李勇（江苏省南京市建邺区人民检察院检察委员会委员、公诉科科长，全国检察理论研究人才）

　　由于时间关系，直奔主题。

　　一、问题提出。曾经被媒体渲染为"五毒俱全"的"毒豆芽"，在今年春天发生了变化，到了6月份在辽宁葫芦岛出现首例无罪判决。至此，人们才恍然大悟，当初媒体声称的"毒豆芽"不一定就是有毒，当初以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚可能是错误的。按理说，豆芽"毒不毒"既是个严肃的法律问题更是个严肃的科学问题，在没有鉴定或其他证据表明这种无根豆芽含有有毒有害物质的情况下，为何各地司法机关一窝蜂地纷纷动用生产、销售有毒、有害食品罪这个罪名重拳出击呢?根本原因在于司法机关面对媒体热炒"毒豆芽"之"五毒俱全"时缺乏定力，盲目以政策主导司法，以政策扭曲法律。"毒豆芽"事件再次暴露出刑事政策司法化的弊端。我的基本观点是，就教义学而言，拆除刑事政策与刑法之间的那堵墙、跨越李斯特鸿沟具有重要意义;就司法层面而言，必须坚守李斯特鸿沟，防止刑事政策过度介入司法。这是我的基本观点。下面我简单阐述一下理由。

　　:二、刑事政策司法化的法治隐忧。(一)过度强调刑事政策司法化会进一步加剧政策主导司法的传统。在中国，司法对政策的依赖是一个特殊的历史传统和司法情结。新中国成立前，在解放区和根据地，刑事政策直接成为惩治犯罪的依据自然不在话下。新中国建立之后相当长一段时期内，在相当大的程度上依据的是刑事政策甚至是政策，使得刑事政策直接起到法律规范的作用，甚至直接替代法律规范。这种状况一直持续到1979年刑法的颁布实施，接着是　1983年"严打"，这时对刑事政策的顶礼膜拜达到极致。时至今日，三个效果的统一，即法律效果与社会效果和政治效果的统一。实际上，社会效果也好，政治效果也罢，就是政策的另一种表述，仍然政策主导司法传统的延续。实践中，为了实现三个效果的统一，有些案件呈现出"以刑事政　策反推刑法规范适用"的定罪思路。这种定罪思路在"毒豆芽"案件中发挥到了极致。因为当初媒体渲染"毒豆芽"五毒俱全，司法机关在严厉打击食品安全犯罪的刑事政策旗号，闻风而动，于是以刑事政策反推刑法规范适用的定罪思路就出现了：这个案件社会影响恶劣，危害性大，一定要严惩-----法律规定不明确-----为了体现社会效果，回应舆论和民众关切-----"打擦边球"解释法律------成功定罪判刑。各地司法机关当初在办理"毒豆芽"案件-过程中也曾对这种豆芽是不是有毒、有害抱有怀疑，但最终在严厉打击危害食品安全犯罪的刑事政策的主导下，反推刑法的适用，"打擦边球"解释刑法第144条，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪判刑。

　　(二)过度强调刑事政策司法化会架空刑法规范。这种政策主导司法的传统与我国传统刑法理论的一个核心概念--社会危害性--巧妙地勾连在一起。社会危害性缺乏规范质量，与刑事政策一样具有灵活性和易变性，所以陈兴良说"如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据"。同样，如果不处罚一个行为，社会危害性也可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，而社会危害性的判断依据很容易来自于刑事政策。有学者就认为,"在政策和法律发生矛盾的时候,综合各方面的情况,然后根据政策来判断行为的社会危害性,是很有必要的"。实践中，有些案件找不到理由，就拿刑事政策说事，从而架空刑法。比如，近来社会强烈关注的代购抗癌药陆勇案，检察机关的不起诉说理说中论证陆勇的行为为什么不构成销售假药罪和妨害信用卡管理罪时，说的都是对的，但是直接引用党的十八届四中全会决定让人费解。这种将党的红头文件直接作为法律依据的做法是那么的理直气壮。当初"毒豆芽"案件的判决也曾迎来包括媒体从业者在内的多方人士的欢呼声，现在回过头看，这些案件可能是另一种形式的冤案　。

　　(三)过度强调刑事政策司法化会导致司法违背基本刑法理论。刑法理论体系为司法提供了相对统一的思考模式，以保证刑法适用的统一性和公正性验。司法实践中，以刑事政策之名直接违背教义学基本　原理的现象也屡见不鲜。例如贩卖毒品罪的既遂与未遂标准，以贩卖毒品为目的，已经买进了毒品，应以既遂论处;以贩卖毒品为目的购买毒品，尚未进入交易地点，以既遂论处。这显然将预备、未遂都作为既遂处罚了。劳东燕认为这是刑事政策对罪刑规范的解释具有指导功能的体现，即刑事政策可能影响犯罪的既未遂标准。我对此表示深切担忧。贩卖毒品罪中的"贩卖"显然是指出售、销售，出于贩卖目的而购买的行为，充其　量只能是贩卖毒品的预备行为。对毒品犯罪从严政策完全可以通过实体方面量刑以及程序方面强制措施来体现，比如毒品犯罪一般判处监禁刑，一般适用逮捕强制措施;在法定的量刑幅度内从重判处刑罚;还可以将刑法规定预备犯、未遂犯"可以比照既遂犯从轻、减轻处罚"的幅度控制在最小的范围内，甚至将刑法规定的"可以"理解为授权性规定而不予从轻、减轻处罚，这些都完全可以实现从严刑事政策之目的，但绝不能为了从严打击而直接背离基本的教义学原理，将预备行为、未遂行为直接作为既遂进行处罚。

　　(四)过度强调刑事政策司法化会导致司法不公。刑事政策具有明显的时段性特征，这与刑法的稳定性存在冲突。刑事政策的这种时段性特征会因为"跟风"性司法而变得更加明显，这可能会导致不公正。比如，刑法修正案(八)增设危险驾驶罪，由于这一罪名的增设是在"醉驾"引起社会广泛关注的背景之下，所以刑法修正案(八)实施之后，司法实践基于宽严相济的刑事政策考虑，一阵风似的要对"醉驾"严厉打击，一律不得判处缓刑。而与此形成鲜明对比的是，交通肇事罪死了人却可以因刑事和解判处缓刑、免刑，相对不起诉。一个没有造成任何后果的酒驾，一个人命关天，差别却如此之大，不能不说有失公正。

　　刑事和解制度被认为是刑法的刑事政策化在刑事司法领域的典型表现。在实践中，大量的交通肇事案件，能赔得起钱可以因为刑事和解而相对不起诉、或判处免刑、缓刑;赔不起钱的一般会被判处实刑。这种司空见惯的做法，其背后隐含着很大的不公正--刑事和解成为富人的保护伞。

　　三、坚守"李斯特鸿沟"的现实意义与路径。李斯特的名言"刑法是刑事政策不可逾越的屏障"被称之为李斯特鸿沟，至少在司法层面至今仍然闪烁着智慧的光芒。刑事政策的课题纳入刑法学的教义学方法中，但并不是在司法层面引入刑事政策，更不意味着刑事政策学直接作用于司法。不能在解释和适用刑法时打着刑事政策的幌子随意出罪入罪。那么，在司法层面如何坚守"李斯特鸿沟"呢?

　　(一)司法常态化，避免运动式司法。运动式司法是我国刑事政策"侵入"刑法最为惯常的表现形式，其典型特征是高层下达政策方针，司法　办案中将该政策方针贯彻执行，在贯彻执行过程会越走越远，自觉不自觉地为执行政策而突破或抛法律。为了实现"严打"或"专项斗争"之目的，形成对某一种犯罪"过街老鼠人人喊打"之态势，司法与舆论一起狂热，动辄要把问题"上升到政治的高度"，此时有理也就变成为了无理，无理也就变成了有理。没有什么比正常实施法律，对于法治社会更重要的了。

　　(二)以案例指导逐步替代司法解释。刑事政策过度入侵司法的重要表现之一是司法解释，很多司法解释往往在政策的驱使下，不顾刑法文本的限定和刑法教义学的原理限制，恣意地解释法律，甚至是"偷梁换柱"式修改。例如，2013年9月6日颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤　等刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条那个引发争议的网络寻衅滋事的规定，司法解释的制定者无法将"网络空间"解释为"公共场所"，也无　法将"网络秩序"解释为"公共场所秩序"，干脆来个一删了之。一方面，司法解释严重压抑了司法官探索和研究刑法学的积极性,养成司法官对司法解释的过度依赖;另一方面，打着刑事政策旗号错误地解释刑法甚至篡改刑法的司法解释，其对司法公正和法律正确实施的危害远远大于个案的判决错误，因为其具有的反复统一的属性导致个案判决一错再错。解决这一问题的路径在于最高司法机关要抑制动辄出台司法解释的冲动，摒弃当一个极端事件发生后为体现刑事政策对此类犯罪的严厉打击而急于出台司法解释的做法，应该通过指导性案例的发布，给各级司法机关予以引导，将刑事政策对司法的直接侵入的负面效应降到最低。

　　(三)推进司法独立，增强独立办案空间，避免司法夹带政治因素和政策考量。地方各级党政领导以及各级司法机关领导都喜欢对对个案进行"批示"，这在某种意义上是一种"干预"，这种干预动辄以刑事政策之。比如，当一个影响重大的命案发生后，尽管证据上存在疑问，在"严打"　、"维稳"、"命案必破"等政策导向下，经地方政法委协调甚至个别地方党政领导或上级司法机关领导批示，带"病"起诉、带"病"判决，打法律的"　擦边球"，为错案留下隐患。这在赵作海案件、浙江张氏叔侄案等著名错案中都有深刻的教训。改变这种状况的不二法门在于推进司法独立，增强办案的独立空间。

　　四、结语："毒豆芽"事件不是第一件，也不是最后一件，我们必须反思刑事政策过度介入司法的所可能造成的恶果。