时间:2012-07-31 来源: 责任编辑:admin
非常高兴能有这样的机会,首先听到了季卫东教授一个非常精彩的报告,同时也听到了从不同的领域,从政治学领域和经济学领域的话题讨论,受益匪浅。特别是季卫东教授的报告,在我们强调推进法制建设,建设一个法制国家的大的背景下,我们应该找到一个什么样的切入口和路径的问题,从大的宏观背景看,从路径问题入手,找到程序正义和新程序主义,作为进一步推进社会法制建设、社会共和的主要的渠道。这个意义是非常高的。而且,确实抓住了当前社会中的一个关键问题、重要问题,也就是说,法制本身讲的是规则之治。在整个法制建设当中,处于一个非常核心的地位,也就是规则自治,必须要有规则制定的一套程序来进行治理。在这个意义上,季卫东教授从多元化的大的国内国际的背景,从多元化价值的冲突中间要找出一个能够解决多元化冲突的途径,也就是程序,从理论上、现实分析的都非常的准确,而且能够抓住一个非常大的主要的思路。从这个角度来讲,提出一个中国法制重构的一个新程序主义是非常有必要,而且是非常紧迫的,应当从事的一项重要的工作。
因此,从法学的角度,我是非常赞同季卫东教授的提法,也就是新程序作为法制推进的一个主要的路径。因为和中国的传统文化、历史,以及现实的政治、经济背景考量,程序问题历来是我们国家长期以来比较忽略的问题,在法制当中也是大家比较忽略的问题。
不管是刑事程序、刑事程序法当中,还是民事程序、民事程序法,一直到现在推行的司法改革,强调我们程序正义,学界在这方面也有很广泛的共识,在前期推进的背景下、学术讨论的背景下,把它集中作为一个主要路径提出来,这是非常有必要的。同时,从俞教授和张教授评论来讲,他们在不同程度补充新程序主义的路径。俞教授提出程序和价值之间的不可或缺,相互的互补性,提出工具理性和价值理性、实质理性之间的关系问题。我作为从法学的角度讲,我更觉得法治实际上讲的是规则自治,实际上讲的是程序问题。法制就是一个治国的模式、治国方略,这是我们的正式的提法,它是人类社会治理模式。作为一个治理模式,治理的一种基本的制度来讲,它应当更符合俞教授刚才谈的工具理性的问题。实际上,从法学角度,它更符合工具理性的要求,因此在法制发展过程当中,强调新程序主义,确实是非常有必要。我首先从大的方面作一个积极的肯定,也是今后法学出路何在,很多人都在讨论,也是我们可以找到的一个可行的、大的路径。
同时,我们季教授原来在北大的法学院学习,另外我碰巧也有过北大的经历,还在北大工作过。北大有一个特点,总要谈点不同的,所以我在大方向的肯定下,也想有几个问题求教季卫东教授。
第一,季卫东教授从一个多元价值、多元化的现实背景下,谈到我们要找到一个途径问题,这样就带来另外一个问题,路径本身是不是远?是不是我们在谈新程序主义的时候,这就是唯一的一个路径?季卫东教授没有这样一个意思。但是在现在的背景之下,重点或者说着重的谈论程序主义,有它的必要性,但同时也使我们意识到即使在路径方面也应该是多元的,也不可能是仅仅依靠一个新程序主义,或者从一个程序层面推进法制,来完成法制下的善治。这在大的思路来讲,也需要我们考虑得问题,也就是进入多元化的问题、多层面的问题。功利主义或者新功利主义的路径,不可能取代一些其他路径,同时要和其他的路径有相互的配合,这恰好和俞可平教授和张维迎教授刚才谈到的价值和程序之间的关系。张维迎教授直接谈到法律面前人人平等,自由裁量权等等一些问题,这里面也提到一些价值问题。从这个意义上讲,程序和价值之间确实不可能一刀切成两半,它是千丝万缕,相互影响。但是我仍然强调,从法学、法制的角度,它确实是更加注重程序主义,特别是结合当前的背景是需要着重强调的一个方面。像改革开放过程当中,最初我们谈到的是效率优先,现在我们在发展到一定阶段,这个方针就变了,强调公平、正义优先,强调更多的注重公平。我们看到它是不同的路径,在整个社会推进过程当中,它是不断的在变化,不断的有所调整,所以新程序主义确实在当前是有非常重要的现实意义,也有它非常深厚的理论上的基础。但是,同时我们又不能把它一成不变的、唯一的路径来看。季卫东教授没有这个意思,但是讲的过程当中恐怕还要视野更宽一点,把这几个问题考虑的更全面一些。
第二,程序和价值之间的关系。我们都知道季卫东教授刚才谈到的题目,使我们都想到在法理学界,例如富勒提出的“程序自然法”的,把自然法的一些价值,实际上归结为一些程序上,这就形成了自然法这么强调价值为主的一个法学流派,把它的重心转移到程序上。这也是从西方法学理论的发展过程当中,我们可以看到价值和程序并不是截然分开的,价值甚至可以主要体现在程序方面,程序自然法给我们一个很大的启示,在很大程度上季卫东教授提出来的新程序主义和程序自然法的思想也是有很大吻合的地方。
我们也注意到,在这个路径下,美国德沃金教授原来可能强调法律帝国、强调法律上的原则等等一系列的问题,去年他到北京来,听他做了演讲,他更强调法律就是道德的一部分,他越来越像价值方向去推进,实际上他把很多程序的东西已经归结到价值方面去。我们一方面看到西方的法制过程当中程序问题越来越突出,程序在整个制度建设当中非常重要,是一个基础性的东西。同时,我们也可以看到他也越来越把程序的问题和价值的问题作为一派学说,更多的紧密的联系在一起。
当我们注意到季卫东教授所谈到的关注西方现代,更多的把法律规则和道德规则,规则和伦理更紧密结合在一起这样的一种动向。这就带来一个问题,也就是说程序有没有一个内在价值存在?程序是不是和价值是完全脱离的?刚才几位评论的教授已经在这展开很多了,我不过多的论述这个问题。程序实际上它有一个预设的价值在里面。讲很抽象的理论可能大家听起来很枯燥,我讲一个亲身经历的事情。前两周到美国参加会议,回来之后碰到院里一位老师,他马上跟我说,你回来了,我说当然回来了,开会几天,就回来了。他说,全院传开了,你被美国警察扣起来了。当时确实在美国入关的时候,我被拦截四个半小时,什么原因?我去的时候有一个有效的签证,一年有效,我认为拿签证直接就进去了,但是按照美国签证方面法律规定,应该还有一个表格,如果仅仅有签证没有表格是进不去。所以警察见我第一句话就说你没表格就回去。我说我坐了十几个小时飞机刚下来,你让我坐飞机再回去是不可能的,他说按法律规定你必须得回去。当然他说是这么说,让我在那坐了半个小时开始问我,怎么回事,干什么来,我说我参加会议,你们邀请人邀请我,没有给我表。他说好吧,我联系一下,后来打了一圈电话,因为正好是星期天,最后通过校园警察把邀请我的人居然从家里找到了,从纽约的警察署打到校园警察那里,然后把那个人找到了,耽误了四个半小时,最后那人证明有这件事。我认为就可以进去了,还是不行,还得重新填表格,后来填表格,完成程序。这个程序跟原来的程序是不一样的,在程序运行当中我们会发现程序的目的是什么,程序在运行过程当中它有一个操作性的问题。
刚才几位教授也谈到,程序本身并不是一个完全中立的,程序本身在产生的时候是有一些价值内设的。新修改的条例其中讲到90%以上的拆迁居民同意,这是一个程序的规定,为什么不规定80%?或者简单多数。这实际上在制定规则的时候,有一个要遏制野蛮拆迁,更多的保障房屋所有人的利益,有这样一个实际上价值判断在前,价值判断形成了一种保护弱势,限制政府过多的权利,这样的价值判断已经内设进去了,我认为应该有一个内设的价值判断在里面。从这个意义上讲,程序的问题并不可能完全脱离价值。同时,它在运行过程当中,像我刚才举个美国警察的例子,它实际上也有运用程序的问题。因此,程序本身不仅在最初设定的时候有一种内在的价值内设,同时在运行过程当中有价值的导向在起作用,同时不仅仅是价值导向的问题,还有很多社会效果的考量,也就是说,这个人到这儿来是参加一个法学方面的会议,如果他不来,会议就缺了一方,他也肯定认为这是一个损失,而且是美国人出钱让我跑到那去,坐了飞机让我再回去,我再拿美国的钱跑回去,美国投了钱了也没效果。因此有各式各样的考虑在里面,因此警察会在程序方面做一些变通性,也可能说是第二套基本程序。但是这个程序的选择,我们可以看到,是有价值性的导向在里面。所以在这个意义上来说,如果我们讲新程序主义,更多的强调法制的程序主义的优先原则,这是没有错的,但是我们也必须看到程序内在的一些价值存在,程序运行过程当中也受价值导向的指引。同时,程序本身的可操作性、可操纵性,也留下了很多进一步考虑的余地,程序和价值之间的关系,即使是法律程序在运行过程中,即使也有一定的价值影响在里面。
第三,程序主义的进路提出来是非常有必要的,但是程序主义的进路,季卫东教授更多的谈到是在社会多元化情况下、背景下,在一个普遍共识破裂甚至破碎的状态下,怎么通过程序的进入形成新的共识,形成新的共和,这是季卫东教授一个主要的思路。在这个基础上,还可以再往下推行,也就是说,在我们通过程序形成新的共识之后,这个共识它在决策的形成过程当中,特别是在这样一个新的共识通过决策、通过新的法律规定、通过新的制度,在运行的过程当中,恐怕还有进一步的程序问题要考虑。季卫东教授在这方面谈了很多,在我们形成共识的时候,仍然有一个合法性的问题。合法性讲的更多是权利的法律基础的问题,制定决策的过程当中合法性的问题,运行选择的合法性的问题。
最后,季卫东教授讲到这也是一个非常重要的问题,程序主义路径设定了之后,毕竟在一个社会当中这是一个理论模型,在现实生活当中必须还要解决一个选择自由的问题。个人权利得到基本保证和尊重,同时又在一个社会当中形成共识,又要有一定的公共性,在这个情况下怎么做?我注意到美国奥巴马总统非常推崇的一本叫《助推》的书。他在那本书里谈到的一个观点,就是他说的所谓个人选择自由的,或者自由主义基础上的一个温和家长制。这个家长制给你做各式各样的程序安排,奥巴马总统在他执政之后所做的一系列的改革,包括医疗体制改革,100多年那么多总统都没实现,到这实现了,他利用了助力推动,借助大家的力量去引导。这本书的作者是一个法学教授和经济学家合写的,他现在也到奥巴马政府里面任职了,是一个很出名的宪法和行政法的教授。他的理论模型设计的非常好,当然理论上也是有争议的,现实当中我们看他运行的怎么样?奥巴马中期选举基本上是失败的,他的声望在不断的下降。就产生了一个悖论,在现实生活当中,他主导的政府干预,或者用他的话说,自由主义基础上的温和家长制、家长干预,让所有人都有医疗保险,让所有人都要买保险,这是很好的一件事情,但是恰恰那么多人反对,这就带来了一个违反美国宪政的基础,也就是个人主义基础上的个人权利,这是政府不能够剥夺的。即使让我买保险,也不能强迫我买保险,强迫我买保险,即便为我好,这个事情我也不同意,所以带来了美国现实政府当中,也就是他所讲的程序性的安排都符合程序,但是我们可以看到,现在恰恰是一种价值的判断把他所推动的程序上的一系列制度安排,现在我们还不知道他胜负与否,下一步医疗体制改革到底怎么走,在美国是一个大问题。很多人原来是很乐观的,现在多多少少有一些悲观。这也使我们看到,我们怎么去处理个人和公共事务选择之间,还需要有一种理论性的基础,还要有一些制度性的安排,如果在这个层面上的制度安排,甚至程序安排达不到的话,恐怕我们所设想的非常完美的理论模式在现实生活当中会碰到更多的障碍。