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耿玉基主题发言:法律“被虚置化”:以行政许可法为分析对象

时间:2015-10-24   来源:  责任编辑:elite

耿玉基(安徽省马鞍山市人民政府法制办公室副主任,南京大学法学院博士研究生)

尊敬的各位领导、各位老师:大家好!

  非常感谢组委会能给我这次难得的学习与报告机会。我的论文题目是《法律"被虚置化"--以行政许可法为分析对象》。接下来,就本文主要的框架与内容,简要地从三个方面进行汇报。

  第一方面是法律"被虚置化"的主要表现。作为行政法体系中支架性法律之一的《行政许可法》,早在2004年7月1日就开始实施。出台之时,中央政府对于这部法律寄予厚望,学界也对于这部法律的价值给与高度评价。遗憾的是,时至今日,各地行政相对人针对行政许可、行政审批的种种失范现象,依然颇有微辞。同时,《行政许可法》所处的虚置化困境,也引发了各界对于这部法律自身及其实施效果的诘问与苛责。这也是本文的选题背景和实证研究的出发点。

  回眸《行政许可法》11年多的实施历程,法律被虚置化的现象已经生成,甚至可以说展露无遗。这集中表现在:一是规制对象的限缩。这部法律直接规制的客体就是行政许可。但由于行政许可的内涵与外延在界定上的"含蓄",法律所力图划定的规制疆域,在行政实践中被反复缩小。目前,各级政府及其部门依然未全面对行政许可、行政审批进行必要的界分,现有的行政许可底数依然不清。这就导致规制对象的逃逸与迷离,使得法律失去了瞄准的靶心,束缚了法律的"手脚"。二是法律规则的虚设。本文研究表明,《行政许可法》有21条法律规则似乎被实践虚置,有的经常处于休眠状态。三是《行政许可法》应然的控权及其衍生的效用等立法预期,在法律实践场域中时常被行政主体抑制,从而加重了法律的"被虚置化"症状。

  第二个方面是《行政许可法》为什么"被虚置化"。作为一部良法为什么无法实现其善治?总体上看,答案大致可以归纳为三个缘由。首先是法律传递"旧机制"的障碍。在中国行政体制中,法律动员大多通过领导指示、开会传达、集中培训等方式进行的。一部"新法新规"传递到基层并被付诸实施,实际上,要历经多重官僚科层体系,需要周折很长时间。在很多场合下,法律传递旧机制,往往就会异化为法律变形、失真、耗损等虚置化问题的重要促成因素。

  次要原因是法律实施重心的偏差。截至2015年7月底,国务院已经取消和调整行政审批3178项,国务院部门保留1235项,取消的行政审批同期占比已经达到57%。按理说,老百姓日常办事、市场主体投资创业的便利度,应当会得以大幅提升。然而,从全国情况来看,改革的实际效果并非如此。一方面的原因在于,中央政府偏重顶层的、数量上的行政审批"砍伐运动"、"下放工程"。但由于我们中国六级政权体制的多元性与层级化,形成了相当的政策、制度与法律实施方面的阻却因素,造成了国务院改革的重力与强度,并没有全面施加到各地方政府。我特别想说的是,在国家治理体系中,行政许可、行政审批的数量并不是越少越好。如今,美国、日本、韩国实有的行政许可数量,分别是中国的数倍。事实上,相对于中国,这些发达国家的市场竞争较为充分、行政管制的成效较好、公共服务的水平也比较高。以此推论,行政审批改革重心不宜在于一味地减少其数量,而似乎应当将改革的重心放在践行实定法、利用好本土的法律资源等方面,真正提升行政许可的效率、质量与公正度。另一方面,由于当下行政执法技艺理性的不足、行政监管的乏力,使得立法者设计的且稳定的法律架构,在具体的实务操作中失衡,并不可避免地产生了一定的法律偏差。

  此外,有的行政主体往往通过偷换行政许可名称、曲解法律本意等方式来规避《行政许可法》的限制。行政许可申请人亦会误读行政许可的基本属性,对负担性、义务性的责任缺乏足够重视。从法理上分析,行政许可不仅是授益、解禁行为,也是法律责任的负担行为。但事实上,处在"熟人社会"格局中的申请人,有时候就会考量如何绕开行政许可的严苛条件,规避《行政许可法》的适用。这些问题都可能成为法律"被虚置化"的现实注脚。

  第三个方面是如何矫治《行政许可法》"被虚置化"现象。一是要重构法律的实施体系。2014年10月,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了"建设中国特色社会主义法治体系"。这套法治体系不应是一张纸端的、静态的、孤立的平面图谱,而应当是一幅立体化、动态的、体系性的"法治图景"。因而,作为承载了很多法治精义的《行政许可法》,应当纳入法治的逻辑体系,实现从静态→动态,从单一性→多元化,从割裂化→同构性的路径改造。这样,法律治理,方能与社会治理、政治治理实现良性耦合,成为引领当前政府简政放权、法治政府建设的一个基点。二是要系统治理行政许可权,分解显性的行政权力,防止行政许可权的垄断;规范隐形的权力,防止隐蔽的行政许可;坚持缓和管制与加强管制并重,并强化行政主体的限权意识,实现对行政许可权的祛魅。最后,还要修葺《行政许可法》,澄清行政许可的涵义,进一步提升法律规制的缜密性。这样,方能逐步化解法律"被虚置化"的现实窘境,全面发挥法律应然的效用与张力。

  以上亦是本人多年来关注我国各级各地的行政审批制度改革,学习既有文献提供的智识,以及在研习法律过程中的几点粗浅的反思与体会。其中的错谬与不当之处,敬请批评指正,谢谢!

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