学法学院)作了题为《英国牛津大学法学本科教育的特点及启示》的报告,胡雪梅教授曾作为教育部公派访问学者赴英国牛津大学访问留学,对英国牛津大学法学的本科教育印象颇深。胡雪梅教授对访问期间所了解的该世界著名学府在法学本科教育上的特点与启示进行了整理,希望能对我国法学本科教育的改革或发展起到一定的借鉴作用。胡雪梅教授强调,英美法的案例法教学只是一种教学方法,不能把其与精英式教学划等号。胡教授首先指出,英国牛津大学法学本科教学同时具有案例法教学和精英式教学的特点,有三种教学方式:Tutorial(导师直接指导式教学), Seminar(讨论课)和Lecture(与我国通行的授课方式类似,即教师主讲)。美国则除博士外均谈不上精英教育,但英美对本科教学的重视度均高于我国。随后,胡教授还从三个层次比较了英美中三国的法学教育中的部分特点:从生源来源上看,英国和我国的第一法学学位称谓一样,即法学本科,学生来源于高中毕业生,美国则均来源于非法学本科毕业生;从生源规模上看,英国本科招生较少,我国只有部分名校可以做到精英式教育,美国的第一学位法学本科生则并非精英式教育;从教学特点上课,英美每个层次的教学都很注重案例法教学,我国则均更偏重理论。胡教授总结:我国要更加注重本科教学和案例式教学,但不能将后者与精英式教学混同。最后,胡教授提出了两点疑问:第一,国内学硕研究生的数量是否应当尽量压缩,第二,是否可以借鉴国外,降低优秀的律师或法官在转为教授所遇到的学历门槛。

  曾祥华教授(江南大学法学院)对胡教授的报告作了评议,曾祥华教授在评议胡雪梅教授的报告时提出,在教学方法方面,教学方法本身不受限制都可以学习,但是在中国传统中还是和大陆法系的传统比较接近,讨论式教学、案例式教学和短期实习等方法在国内均有实验,但难以推广;在重视本科生教育方面,曾教授充分肯定了胡雪梅教授的观点,以江南大学为例,给本科生所上课时数是否达标已经作为教师的评奖依据之一;在学习条件现代化,教学资源共有化方面,曾祥华教授认为,虽然不平等或有差异是自然事实,但不能人为的制造不平等,使差异一直存在。最后,曾祥华教授回答了胡雪梅教授的问题:第一,目前学硕研究生还是应当保留,否则会缺乏教育和科研的人才。第二,在条件允许的情况下,确实应该扩大与律师和法官的交流。

  王海军副教授(华东政法大学)的论文题目是《俄罗斯比较法学的历史发展与法学教育》。王海军教授就俄罗斯比较法学及比较法学教育的历史发展的整体脉络展开了介绍和描述。早期俄罗斯比较法学的样态仅呈现出与外国法的互动。现代俄罗斯国家的比较法学则在承接了近代的传统和批判继承了苏联时期的法学的基础上才得以向前推进。王海军教授简要描述了俄罗斯比较法学的三大发展时期。19世纪末20世纪初,俄罗斯法学研究开始广泛地运用比较方法,俄罗斯比较法学产生了,在俄罗斯法和欧洲法比较基础上推动了俄罗斯比较法学发展。随后,俄罗斯学者们对欧洲国家文献和制度进行了大量的学习、研究及翻译,以此来讨论本国的问题。苏维埃国家时期的比较法学同样可分为分别自20世纪20年代和20世纪60年代开始的两个阶段,呈现出了社会主义化的倾向。比较法学的现代时期开始于在20世纪90年代初期,比较法学在俄罗斯成为一门学科,并在社会转型背景下开始新的发展。王海军副教授认为,比较法学的发展推动了比较法学教育的产生和发展。因此在简要论述比较法学的发展趋势后,王海军教授以同样的脉络简单介绍了俄罗斯比较法学教育的产生和发展,在在俄罗斯比较法学发展的三个历史时期中,比较法学教育都都呈现出不同的表现。现代俄罗斯比较法学及其教育在与欧洲开展广泛法律交流的基础上继续向前推进,比较法学教育也已经较好地融入世界比较法学教育的范畴之内,成为了世界上该领域的重要组成部分之一。最后王海军教授指出,俄罗斯比较法学及其教育的发展还可能需要再经历一次转型。

  元轶副教授(中国政法大学比较法学研究院)对王海军副教授的报告作了评议,元轶副教授认为,就目前中国的情况看来,英美法虽然是是良法美治但移植的难度相当大,我国法律与苏联法的发展过程十分类似,因此王海军教授对于俄罗斯法学的研究成果十分值得肯定。元轶副教授以俄罗斯在陪审团制度上的历史循环为例,强调了改革必然面临着高风险,我国环境不一定可以承受得了英美的制度被引进后所产生的结果,稳定等基本的价值取向很可能被破坏,因此如果不能确认可以接受移植后的成果,即使制度再优秀也不能轻易引进。俄罗斯先于我国做了尝试,也因此面临着巨大的压力。元轶副教授谈到,王海军教授和自己研究苏联法的初衷是相同的,即都是想看到中国立法下一步方向。

  杜建荣讲师(云南大学法学院)的发言题目是《论比较法学研究范围的拓展》。杜建荣认为,由于全球化的影响,各个国家的交流互动十分发达,现在本应是比较法学蓬勃发展的时期,然而目前对于比较法学的评价差别较大:一方面,比较法已经泛化,正在广泛地为几乎所有法学学科所用,但另一方面,比较法学作为一门学科的边界比较模糊,专门以比较法为职业的研究者也越来越少,在法学教育中也没有获得足够的重视,比较法学的理论范式的更新不快,因此造成了比较法学在继续发展的道路上正在面临的困境。杜建荣总结,目前比较法学研究的发展需要注意以下几个方面:一是要丰富研究的视角,要注重不同法域之间法律的多样性与差异性,除了关注有哪些差异外,还需要关注为什么会产生这种差异以及能给我们带来哪些启发。二是要丰富研究的方法,应该加强与法学内部的其他学科以及法学外部的自然科学等学科进行更加具体的结合。杜建荣认为,比较法理论一直以来都承认其与法律社会学之间的亲缘关系,只是很少能够将二者真正具体结合起来。比较法律社会学的产生与发展为此提供了一个模板,对于这种研究还没有形成比较统一的模式,且由于这种进路更偏向法律社会学,因此为比较法带来的助益有限。比较法可以在对“法”的范围界定、社会环境对法律变迁的影响以及法律移植的配套条件等问题的研究上从法律社会学研究中汲取营养,在扩大自身研究范围的基础上更好地实现学科的研究目的。

  邱昭继教授(西北政法大学)对杜建荣的发言作了评议,邱昭继教授充分肯定了杜建荣的观点,认为比较法学研究范围的拓展具有很大的学术意义。邱昭继教授认为,比较法学和法社会学的结合还需要法社会学家更进一步探讨,他指出,比较法学的目的和法社会学之间的联系应该建立起来这一问题非常重要,需要。法社会学拓展对“法”的认识,建立一种“法”的新观念非常重要。此外,邱昭继教授本人在研究比较法哲学,他在此基础上提出了对于杜建荣的观点的一个问题和建议,即比较法学范围的拓展除了邱昭继教授在文章中重点讨论的法律社会学以外,为什么不拓展到诸如分析法学、自然法学等其他方面。邱昭继教授建议,“比较”的含义可以涉及到例如不同流派和不同法律思想等整个法理学的范畴,比较法学研究范围还可以进一步拓展。

  在自由讨论环节,王志华教授以陪审制在俄罗斯法治进程中的作用为切入点,提出了“研究中外国法的目标是一致的”这一观点,并希望其对我国法治的发展起到借鉴作用。王志华教授还对元轶陶老师的部分消极的观点进行了回应和解释,认为从广义的比较法学角度来讲,如果没有比较法就没有法学,从有意识和无意识地让比较法自研究到应用角度来讲,如果没有借鉴和运用就没有现在的法学。此外,有来自国家检察官学院的学者建议,可以将比较法学的研究方向延伸到检察制度上,实现比较检察制度的初衷。

  三、比较法学教育之二

  大会的第三单元“比较法学教育(二)”,由比较法学研究会副会长、北京大学法学院张骐教授和最高人民法院副巡视员王艳彬法官共同主持,广西师范大学法学院周世中教授、中国政法大学比较法学研究院李晓辉副教授、上海社会科学院朱淑丽副研究员、清华大学法学院鲁楠助理教授分别作了报告,华东理工大学法学院郭曰君教授、甘肃政法学院实践教学处处长魏清沂教授、中国社会科学院法学所冉昊研究员、华东政法大学于明副教授分别对报告进行了评议。

  周世中教授(广西师范大学)作了题目为《论比较法学的研究对象和研究范围》的报告,周教授指出这篇文章主要围绕以下四个问题进行讨论:一、比较法学对象和范围确定之重要性。对象和范围关系着一门学科的本质问题。有没有特定的、非比较法学莫属的研究对象和研究领域以及什么样的研究对象和什么领域的研究范围,直接决定着比较法学能否作为一个独立的学科得以发展以及以一个什么样的学科来得到拓展和深化。只要我们能够明确比较法学的对象和范围,比较法在科学的王国中自然就会获得自已独立的地位,根本无需为它的存在而费心劳力地去正名。二、研究对象与研究范围的区分。研究对象与研究范围是两个不同的概念,其在内涵和外延上都有着差异。从内涵上看,研究对象主要是指研究主体的研究行为所指向的对象,是研究行为的载体和依托,从这个角度来看,研究对象是从整体性意义上来说的,侧重点是研究对象在总体上所呈现出的整体形象;而研究范围是指研究主体的研究行为在研究对象上所能够涉及的宽广度。“面”本身就带有部分性的涵义,研究对象可以呈现出多个面,所有的面组合就形成了一个空间体系,即研究范围。由此可见,研究范围更多的是一种部分性意义上的概念,在不同的面上会有不同特点,即不同的研究着眼点。再从其外延来看,对于一门学科来说,通常能够确定的研究对象从最大意义上来讲只有一个,而这个最大的研究对象通常又可以再分为几个、几十个甚至无数个小的具体的研究对象,因此,研究对象更多的是从母体与子体这样的独立个体上来讲的;而研究范围则不然,所谓的范围更多的是强调所有外围中的某一个侧面,因此通常说的研究范围的大小或者宽广,更多的是从整体与部分而非母体与子体这样独立个体的意义上讲的。因此,我们需要严格区分比较法的研究对象与研究范围。三、比较法学的研究对象。德国比较法学者茨威格特和克茨在他们的《比较法总论》中说到:“由于比较法必然的以外国法作为探讨对象,因此,比较法必须同那些特别注意或者附带注意外国法律秩序的其他法学部门加以更细致的区别。……外国法研究本身并不意味着比较法,……只有在探讨作为具体研究对象的问题的过程中进行特殊的比较考察时,才能够称之为真正的比较法。” 国内的学者如沈宗灵先生认为:“比较法学以不同国家的法律作为自己的研究对象。” 朱景文先生认为:“比较法不同于法的比较,它以不同国家或地区的法律制度的比较为对象。” 潘汉典先生在《比较法在中国:回顾与展望》一文中谈及比较法对象问题时指出,在我国当前的比较法研究中,一般的是以法律规范或法律规定为其对象。但他认为现实中有太多因素会影响到法律规范或规定的贯彻执行情况和社会效应,所以比较法的研究应当以法律秩序为对象。这样看来,包括法律、法律的执行情况、法律意识、与法律实施相关的情况等等“法律现象”才是比较法学的研究对象。 倪正茂先生认为:“比较法学以整个法律文化现象为研究对象。”由此,比较法学的研究对象已经从最初的以单纯的法律制度为研究对象到以整个法律文化现象为研究对象,已经大大扩展了比较法学研究对象的领域了。因此,我的观点是比较法学的研究对象应该扩展到世界各国法律文明。四、比较法学的研究范围。我认为比较法学的研究范围应该是这样两个方面的综合:第一、从地域范围来说,是在不同法律体系或不同管辖权的法律体系中的跨国家范围之间的比较(这样的格局处于一种全球化趋势下,只不过在长时间内还会存在不同法律体系的差异。)第二、从被比较的具体对象来看,是法律在各种形态上的分类比较。我们将其分为物态法律文明、精神法律文明、制度法律文明和行为法律文明。

  郭曰君教授(华东理工大学)对这一报告进行了评议,指出周老师这篇文章逻辑十分清晰。在明确区分比较法的范围和对象后,通过对世界法律文明的梳理。但有几个疑问请问周老师:一、法律文明与法律的区别是什么?若法律文明等于法律,则周老师将法律文明作为比较法的研究范围,法律也即是比较法的研究范围,从这个意义上比较法则不再是一门独立学科。二、周老师所说的法律文明更多是从国内意义上的,但比较法恰恰是与国际法学有密切关系,那么如此区分两者的关系?若两者无法区分,则比较法无法就一门独立的法学分支学科而立足,只是一种方法论,故此在此两点疑问上仍需阐明。

  李晓辉副教授(中国政法大学)作了题为《法学院中的比较法教学现状与反思》的报告,李老师指出:比较法知识传统中葆有的人文性、思想性和科学性追求,使其成为实践面向的法学体系中难能可贵的“意义之维”。尽管比较法教学在法学教育中的地位被边缘化,但全球大部分的研究型法学院都开设外国法、比较法总论和部门比较法相关课程。因此其作了一个基于实证的面向世界各高校所开设的比较法课程教学调研。其一是法学院中的比较法教学现状:边缘与危机。当下比较法的教学现状显示了较为突出的地域性差别。在欧洲大部分法学院,特别是学术型、研究型的法学院中比较法都得到了极大的重视。在发展中国家,由于法律现代化和持续发展的需要,比较法也得以在法学院教学中保有相当分量的存在感。而骄傲的美国,基于国内法自足和移民比较法学的淡去,比较法在法学院中的教学呈现明显的衰微之相。其二是原因分析:比较法教学的现状也反映了比较法在应用性知识和人文性知识两个方面不断被“淡化”的处境。其危机在于学术能力供给不足:在知识、方法和一般法学问题上没有发言权,应用性较差。其三是趋势与应对:比较法究竟应该教什么、如何让学生感到有趣是我们值得思考的问题。就部门比较法可以应用的比较方法和成果,值得借鉴的是瑞士日内瓦大学的“比较方法:侵权法”课程教学的“做中学”方法。该课程首先从欧洲侵权法实践中抽象并改编出教学案例,这些案例中包括侵权法中的核心制度和理论问题。学生从不同法域的语境中,应用成文法、判例、理论等素材提出不同解决方案,并在解决案例的过程中讨论不同法域,如美国、加拿大、中国在解决上述侵权法理论问题的过程中存在的共性和差异,进而分析这些共性和差异背后的原因。这种问题导向的功能主义进路,用比较实践使学生了解了比较方法的过程和核心问题,以让学生觉得有趣和有用。

  魏清沂处长(甘肃政法学院实践教学处)对李老师的报告进行了评议,魏教授认为李教授这篇文章与本次的会议主题十分契合。他感兴趣的第一点是比较法学的教育。第二点是比较法课程的开设。世界各国的比较法课程开设情况不一。在非应用性的文化比较、历史比较和社会比较的方面,随着法制史、法律社会学、法律人类学等周边交叉学科的成熟和发展,以其相对成熟和完善的范畴体系和方法论为优势,不断蚕食比较法,特别是大量吞噬了比较法总论的理论领域,造成了比较法的“沙漠化”和边缘化。给大家进一步解释李教授主要想表达什么:其一、比较法教什么。其二、比较法怎么教。这里涉及海量知识和比较法方法的应用这两个问题。比较法的生命力不仅仅只在学术品格和品质上的提升和发展,教学也是比较法得以生机焕发的重要环节。比较法学人的使命不仅仅在学术创新与传承,也在于关注与发展教学,为学科发展储备人才,为学科可持续性作出努力,相信经由比较法学人的不断努力和部门法学者的大力推进,能使比较法在教学相长中葆有生生不息的活力。但就比较法的教育,魏教授有一个疑问,法学教育到底是认知论的问题,还是应教如何去运用?如何选择认知和应运?我认为应该是在认知的基础上再进一步学习应运,而非纠结于二者选其一。

  朱淑丽副研究员(上海社会科学院)作了题为《比较法与国际私法的共生关系》的报告,朱老师认为比较法考察多元法律秩序之间的相互关系。国际私法(或冲突法)则由一套实在法规则和相关法律学说构成,旨在解决多元法律秩序之间的私法冲突; 它跟其他部门法一样建立在主权观念之上,具有规范效力。现代比较法和国际私法均诞生于欧洲大陆。20世纪初,由于国际私法既有理论疲于应对社会需要以及该领域出现的新问题,一些法学家主张探索一种新方法,为这门古老的学科注入新活力。与此同时,刚刚起步的比较法也迫切需要从理论和知识上充实自己,摆脱它以一种技艺起家、缺乏实质内容的粗陋出身,以确立作为一门法律学科的正当地位。在这样的背景下,这两个学科相互渗透、相互塑造,结成了一种密不可分的“共生关系”。对此国内外已有数篇论文提及, 不过它们大都停留于阐述二者的外部关系,未触及学科内在的生长逻辑。为弥补缺憾,我试图从法学史角度入手,力图在分析深度上做一点突破。主要有以下几点:一、“比较法学派”的出现和发展。比较法对国际私法主要有三方面作用:其一是作为一种研究方法,帮助学者开展比较性考察;其二是提供信息和经验,备立法者做参考;其三是作为一种工具,帮助包括法官在内的决策者适用和操作国际私法规范。这些普通应用也不同程度地体现在其他部门法中,不足以体现比较法与国际私法的特殊关系,因此即探索第三条道路:进新兴的比较法来克服国际私法既有理论的不足。二、现代比较法从国际私法中脱胎而出。现代比较法是作为国际私法的一个副产品而产生和发展起来的。这种关系不仅催生出现代比较法的主导方法——功能主义,还进一步塑造了主流的研究范式。换言之,比较法依托着古老的国际私法,摆脱了它作为一种辅助工具的简陋出身,开始转化为一门有着独特方法论和实质内容的法律学科。三、共生关系中的力量与弱点。胎于国际私法的功能主义易于操作,且以法律统一为目标,所以在20世纪末勃兴的全球化浪潮中,比较法焕发出强劲的生命力,成为一门充满雄心、积极参与实践并且富有声望的热门学科。但与此同时,也有批判者认为它集中体现了主流比较法所有坏的方面:聚焦于狭窄的私法领域;过分强调法律体系之间的共性,忽略差异;充当全球治理的工具,危及宝贵的地方性价值等。总之,由于立场不同,主流比较法的力量成为批判者眼中的缺陷,该学科因此正经历着一场方法论危机,而所有这一切都根源于比较法与国际私法之间的共生关系。

  冉昊研究员(中国社会科学院法学所)对朱老师的报告作了评议,朱老师认为拉贝尔在做法律识别时发现不同国家对同一问题具有不同表达,由此如何解决?正是在此种情况下,拉贝尔发现了比较法的重要性。由此,朱老师阐述了比较法与国际私法的共生关系。方法上把“功能”作为“中间参照体”,以解决不同法律秩序之间的“可比性”问题。目标上始终把国际领域里的法律统一视为学术理想。研究偏好上强调法律秩序之间的相似性而不是差异性。研究范围上聚焦于核心的私法领域。但我国的比较法学科是在何背景下产生?是在上世纪八十年代物质经济相对贫乏时,改革开放所带来的比较法学发展,对当时具有重要意义。在当下,当当初的研究时代性和背景性消失后,如何寻找到学科现在研究的时代性和背景性则会解决当下的学科研究困境。以上就是朱教授的发言给我的启发。

  鲁楠助理教授(清华大学)作了题为《非西方法文化在比较法教学研究中的地位和作用》的报告,鲁老师指出,在教学过程中,我发现学生对非西方法文化的比较法教学更感兴趣。但同时我发现非西方法文化在比较法教学研究中处于缺位。就这个问题主要从三个部分入手:(一)分析比较法教学研究中,非西方法律文化缺位的现象和成因;(二)反思在全球化时代,非西方法文化所处的地位;(三)并思考在当前比较法学发展的新时期,应当如何开展非西方法文化的教学与研究。首先是比较法教学研究中非西方法文化的缺位。从当今世界比较法教学过程中的主要教材来看,非西方法文化部分的缺位颇为严重。从当今世界主要高校比较法教学的课程设置来看,非西方法文化的教学仍十分薄弱。从比较法学术研究的发展来看,非西方法文化研究越来越受重视,但相关成果整合程度不足。从西方学术界的发展动态来看,非西方法文化研究正在快速推进。我认为比较法教学研究会形成这样存在缺陷的格局原因在于比较法学存在西方的血统依赖症、比较法学是世界体系结构和知识的组成部分、存在单向度的现代性观念并且注重现象深描但缺乏理论根基。其次是全球化时代非西方法律文化的地位。我认为,在科技革命时期,比较法中的非西方法文化研究完全可以结合不断涌现的新问题和新挑战,与其它部门法和其他学科一道,做出自己不可或缺的贡献。最后是如何开展非西方法文化的教学研究。我认为在比较法研究中,对非西方法文化在比较法教学研究中的地位和作用应当予以重视,这也是我们作为崛起中的大国义不容辞的责任。

  于明副教授(华东政法大学)对鲁老师的报告进行了评议,他对鲁教授的论文感到十分钦佩。鲁教授在其第一个注释中即提到“本文的写作灵感来自于以下三个部分。一是高鸿钧教授带领学生和其他学者共同坚持的印度法系和伊斯兰法研究;二是笔者在清华大学法学院教授比较法相关课程过程中,学生们对非西方法文化表现出的巨大热情;三是笔者在对法律全球化问题研究过程中对西方法治文化及其问题的思考。这些灵感有相当一部分来自于高鸿钧教授,以及在清华默默从事非西方法文化研究的同仁,在此对他们一并致谢。”这也是时代的潮流,踏上了时代的节奏。对其文章完善的建议在于,本文前两部分“比较法教学研究中非西方法文化的缺位”及“全球化时代非西方法文化的地位”谈的十分之好,但这两部分并不是你文章的主体研究范围,研究的虽然十分到位,但创新程度并不是太足。我们可能更希望看到文章的第三部分“如何开展非西方法文化的教学研究”的具体方式,但此部分对教学方面、研究方面、人才培养方面的论述仍是有些笼统,只是一个大概的框架,并没有让我们看到兴奋的、有趣的地方,但这些恰恰是我们最感兴趣的。这也是我所提到的主题意识的重要性。总得来说,它宣告了比较法学的一个新兴时代即将到来。

  在自由讨论环节中,马剑银副教授(北京师范大学)向李晓辉老师的实证调研提出疑问,除世界各校当下开设的比较法课程,是否调查世界各校开设比较法课程的历史概况?这样可能会更加完善。李晓辉老师回应道文章有提到美国50年代、70年代的两次发展。另就鲁楠老师的发言,有学者请问非西方法律文化和西方法律文化之间的根本差异在何处?鲁楠老师道过去认为是传统和现代的区别,非西方法律文化代表传统,西方法律文化代表现代。但透过功能的比较,你会发现另一种答案,这种差异在于文化意识的差异。在单元总结时,王艳彬副巡视员(最高人民法院)表示理论追求不断的标新立异,而实践注重解决生活中的问题,但理论从实践中来到实践中去。在当下这个特殊的时代赋予我们的任务时,我们要加快对不同法域的学习研究,弥补我们自已的短板。比较法学研究大有作为,比较法的教育对当下法治的发展具有重要意义。

  四、比较法的应用

  9月24日上午,大会进入第四单元“比较法的应用”,由比较法学研究会副会长、中国社会科学院法学所张少瑜研究员和苏州大学王健法学院杨海坤教授共同主持。中国社会科学院大学马岭教授、聊城大学法学院杨盛达副教授、西北政法大学余辉副教授、黑龙江大学法学院申建平教授、上海市委党校沈伟讲师分别作了报告,清华大学法学院聂鑫教授、广州大学人权研究院刘志强教授、中国政法大学比较法学研究院朱明哲讲师、中国政法大学比较法学研究院孙海波讲师、上海交通大学凯原法学院赖骏楠讲师分别对报告进行了评议。马岭教授(中国青年政治学院)作了题为《比较法学在宪法学教学中的运用》的报告。马岭教授认为,比较法一般来说比较的对象是不同国家之间的法律,但比较作为一种方法,其运用却不拘泥于此。通过自己的教学实践,马岭教授认为比较法学在宪法学教学中应当得到充分的应用,如在宪法课堂上运用比较的方法对国家权力的有关内容进行讲授等。这样的讲授不仅有利于学生更便捷地掌握有关知识,而且也利于培养他们在学习的过程中自己发现问题、思考问题的能力。马岭教授一共举了三个具体的例子:第一,在比较君主立宪制的议会制与共和制的议会制之差异时,平铺直叙的讲授容易使部分学生感觉混乱,为此有必要先对政体的类型做一般性的讲解,再让学生们自己对其中的君主制的议会制与共和制的议会制进行比较,找出相同点和不同点,由学生们一起予以归纳,列成表格,并不断对其进行补充、加工和完善,使二者的关系最终变得简单明了;第二,在比较我国人大及其常委会任免权之差异同时,与其直接讲述枯燥的条文,马岭教授认为可以让学生在研读文本的基础上结合老师提出的问题自己动手去梳理,即让学生自己去查找条文、熟悉条文,当学生们找到有关条款后,再要求学生从这些条款中比较出差异;第三,马岭教授以国家主席的年龄为例,指出可以通过比较发现我国宪法实践中的某些先例,这样更加丰富课堂的内容。马岭老师认为,可以结合国家主席制度的实际运作情况进行讲解,由老师先给出一个事先准备好的表格,要求同学们从中发现、总结某些规律性的现象,最后引申到对先例与惯例的比较。马岭老师认为,教师在传授知识的同时还应该教给学生比较分析的方法,且应包含比较相同点和不同点两方面。一般较常用的是比较不同点,但也不能绝对化,何时主要比较相同点,何时主要比较不同点,要依据具体情况而定。他最后作出总结,通过比较的方法可以使学生能更好的理解课堂上的东西,在宪法学教学中具有很大的意义。

  聂鑫教授(清华大学法学院)对马教授的报告进行了评议,聂鑫教授认为,比较法学可以拓展到十分广阔的领域,马岭教授从历史、国内外、当下不同法律条文等多个角度进行的比较就使用了这种最广义的比较法。聂鑫教授指出,历史和当今的比较是比较法学的题中之义。近年来的比较宪法研究主要集中于对于基本权利的研究,马岭教授对于国家机构的比较研究的意义非常值得肯定。聂鑫教授结合了自己在教授时选用的教科书,其第一章不是对理论的铺陈而是对争议问题——“在有些宗教信仰国家,堕胎是否具有合法性”的引出,聂鑫教授认为,比较法学虽然通常不能直接给予具体的解决问题的路线,但却能提供极具价值的启示,这也是近几年比较法学日趋热门的原因。比较法学不只是简单对不同国家的制度进行比较得出是否需要学习某一具体制度的结论,在更大程度上,在研究比较法学时,更应该看到不同国家在面临同一问题时可能会作出的不同选择,以三权分立为例,真正的三权分立在西方国家所占比例并不大,更重要的是一种满足各国需要的不同的分权方式。

  杨盛达副教授(聊城大学法学院)作了题为《比较法治学论纲》的报告。杨盛达教授向与会者分享了自己对于比较法论纲的看法,他认为,就法治论法治总有其局限性,深层与持久的法治研究则更需要系统的知识学论证,需要理论创新和学科创新。法治学、中国法治学、外国法治学、比较法治学这样的理论体系就应运而生。杨盛达教授通过对比较法治学的认定和论证和对西方的法治理论传统的研究比较两大法系的法治模式,并在此基础上对怎么利用这两种法治范式来塑造中国的中国法治学提出对策。首先,杨盛达教授对法治学与比较法治学进行了简要界定与论证。然后,杨盛达教授还简要介绍了比较法治学的理论视阈与实践价值。比较法治学的理论视阈是比较的,寻求视阈融合,更寻求视阈差异;比较法治学的实践价值在于包容与互相借鉴,用于塑造或提升特定国家的法治表现,重点是解决问题、互相包容和互相借鉴,最终的结果是各国法治的完善而非趋同。在第三部分,杨盛达教授从理论渊源的视角选取了亚里士多德和约翰•洛克的法治学,通过对亚氏法治学与洛克法治学两者的比较及对两者差异的进一步分析,杨盛达教授认为亚里士多德法治学与约翰•洛克法治学就代表了两种不同的法治结构类型,在这两种法治学传统的直接影响下,大陆法系的法治运行效能公式可以近似地描述为:立法+司法=守法+执法。最后,杨盛达教授通过相应的法治运行效能公式的比较,以点带面地讨论了中国法治学和法治学的教学中必须探讨的那条中道的包容的中国法治路径。

  刘志强教授(广州大学人权研究院)对杨盛达副教授的报告进行了评议,刘志强教授在充分肯定了广义及狭义的学术层面中比较法的重要性的基础上指出了杨盛达教授的文章中存在的几个问题并提出了建议。首先,应当体会“论纲”一次的宏大性,谨慎处理;在第二部分中,杨盛达教授可以补充进对比较法治学的定义。然后,虽然亚里士多德和约翰•洛克对于法治学的毋庸置疑,但仅仅两位学者的观点并不能代表各大法系复杂繁多的各种变化,无法尽可能涵盖法治学的整体框架。刘志强教授还指出,虽然杨盛达教授的观点很有创意,但西方和中国的法治学并无可比性,这一部分应该考虑是否去除,将之替换为从西方的法治学界观点的规整和梳理。最后,刘志强教授指出,比较法治学作为一门独立学科的基本理论和方法以及类型化都显不足,不能构成比较法治学的框架,从这一点考虑,杨盛达教授的文章或许更偏向了从描述性的角度切入,但若是以论纲为关键词的话更应当体现一种规范性的角度,借鉴的前提是应立足于我国实践之中,在不突破我国国情的基础上比较东西方法治学的共识并作出相关探讨,最终真正学习到西方法治学的经验,虽然从学术上要进行比较,但西方和中国法治学的可比性还值得商榷。刘志强教授这样总结“西方法治学可以作为我们的一面镜子,但是否能成为我国的榜样还需要琢磨”。

  余辉副教授(西北政法大学)作了题为《课程设置与反思》的报告。余辉教授简要介绍了《古代东西方法比较》的课程概述和课程展开。《古代东西方法比较》是西北政法大学适应法律史专业培养要求开设的,面向法律史专业二年级研究生讲授的一门选修课程,目前这一课程已经形成了自己独有的特色和优势, 形成了一套完善的教学管理体制。余辉教授指出《古代东西方法比较》从学科划分来讲,属于比较法律史的内容,从方法论上来讲,属于法律史学研究的一种方法,通过对有关比较法基本理论的讲授了解古代东西方法律文化、法律传统的差异,为服务当代法制建设提供宏观的思维。课程要求学生在掌握世界主要法系知识的基础上,对古代东西方法律起源和法典编撰、刑事法律制度、民事法律制度、经济法律制度、诉讼法律制度等方面进行比较。之后,余辉教授介绍了该课程在理论和实践上的教学目标并简要列举了该课程的主要章节、考核方法和参考书。其后,余辉教授从课程要求、学生作业反馈和对学生作业的评价几个方面简要介绍了《古代东西方法比较》的课程展开。在此基础上,余辉教授反思了课程的设置和讲授,并重申了其学科定位、指出了这一课程融通古今的意义、当下面临的困难及要完成的使命。

  朱明哲讲师(中国政法大学比较法学研究院)对余辉副教授的报告进行了评议,朱明哲高度肯定了西北政法大学设立《古代东西方法比较》课程的意义。朱明哲认为,这一课程的设立是学子之幸,在法制史的授课上十分难能可贵。这一课程主要有三大优点,首先是将经济法治这一技术性较强的内容进行了专门讲述,第二是在教学方法上对文献学十分重视,第三是课程中对法律条文背后的法律文化和人生意义的探究有助于学生拓宽视野,增强思辨能力。然后,朱明哲提出了几个在教学和实践上的几个问题,第一,法制史的课堂讨论容易冷场,学生在思维上比较喜欢已经确定的东西,如何刺激学生讨论的积极性;第二,《古代东西方法比较》作为研究生法制史专业的选修课,有无将其改造成本科生的选修课的必要性;第三,在进行中西法律比较法的课程设置时容易遇到一个挑战,具体的法律传统的时间性易被剥去,碎片性较高,应该如何选取何时时间段和地点来代表所要讲授的法律传统;最后是东西划分的问题,东西方的界线应如何划分和处理,由此引申到是否在比较法学中可以超越以文本为基础的欧亚大陆的法律传统,更多的关注非洲、南美洲等地不基于文本解

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