中国的法律传统与西方有很大不同。有人说中国传统强调德治，对法治没有西方有这么悠久的传统。但是，梁启超先生关于中国政治思想的著作里面提出，中国古代法家其实也是一种法治思想。法治同法家关于法的思想是不是同一回事呢?这个涉及到我们怎样理解法治。在西方，英文中有rule of law的表述，德文、法文中也有相应的表述，就是法治国家。我们现在讲法治，是不是西方人讲的rule of law呢?这就要去了解西方人是怎样理解rule of law或者rule of law的思想。

　　今天我主要介绍三位西方当代思想家或者法学家对于rule of law的看法，都是一些最新的著作里面发表的观点。在此基础上，做出一些综合、评论和总结，提出一些我自己对于法治概念的看法。

　　第一位学者是悉尼大学的克里格教授。他认为，法治是一个国家的政府根据法律来行使他的权力，根据法律来管制。他把法治和暴政对立起来，西方2000年的法治传统里面都有关于暴政和依法政府的区分。依法行使权力的政府不一定是民主的政府，不一定是民选的，也不一定是一个好的政府，但是相对于暴政还是比较好的政治体制。因为暴政就是暴君可以为所欲为，不需要根据法律来行使他的权力，他的权力有极大的任意性，随意运用他的权力，肆意运用他的权力。

　　另外，他提rule of law和rule by law的区分。前者就是我们提到的法治的观念，后者就是政府的治理，不一定完全受到法律的制约和约束。克里格教授提出有两种法治研究的进路，第一种是解剖学的研究进路，就是分析法治这个概念究竟有什么元素。另外一个是目的论的研究进路，就是法治核心的内容，法治的目标是什么，法治的价值理想是什么。不是要很细的看法治有什么元素，先要了解法治的目标，它的精神、它的价值理想是什么。

　　第一个是解剖学的角度，在这方面他提出三个方面去研究或者了解法治。第一，从机构或者制度层面去了解法治。第二，从规则层面了解法治。第三，是从程序的层面去了解法治。第一个层次，机构或者制度层面，要看有什么同法律制度有关的机构或者制度去实现法律的统治，去用法律限制政府权力，政府是不是可以任意行使它的权力，还是受到法律制度的制约。要看有没有一些有足够权力的法院去处理关于法律适用的纠纷，法院的判例有什么效力，使法院使用的法律付诸实施。这个基本上就是英国19世纪后期大学讲的法治理念。

　　第二个层次就是规则的层次，就是美国20世纪的法学家的观点，例如富勒，他提出所谓法律的内在道德，法律一定由普遍规则组成的一套条例，需要政府有效地执行，为人民提供指引，告诉人们什么是合法，什么是非法，让法律计划他们的生活，让他们有法可依，可以安定地生活。

　　克里格教授特别提出，富勒教授这套论点的最基本的出发点，就是法治的目的是要让每一个公民都受到尊重，每一个公民的尊严都得到尊重。政府要行使他的权力的时候，他要预先告诉公民他的权力行使是根据什么规则。你预先告诉人们你要执行的规则，是对他们尊重的一个表现。所以，规则一定要写的清晰明确、一定要预先公布，有可追溯力，一定要容易看懂，不能变动太快，要有稳定性，这都表现政府和统治者对于公民的尊重。

　　第三个是以程序的层次来了解法治。这方面最有名的说法是英国当代法学家戴雪提出的一个观点。戴雪认为，法律是一门辩论性的学问，所以在辩论过程中的程序，或者程序之间的辩论是非常重要的。克里格进一步发挥戴雪的观点，讲法治不可以离开诉讼程序里面，在法院里面诉讼当事人可以提出他们的论点，可以对证人的作证提出他们的疑问，可以通过律师充分表达他们对相关法律问题的看法。戴雪认为这是法治非常重要的一部分，法治其中的元素就是对于人的尊严，人的自由，人的理智的尊重。所以，如果把法律适用于一个人的时候，不给他机会提出他的观点，没有一个很公正的聆讯，使各方都可以提出他们的论点，对有关证人作证辩论，对于有关证据提出看法，如果不是这样的话，就是不尊重当事人。一定要开放的、虚心的听他的观点，在听了他的观点之后才做出法院决定。法院做出决定的时候一定要详细解释判案的理由，要让当事人知道为什么法院这样判，这样判为什么是符合理性的。这就是法治程序的要求，也是基于对当事人的尊重。

　　目的论的角度怎么看法治呢?如果要掌握法治这个概念最核心的部分，它的基本价值理念、它的精神，就在于法治是以法律或者法律制度来限制统治者任意权力的行使，不让统治者可以任意行使它的权力，随意行使权力，肆意行使权力。如果统治者这样的话，人们就会无所适从，对自己的生活不会有预见性，无法预见他们怎样做就会或者不会受到惩罚。所以，他会生活在恐惧中，随时受到权力行使的侵犯，他的自由可能受到威胁，他的尊严也很难得到维持。所以，对任意行使权力的限制是法治最核心的概念，最重要的价值理念。

　　第二位学者是托马·纳哈。他认为，法治理论可以分为两种，一种是形式性的法治理论，另外一种是实质性的法治理论。形式性的法治理论分成三种。第一种形式性法治理论是rule by law，我们可以翻译为以法治国，就是政府可以以法律作为统治工具，但是政府不受法律约束。第二种形式性法治理论，就是富勒的法的内在道德理论，认为法有它的普遍适用性，法是预先公布，不可以有追溯力，人们都可以看到法律对他们的要求，都服从法律。所以法律是作为一种指导人生活的系统，也是对于人的尊严的尊重的表现。第三种形式性法治理论，这个有一定正义，就是哈贝马斯的民主的法治观。因为哈贝马斯提出的民主法治，不是说法一定要有什么内容才符合法治，他强调的是法的制定一定要通过民主立法过程。立法程序是不是民主，立法机关是不是民主产生，这是民主法治论一个非常重要的标准，也可以看成是形式法治论的一种。

　　托马·纳哈把实质的法治论也分成三种：第一种，强调法律的内容一定要对人权有足够保障。刚刚去世的德沃金的法理学就属于实质的法治论。第二种实质法治论，认为法治内容不仅体现人权，也要实现正义，要体现人的尊严、人的价值。例如德国的基本法，就是德国的宪法，第一条一开始就说人的尊严不容侵犯，尊重和保障人的尊严是国家的义务。第三种实质法治论，就是刚才李步云教授提到的关于社会权利、经济权利的要求，社会福利的要求，福利国家的要求。认为法治国家应该是福利国家，应该不仅保障公民的政治权利，也要保证他们的经济、社会和文化权利。

　　在讨论这些不同的法治论的基础上，托马·纳哈提出他自己的观点，提出三个主要的概念：

　　第一，法治要求政府权力受到法律限制。这又可以分成两个层次：一是政府官员同人们一样受到法律约束;二是立法机关也受到一个更高的法律约束。这就是我们讲的宪法至上，为什么违宪审查制度是法治的一部分，原因就在于此。中世纪人们认为法是由上帝制定的，所以高于政府或者国王。到了现代，还有没有这些高于政府或者国家的法呢?现在宪法取代了中世纪的自然法或者神圣法的地位，宪法被认为是高于政府，不但高于行政机关，也高于立法机关。因为宪法是由全体国民制定的，他体现人民主权的原则，而且宪法有关于公民权益保障的条款。这些都是最基本的。

　　第二，形式法治，也就是富勒讲的法律的八项原则，法有可预见性，人们可以有法可依，可以安心地计划他们的生活。

　　第三，法治而非人治，法律的执行一定要有它的客观性，要求司法独立，法官一定是要大公无私，法官一定要毫无保留地效忠于法律。这样才可以实现法治而非人治。

　　最后，法治这么好的理想有没有机会实现呢?托马·纳哈认为，实现法治的理想最重要的就是，在社会中要广泛存在关于法治的忠诚的看法，社会里面的人都认识到什么是法治，为什么法治重要，为什么法治是好的事情，而且愿意忠于法律，对于法治有一种忠诚。当然，对于法治的忠诚要先从法律共同体做起，就是立法者、政府官员、法官、律师、法学家他们这个群体做起。但只是他们做是不够的，一定要全社会的人都认识到什么是法治，为什么要建设、维护法治，这样才有可能实现法治的理想。

　　托马·纳哈比较偏重的是英语世界对于法治的看法，德国的法治国家理念是受到康德的影响。康德认为国家就是人们根据法律组成的一个联合体、共同体，所以从德国法学思想来说，法和国家是分不开的，法也代表权力，就是法治国家的概念。

　　法治国家在德国18世纪末已经有人提出来，比英国更早，英国是在19世纪末才提出rule of law。18世纪末德国法学家已经发展出了比较成熟的法治国家论，认为法治国家要求国家依法行政，一切国家机关行为必须有明确的法律依据，立法机关应该制定法律规范行政机关的活动，行政机关的行为合法性应该受到法院的审查，这就是行政法上的司法审查，德国由行政法院来行使对于行政行为的审查权。法院和法官必须独立依法审判。所以，法治国家论是针对国家行政可能滥用权力的问题，来提出需要法治。

　　在德国，虽然法治国家论在19世纪末已经比较成熟，但是为什么他们后来出现了纳粹主义，非常反法治、反人权的情况呢?在二次大战之后，不少德国法学家都去反省，痛定思痛，指出纳粹主义在德国兴起，为什么当时法学家没有做出有力的抵抗呢?就是因为在二次大战以前，德国的法理学兴起法律实证主义，也包括形式法治理论，不去追问法律内容是怎么样，不去争议是不是符合人权，只是从形式上来关注你这个国家行为是不是有法律依据，是不是适合法律审查。根据二次大战之后德国新兴法学家的看法，这是不够的。在这方面最有代表性的法学家就是莱德布鲁克，他受到自然法治的影响，他原来是倾向于法律实证主义，后来倾向于自然法。所以，战后西德的基本法对于法治有一个重新的理解，从形式法治论转向实质法治论。

　　什么是实质法治呢?实质法治就是我们不只是看法律形式，不只是谈依法治国，依法行政，还要保证法律是通过民主程序制定，法律内容要体现人权和正义的要求，要尊重人性的尊严。德国基本法第一条，一开始就说人的尊严是不容侵犯的，第一条第二款就说人权是得到人民的承认，是所有社会正义和世界和平的基础。德国二次大战以后建立宪法法院违宪审查制度，现在德国的违宪审查制度是全世界除了美国违宪审查制度以外最有影响力的。很多发展中国家，包括亚洲的韩国、台湾地区、印尼，他们建立了宪法法院，而宪法法院的运作和法理很多都是参考德国宪法法院的判例。

　　第三位思想家是宾汉姆，他不仅是一位伟大的法学家，还是一名大法官，是英国继丹宁勋爵之后最著名的大法官。他综合了英国法治传统几百年来关于法治的智慧，他说他不是一个学者，他没有用一般学者用的比较复杂的、高深的哲学或者抽象的理论，他讲的法治是非常实在的。他认为，法治原则最核心的理念，就是一个国家之内所有人、所有机构都受到法律约束，而且享有法律赋予他们的权利。而且法律制定程序一定是公开的，他非常强调立法程序一定要公开，在这方面我们中国可能还需要改进，现在人大或者人大常委会的辩论还应该是不公开的，有一些部分是公开，但是小组讨论不是公开的。宾汉姆说法律制定过程一定要全部公开，法院的审讯程序也应该公开。

　　宾汉姆进一步提出八个法治原则：

　　第一，法律一定要容易被民众理解，法律应该写得很清晰、明确，它的运作、它的适用一定要有可预测性。这基本属于形式法治的理论，也包括富勒的理论。

　　第二，在法治的制度里面，关于法律的权利或者责任的问题，应该是根据法律来决定的，而不应该是让法官或者让官员有很大的裁量权。裁量权意味着没有法律具体规定你怎样做，法官可以自由裁量。他认为，太多自由裁量权就是不符合法治要求，法治就是你行使权利的时候尽量要根据一些很具体、明确的预先公布的法律规则来做。

　　第三，法律面前人人平等。无论是社会上最高的官员也好，非常有地位的人也好，他们在法律面前和任何其他人都是平等的，法律平等适用于所有人。

　　第四，官员在行使其权力时，一定要依照法律赋予他的权力的目的来行使权力，公正地根据法律赋予的权力行使权力，不可以越权。而且行使权力的时候也不可以做出明显不合理的行为。这是行政法领域的一个法治原则。

　　第五，法律内容应该体现保护人权的要求。

　　第六，如果要实施法治，我们的法律制度一定要为民事纠纷提供有效的解决办法，尤其不应该收费过高，诉费和律师费不可以过高，而且法院处理案件的程序应该是有效率的，不可以延误过长。这是很重要的。我听说印度有一些案件可能等了几年也等不到法院审理，甚至有的案件等了十几年也没有判，这个根据宾汉姆的第六个原则就是完全违反法治的。

　　第七，司法的程序一定要公正。这在英国普通法有非常悠久的传统，就是我们讲的正当程序。法院一定要有公开的聆讯，当事人一定要有提出他们论点的机会，被告人应该有辩论的机会，被告人应该得到公平审讯，等等。他最后提到司法独立，也提到法律执业者也应该有独立性，不应该受到其他机关或者势力的控制。

　　第八，法治不仅是一个国家国内的事情，也涉及国际法的层面。国家要遵守国际法规定的国家要履行的义务，这也是法治的一个重要原则。在当代世界，法律不仅有国内法还有国际法，即使国内法做的很好，不遵守国际法，也是不符合法治的要求的。

　　关于怎样综合理解法治的概念，我有八点总结：

　　第一，法治涉及到立法、执法和司法的不同领域，在立法、执法、行政和司法领域都有一些法治要求，法治要实现，我们要同时注意立法、执法、行政和司法领域。在立法领域，最主要是要有民主立法程序，法律内容要反映人们的意愿，法律的制定要有系统性，不能是有些领域无法可依，只有行政命令或者政策，而没有法律，这是不符合法治原则的。法治国家要求所有政府活动、所有政府的行为，只要同人民有关的，都要有法律依据、有法律授权。在行政和执法领域，法治要求有关机关要严格执行法律，政府有效执法是法治的必要条件。如果一个国家的政府力量很弱，黑社会比政府更强，或者和政府一样强，黑社会有能力执行自己的规则，而政府没有能力执行法律，黑社会的规则就比国家法律更优位，这个国家是没有法治的。在司法领域，要求司法独立，这是法律实施客观性的要求，也是法治必然的要求，这个孟德斯鸠的时代已经提出来了。当然，司法也包括正当的程序，英国、美国特别重视这个概念。

　　第二，刚才我提到不少理论家提到法治核心的元素、核心理念是什么呢?我也同意他们的说法，就是对于政府可能可以任意行使的权力做出限制，法治是针对任意行使权力的的一个方法，建立一个可预测性的系统，法律有它的明确性，要预测不同行为的后果。这个其实在韦伯的法律社会学里面非常强调，大家都很熟悉，韦伯认为经济发展和法治是有密切关系的，后来制度经济学里面也非常强调这个观点，没有一个有运作上可预测性法律制度保障合同、财产权利的话，很难有很快的很成功的经济的发展。

　　第三，法治可以从rule by law和rule of law分别分析。我国古代的法家有一定程度的rule by law，就是以法治国。但是他只是形式法治rule by law，没有rule of law的高度。

　　第四，德国人关于形式法治和实质法治的理论有相当的启发性。回顾德国从19世纪到现在，尤其是二次大战以前和二次大战以后法学的发展，可以很清楚地看到，他们在二次大战之后认识到只有形式法治是不够的，一定要有实质的法治，实质的法治是有更高更进一步的要求，对于民主、人权的尊重，对于人的尊严的尊重，等等。

　　第五，法治的一个基本的假设就是我们设计这样一个法律制度是因为我们尊重社会上和国家里面每一个人，尊重他的人格尊严、他作为人的价值。在刚才我介绍的理论里面，无论是富勒法律内在道德论，或者是法治是辩论性的重视程序公正的系统，他们在提出这些主张的时候同时指出为什么有这些主张?因为我们要尊重每一个人，每一个人都有他的尊严、他的理智、他的价值，我们要把人当做目的而不是手段，这是德国康德提出来的一个基本论点。

　　第六，法治要付诸实施，只讲理论是不够的，只在法学家、法官或者政府官员里面讲法治也是不够的，一定要整个社会的一般民众明白什么是法治，愿意对法律效忠，有法律的信仰。当然，这要先从法律共同体做起，如果法律共同体里面的法官、立法者、法学家都不真正对法律效忠，就很难把它推广到整个社会。

　　第七，法治不仅在国内法上有意义，在国际法上也有意义。法治理论其实不仅是在国内法有它的重要性，在国际法层面讲法治也是越来越重要的一个研究课题，越来越多研究国际法的学者把法治理论应用到国际法的层面。

　　最后作为总结，分享两个名句。潘恩有一个名句，1776年时他把美国法治同当时欧洲君主专制相比较，说在美国法律就是国王，在欧洲一些君主专制的国家，国王就是法律。这个名句可以很清楚地体现法治是怎么回事，法律就是国王。如果国王就是法律，就没有法治了。另外一个名句来自20世纪后期英国的历史学家E·P·汤姆森，他是马克思主义的历史学家，在英国被认为属于左派。大家知道马克思主义传统对于资产阶级的法治是有很多批判的，这个后来影响到前苏联对于法的看法。E·P·汤姆森虽然是信仰马克思主义，但是他对西方的法治是持肯定态度的，他不同意马克思对于法治问题的批判。他曾经说过一个名言，他说根据他的研究，法治可以毫无保留的说是一种人类社会中的善。为什么这样说呢?就是因为法治对于权力可以进行有效的制约，法治让公民有抵抗权力的可能性。就是公民可以利用法治来抵抗权力不正当或者不公义的应用，法治作为一种制度或者理念，是对于国家权力做出有效制约。正是因为这个原因，他认为法治(当然他讲的是rule of law)，是一个同人类有关的善。