第五单元  民法典的立法体例与立法技术

张苏军副会长主持第五单元

       张苏军：现在进行论坛第五单元的发言，本单元主题是民法典的立法体例与立法技术。立法体例与立法技术关系到立法的科学性、规范性、统一性，是保证立法质量的重要前提保证，也体现了立法者的智慧。本单元有三位演讲者发言。

　　张苏军：首先，请中国法学会民法学研究会副会长、中南财经政法大学法学院温世扬教授作主题演讲，题目是“民法总则的立法用语问题”，大家欢迎。

温世扬：民法总则起草中的立法用语问题

　　温世扬：各位领导、各位来宾，我报告的题目是“民法总则起草中的立法用语问题”。

　　民法典的起草是一项技术性、专业性很强的工作，立法用语的准确性是其立法质量和法典生命力的重要评价标准。为此，需要正确处理民法术语的传承与创新的关系。传承是指对民法作为一个古老的法律部门在欧陆国家形成的，并在二十世纪为我国不同历史时期立法所采用的法律术语体系的借鉴与继受。包括对《民法通则》立法用语的继受;创新是指根据本国国情和时代要求在某些方面对民法术语进行的改造或者再造，对此问题，我们应当持有的立场是：既要尊重传统，又不能迷信传统;既要勇于创新，又不能盲目创新。在这个问题上，年满30岁的《民法通则》可以为我们提供境借，而《民法总则(草案)》也存一些值得检讨之处。

　　《民法通则》是我国民事立法的一项伟大成就，其历史地位和作用是毋庸置疑的。从立法用语方面看，《民法通则》既体现了对中外民法传统的接受，也有许多创新，形成了鲜明的中国特色。例如，在民法基本原则方面采用了自愿、公平、等价有偿等等表述，在民事主体方面采用了“个体工商户”、“农村承包经营户”、“个人合伙”等用语，在法律行为方面使用了民事法律行为、民事行为、恶意串通、重大误解等术语。在民事权利部分使用了集体所有权、承包经营权、人身权等称谓。确立了民事责任这样一个立法用语等等。经过三十年的理论和实践检验，可以说《民法通则》在法律术语方面的创新有不少是值得肯定的，例如公平原则、集体所有权、土地承包经营权、民事责任等等，既得到了理论支持，也产生了良好的体系效应和实践效果，具有长久的生命力。但是也应当看到，由于理论准备和实践经验的不足，《民法通则》使用的一些法律用语也存在不够严谨、不够准确，或者词不达意、词不敬意之处，在《民法通则》起草的过程中，应当认真研讨，择善而用。以《民法通则(草案)》第六章为例，探讨几个法律用语问题。

　　一，是用民事法律行为还是用法律行为?

　　《民法总则草案》对《民法通则》中的民事法律行为的定义做了调整，也就是摒弃了合法性的要件，恢复了法律行为的传统定义。我们认为这一立法立场的转变是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行为这一个称谓未必妥当。其一，草案既然恢复了法律行为的本来面目(传统意义)，就应当彻底回归传统，使其名实一致，冠以民事反而易生歧义。其二，在比较法上，法律行为是民法的固有概念和专属概念，无需前缀民事二字，否则易使人产生法律行为还适用于其他法律部门的认识。早在《民法通则》制定之前，我国民法学界就普遍认为民事法律行为与法律行为同属一个概念，前缀民事二字只是在表明法律行为的专属法律领域。既然如此，现在在法律行为前面缀上民事二字并没有实意，反而会产生解释上的困扰。

　　二，是用法律行为的效力还是用无效及可撤销的法律行为?

　　法律行为的效力是草案第六章的一节名称，在中外的民法术语中，很少就这个问题开展论述，究其原因，法律行为在符合有效要件时所具有的法律效果，此种法律效果的抽象表现是什么?就是设立、变更、终止民事权利和民事义务，而具体内容则取决于当事人的意思表示(如缔结合同、设立遗嘱)，此乃法律行为制度中效果自主的应有之义。因此，民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般性规定，并对不符合法律行为有效要件的法律行为进行类型化，不必要、也不可能就法律行为的效力作出具体规定。实际上，无论是《民法总则草案》还是法学会提交的民法总则建议稿，法律行为效力这一节的主要内容都是关于无效法律行为和可撤销法律行为的条文和规定。当然，草案还对法律行为的有效要件做了规定。因此，它的内容和名称是不一致的，也就是存在文不对题的问题，在用语上不如采用无效和可撤销的法律行为来的准确。

　　三，是用意思表示真实还是用意思表示无瑕疵?

　　《民法通则》在设定民事法律行为有效要件的问题上，对意思表示的要求是什么?是意思表示真实，意味着民事法律行为只有意思表示不真实才有可能归于无效或者被撤销，反过来说，只要意思表示真实，民事法律行为就不可以被撤销。而《民法总则草案》第121条仍然延续了这一表述，在意思表示的瑕疵的类型规定上也基本承袭了《民法通则》的规定，有一个增补条款是124条关于虚伪表示的地位。我个人认为，草案应当吸收当代民法理论成果，借鉴成熟立法例，对此给予修正和完善。也就是平气意思表示真实这一立法表述乃至于彻底摒弃民事法律行为有效要件的一般规定，对意思表示瑕疵的各种具体形态(如真意保留、戏谑表示、表示错误等)作出全面规定。

　　以上是我的报告，谢谢!

 

　　张苏军：下面请烟台大学校长房绍坤教授演讲，演讲的题目是“民法典债法体例的安排”。

房绍坤：民法典债法体例的安排

　　房绍坤：尊敬的各位领导、各位来宾，大家下午好。十分规定大会组委会的邀请，让我就民法典的债法体例的安排谈一些看法。我的题目是民法典总则的处理问题。大家知道，民法典的编纂是一项浩大复杂的系统工程，也是一项技术性很高、很强的立法工种，因此要编纂一部体例科学、结构严谨、规范合理，具有中国特色，体现时代精神的民法典，就必须要按照体系化的思维方式、科学合理的设计民法典的体例及各项具体制度的体系安排。

　　按照关于民法总则草案的说明，民法典的篇章结构被确定为总分结构，分成五编：合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编、继承编。从体例设计来看，立法者目前并没有考虑在民法的分则部分设立债法总则编，而是将传统民法上的两大债法核心制度：合同编和侵权责任编并列，这种缺失了“债总”的总分结构是否科学合理?这个问题在理论界的争议相当大。但是，主流观点认为，我国民法典应当设置债法总则编。

　　我个人认为，从应然的角度讲，或者说从形式理性的体系合理性角度讲，我国民法典应当设置债法编，并在债法编的体例结构上采取总-分结构，设置债法总则。按照提取公因式的法律构造技术，把债法的一般问题规定于债总部分。当然，基于现代侵权责任法的发展趋势，且因责任不能完全归属于债的缘由，侵权责任应当从债法中独立出来，单独成编，不宜再设计为债法分编的内容。理由主要有这几个：

　　第一，不设置债法总则无法保证民法典体系的严谨性。在民法理论上，物权与债权的界分已是理论共识，也是大陆法系国家民法典通常采取的结构模式。尽管我国未来民法典将侵权责任单独成编，但是也不能完全否定侵权责任中的一些规则具有债的属性，如过失相抵、损益相抵等等。这两个规则也适用于合同法，如果不设置债法总则，类似这样的规则就要在合同编及侵权责任编分别规定，这既不利于条文的简约化，也有损于民法典的严谨性，更不符合立法技术的要求。

　　第二，不设置债法总则无法实现民法与商法的有效衔接。债法制度不仅体现于传统的民法当中，在商法当中也有大量的体现，比如说公司法当中的公司债、破产法中的破产债权、票据法中的票据债权债务等等。无论我国未来民法典是采取民商分立还是民商合一的情况。如果在民法典当中不设置债法总则，上述这些商法规则就缺乏了合同的制度基础，处理起来就失去根据。在民法典当中不设置债法总则的情况下，各个单行的商法势必要把这些债法的规则做出详细具体的规定。这样做显然是不符合立法技术要求的，也根本是无法实现的。所以，只有设置了债法总则，才能有效实现民法与商法的有效衔接。

　　第三，合同总则不能代替债法总则。有一些学者主张在民法典当中有了合同法总则，就没有必要再规定债法总则。我认为，尽管合同总则与债法总则在内容上有很多是相同的，而且两者的关系十分密切，但，合同总则不能完全取代债法总则。因为在除了合同债之外还有其他的债，比如说不当得利之债、无因管理之债等等。如果民法典分别设置债法总则与合同总则，就可以充分发挥它们各自的功能，使债法总则起到统领所有债法规则的作用。

　　第四，目前的《民法总则草案》明确提出了债权的概念，并规定了债权的发生原因，如果不设置债法总则，这些债的发生原因就无法在具体的制度上得到落实。尽管现在的《民法总则草案》规定了不当得利、无因管理，但是这两个庞大的制度仅一个条文是无法满足需求的。既使按照现在的做法，勉强在《民法总则》当中规定，显然也不符合民法典立法技术的要求。因为民法总则是通过提取公因式的方式，从分则当中抽象出来的共同规则，而不当得利、无因管理、单方允诺等等，并不具备在总则当中规定的属性。所以，如果在总则当中规定，显然是不伦不类。

　　目前，按照关于民法总则(草案)的说明，我国未来的民法典在债法体例的设置上，很可能会采取缺省了“债总”的结构模式。因此，学界主流观点未必能上升为真正的立法，这就促使我们不得不思考另外一个问题：在未来民法典不设债总的情况下，有关一般债法的内容应当如何体系化地融入民法总则和分则各编当中?

　　对此，我提一个建议：把我们目前准备起草的合同编改为债与合同编，下设四个分编，一个是一般债法的规定，相当于大陆国家民法典的债法总则;二是合同编，分设总则与分则两部分;三是不当得利编;四是无因管理编。

　　以上是我报告的内容，不当之处请批评指正。

 

　　张苏军：下面有请追究人民大学发展规划处处长、法学院王轶教授演讲。

王轶：民法典的规范配置　　

　　王   轶：尊敬的各位来宾，我今天报告的题目是民法典的规范配置。民法典是民法的一般法，民法和其他部门法一样，都是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现其组织社会秩序的功能。确立协调规则的过程，就是一个做出价值判断的过程。作为独立的个体，我们每个人面对现实的利益冲突，都是基于自己的价值取向来做出价值判断的，在这种意义上，法学家做出的价值判断不见得就比路边修鞋匠的判断更加高明。但法学家的优势在于：他(她)会在自己的工作当中更为理性地面对不同于自己的价值判断结论，他(她)会去追求“各美其美，美人之美，美美与共”的理想境界;他(她)会在自己的工作当中更为自觉地运用社会实证分析方法，去发现并且确定大多数人所分享的价值共识，然后他(她)会坚信，和大多数人的价值共识相适应的价值判断结论，就应当是在这个时刻，较为妥当的价值判断结论，就应当是为立法者所接受的价值判断结论;他(她)会在自己的工作中更为熟练地运用、借助原则、规则、概念、技术、学说，将诸多的价值判断结论及其附属因素在民法世界、在民法学世界中呈现出来。

　　民法典的规范配置，关注的是法律规范的类型区分及其配置关系。它包含着一套将诸多价值判断结论及其附属因素，在民法典以及相关的法律和行政法规中妥当呈现出来的立法技术。生活的经验告诉我们，人类对外部世界的认识就是从分类开始的，而所有有意义的类型区分都是目的取向的。服务于不同的目的，法律规范自然可以有不同的类型区分，民法典规范配置相应也可以有多样化的结论。在我们国家民法典编篡的过程中间，民法典的规范配置着重是围绕着民事法律行为的效力判断来展开的。《中华人民共和国民法总则(草案)》第132条的前段确认，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，民事法律行为绝对无效。该条规定给民法典规范配置提出了如下必须做出回答的问题：如何区分强制性规定与非强制性规定?如何区分效力性的强制性规定与管理性的强制性规定?是不是所有的强制性规定都需要做效力性强制性规定与管理性强制规定的类型区分?甚至是不是所有法律和行政法规上边的规定都需要做强制性规定与非强制性规定的类型区分?

　　回答这些问题，要从民法典所协调的利益关系类型谈起。如果用类型化的思考方法对民法典所协调的利益关系做初步的类型区分，民法典协调的利益关系首先可以分成两类：其一，民事主体与民事主体之间的利益关系;其二，民事主体的利益与公共利益之间的关系。如果我们结合民事法律事实类型区分的结论，再做进一步的类型区分，又能得出新的结论。民法典所协调的利益关系的类型又能够被进一步地区分为：基于民事法律事实中的事件、事实行为、准民事行为所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系，以及民事主体的利益与公共利益之间的关系;还有就是基于民事法律行为所引发的民事主体与民事主体之间的利益关系，以及民事主体的利益与公共利益的关系。出于表达的便利，我把前一种简称为非交易关系背景下的利益关系，把后一种简称为交易关系背景下的利益关系。

　　在民法典上，在法律和行政法规上，对非交易关系背景下的利益关系去进行调整的，从民事法律行为效力判断的角度而言，它们是属于简单规范。简单规范的意思是，这些规范不是民事法律行为违反的对象，对它们不存在做强制性规定与非强制性规定类型区分的必要。对于约定排除简单规范适用的约定，也不能够借助简单规范本身来对约定的效力做出相应的判断。能够判断的是看排除简单规范适用的约定是否违反了禁止排除的约定，以及这种约定是否存在着损害公共利益或者特定第三人利益的情形。这是民法典规范配置中间涉及到的第一种大的规范类型。

　　第二种是对交易关系背景下的利益关系进行协调的法律规范，我称其为复杂规范。复杂规范存在着做强制性规定与非强制性规定类型区分的必要。考虑到根据法学界既有的共识，公共利益是动用国家公权力干涉私人生活、介入市场交易、剥夺和限制私人财产唯一足够充分且正当的理由。强制性规定和非强制性规定的类型区分，就应当以它是否协调交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的冲突来作为一个界分的标准。对于交易关系背景下，协调民事主体与民事主体之间利益的法律规范，可以是复杂规范中间的任意性规范，可以是复杂规范中间的倡导性规范，可以是复杂规范中间的授权第三人规范，但一定不是强制性规范。对交易关系背景下，民事主体的利益与公共利益之间的冲突关系进行协调的复杂规范，才是强制性规范。强制性归规范又可以再做进一步的类型区分，在强制性规范中间，要求当事人必须采用特定的行为模式，以推动公共利益的积极实现或者避免公共利益遭受可能的不测损害，这是强制性规范中间的一种。而另一种是禁止当事人采用特定的行为模式，以免直接损害特定类型的公共利益。对于要求行为人采用特定行为模式的强制性规范，不存在着做效力性与管理性强制性规范类型区分的必要。存在着这种类型区分必要的就是禁止当事人采用特定行为模式的强制性规范。这种类型的强制性规范又可以进一步区分为效力性强制性规范与管理性强制性规范。还有一种有时发挥任意性规范功能，有时发挥强制性规范功能的混合性规范。这些不同类型的法律规范各司其职，各尽其能，构成一个相对自洽和完整的规范体系。这是民法典规范配置比较核心的内容。

　　迄今为止的人类立法经验告诉我们，欲成就一部优秀的民法典，政治家的胸怀和眼光，法律人的理性和经验，人民的智慧和热情，缺一不可。在中国的民法典时刻，让我们抛开学科的界限、放下职业的差别，携起手来，共同面对时代的召唤和历史的考验!

　　谢谢大家!

 

　　张苏军：第五单元发表结束。下面进入第六单元的议程，由中国法学会副会长、民法学研究会会长中国人民大学常务副校长王利明教授主持。