第三单元 民法典编纂与相关法

张文显副会长主持第三单元

　　张文显：现在开始论坛第三单元的发言，本单元的主题是民法典编纂与相关法。民法典作为民事基本法，在中国特色社会主义法律体系中，如何与其他相关部门法、程序法形成统一协调、动态开放的关系，是民法典编纂中的重要问题。民法典编纂工作的专家学者主体是民法学家，但绝不仅限于民法学家，需要宪法学、商法学、经济法学、知识产权法学、行政法学、社会法学、民事诉讼法学、网络法学等相关学科和领域的专家共同参与。

　　我们也借这个机会呼吁将来有更多的民法学科之外的专家学者能够关心民法典的编纂工作，研究民法典编纂中的相关问题。本单元将由四位著名法学家围绕这一问题发表精彩的主题演讲。按照会议安排，每个人的发言时间在10分钟以内。

 

　　张文显：首先有请中国法学会宪法学研究会副会长、郑州大学法学院院长苗连营教授做主题演讲，题目是“编纂民法典应当具有自觉的宪法意识”。

苗连营：民法典编纂与宪法

　　苗连营：尊敬的各位领导、各位前辈、各位同仁、各位专家学者，非常荣幸参加这样一次学术盛宴，现在我主要从宪法的角度谈一下对民法典编纂的粗浅认识，请大家批评指正。

　　编纂民法典是为一个国家市场利益经济线的历史实践，对任何一个国家而言都具有重要的政治法律意义，在这样一个过程中，应当具有自觉的宪法意识，将合宪性考量纳入到立法程序、价值选择和制度设计之中。

　　宪法和宪法思维缺席的教训是深刻的，在物权法制定过程中，那场引起轩然大波的违宪争议曾经一度使立法陷入停顿的状态，司法有一说，宪法有一说，宪法统发有一说，各有支持者，最后立法文本加入了根据宪法制定条款。使学术争论得到平息，使文本得到顺利的通过。今天来看，在编纂民法典的过程中，写入根据宪法制定本法似乎已经不是问题，各个版本基本上都有类似的表述，但是恩，问题并没有解决，引起纷争的种子仍然在蓄势待发。因为，在上一次的学术正名中，宪法学界和民法学界并没有展开真正理性的对话和交流，甚至在一些基本的学术问题上，原盐没有形成共识。因此，我们今天问题的关键不在于写不写上根据宪法制定本法，更重要的是从观念深处真正的对待根据宪法制定本法这个条款，而不是把这句话当做一个可有可无、敷衍了事的套话。更不是当作平息学术纷争的立法策略和权宜之计，更不应该把宪法当作一个不得不接受的宪法陷井或者是保留宪法和宪法学颜面的一种自我安慰。

　　民法典的编纂应当有宪法思维，这不是一个空洞的标语口号，更不是宪法学者的傲慢苛求，而是一学术对话的真诚邀请。以民法典的编纂为契机，整个法学界应该认真思考，宪法到底是一种什么意义上的根本法，根据宪法制定本法的价值和意义到底在哪里?宪法能为民法典的编纂提供什么样的根据?宪法和民法究竟一种什么样的关系。因为对这些问题的思考和回答，可能决定着中国法治建设的逻辑起点以及基本途径和未来的路径选择。

　　首先民法典的编纂应当在宪法的框架内展开，确保民法典在刑事和实质上都能够通过宪法之门。我们今天编纂民法典所面对的不是一部应然意义上宪法，而是一部客观实在的宪法，这就要求民法典的编纂不能具有“拖欠法”思维，应当在宪法框架内带着脚镣去跳舞。这就要求民法典的编纂一方面要满足根据宪法制定本法，不得与宪法相抵触等等。形式和现性的要求，以维护宪法和法治的统一和尊严。同时还要重视宪法价值体系的圆融性问题，把宪法的价值和理念有机地融入到民法典的规范设计和制度建设中。因为只有这样，才能为民法学界减压，使民法典编纂的任务产生分流，避免在一些前提性的问题上发生争议，而迟滞立法的进程。同时，这又是推动宪法实施的一个重要的路径，尤其是考虑到当代中国，违宪审查的启动面临诸多的困难，而迟迟难以启动的情况下，立法是我国宪法实施主渠道的情况下，立法者更应该有足够的自觉，应当担当起通过部门法而推动宪法实施的大任。包括民法典在内的所有普通法律，符合宪法的精神和规定，才能够依法治国，首先是依宪治国，真正落实到实处。

　　第二，强调宪法对民法典编纂的意义，不是在提倡一种泛宪法的思维，而是旨在推进宪法和民法在整个法律体系内的跨界与合作运动。使二者各安其位、各得其所，就这个问题，上午两位学者展开了直接的对立，一派观点认为，应当从民法典中取消宪法、行政法等公法的条款。另一个观点认为，现在民法典中的公法条款还不够，应该大量的加入。的确，传统的公法、私法二元划分这种观念，未必能够符合现代社会公司法交织这样一种法律现象，忽视了行政权大量介入民法生活这样一种客观事实，但是问题在于，如果公法不加限制、毫无阻拦的进入到民法典之中，这样一种具有泛民法雄心的泛民法思维很可能给民法带来不能承受之重。因此，法学家可能还需要做一个前期的基础性工作，就是认真地去理清宪法和民法、公法和司法在当代社会究竟应当是一种什么样的工作，以推动整个法律体系的功能优化和有机地合作。

　　第三，编纂民法典是一个宏大的系统工程，我们要编纂一部面向二十一世纪最具有代表性的民法典，就必须让宪法成为沟通、自治与开放两种立法模式的桥梁，就技术层面而言，民法典的编纂需要权利本位思维、技术理性思维，需要法律共同体的精雕细琢，以展现民法技术和理论的精巧与成熟。从价值层面而言，同时民法典需要平衡自由与秩序、公平与效率、自治与开放之间的关系。让民法典的编纂向宪法的价值规范开放，向法律共同体开放，向社会大众开放。这样，才能够赢得普遍的认同和接受，也才能增强民法典与社会的亲和力。而宪法在自治的民法典编纂和开放的民法典编纂之前，应当起到沟通桥梁的作用，发挥引领通和和保证的作用。

　　当然，宪法对民法典的编纂具有正当性的基础和规范性的依据，我们也应当看到，虽然现行的宪法是建国以来四部宪法里边最具有科学性、稳定性、时效性的一个宪法。但是，它毕竟是在改革开放的初期所制定的，不可避免地具有时代的局限性。这样就面临一个现实的困难，因为现行宪法自身确实存在着一些内在的张力和规范上的冲突，一些条款的确已经滞后于社会现实发展的需要。

　　在这种情况下，如果让民法典完全优于宪法规定的话，是不是会束缚民法的手脚?是不是会让民法反而成为社会进步的一种羁绊呢?如果宪法修改了，民法典以后怎么办?等等，这些的确是现实的问题，也是对立法者和法学工作者的一种考验和挑战。既使这样，可能也不是我们去轻视、忽略宪法的理由，正常的立场和态度应当是借民法典的编纂反思中国现行宪法文本的疏漏和不足，以促使其与时俱进不断丰富和发展，以发挥应有的功效。

　　总之，编纂民法典不仅是执政党一个重大的政治决断，同时也是一项高度精细化的法治作业。甚至可以说，它是中国迎来的一个难得的宪法时刻。编纂民法典需要婴儿般的心灵，青壮年的体力、智慧，需要一颗自由的心灵，为长期奋斗的体能写下黄昏的经验和从容。在这样一个过程中，为了迎接一个神圣的宪法时刻的到来，民法学人、宪法学人，乃至整个法律共同体一道，应当保持理论定理，坚持学术理性，展开真正的学术对话与交流，共同投身于这场伟大的法治事业之中，谢谢!

 

　　张文显：下面有请中国法学会商法学会研究副会长、南京大学法学院范健教授演讲。范健教授也是本次论坛争论的参与者和获奖者，无论是民商合一还是民商分类，这是存在的一个争议问题。但是，不管存在什么样的争议，两者之间如何衔接，倒是一个很现实的问题。范健教授演讲的题目是“民法典编纂需要给商法制度创新留有空间”，大家欢迎。

范健：民法典编纂需要给商法制度创新留下空间

　　范   健：尊敬的各位领导、各位学者，下午好。我报告的题目是“民法典编纂需要给商法制度创新留下空间”。我的基本观点是，民法典与宪法共同奠定了现代文明国家的制度基石，中国需要一部民法典。中国民法典编纂，但同时需要给商法制度的创新留有空间，民法编纂要能做到有所为、有所不为。民商分类的体制有利于民法典的编纂，更有利于社会关系的调整，有利于建设法治强国，还更有利于中国的经济走向世界。国家的最高立法机关现在应该同时的考虑制定中国的商法通则，考虑汇编中国商事法律，考虑走向中国商法典的编纂。

　　我的报告分几个方面：

　　一，民法典的历史贡献与时代的局限性。十九世纪中叶和下半叶，为什么会出现民法?今天我们说民法是自由三种经济，在十九世纪颁布民法的时候，恰恰是相反的。当时，已经有了大量的商事法规，为什么要制定一部民法?是用这样一个民法来限制当时已经泛滥的自由三种经济，要达到这个目的，当时才起草了民法典的运动。

　　这就是我们回过头来，为什么在欧洲到十九世纪会出现要制定民法，从历史上来看，商业的发展只起源于欧洲基督教，在历史上，世界的三大宗教，包括中国的传统文化都是抑商禁商，为什么世界各个国家传统的宗教社会都是抑商和禁商，因为商业的能力和社会的能力是相冲突的，商人鼓励的是唯利是图，而社会宗教的能力是另外一种，所以这种状况之下，在其他的民族都没有能够走向现代商业社会。为什么基督教文化之下能够产生它的商业法律?一个重要的原因，是因为特殊的政教分离的体系和另外一个独特的地理环境，在基督教统治时期，欧洲特殊的地理环境存在了一两千年的商业消灭不掉。到了十五、十六世纪以后，商人的伦理越来越膨胀，商人的很多创新带来了社会的发展，但是，商人的发展也带来了社会的罪恶。从十五、十六世纪往后几百年的时间，因为商业无休止的发展，整个欧洲冲向了一种饥饿的状况。这样一种状况之下，尤其是在德国统一、法国统一以后，新的统治者就需要建立一个稳定、强大的国家，怎么能够统一大家的伦理?这时候宗教的伦理面对商业的伦理开始土崩瓦解，需要一个新规则，那就创造了民法的思维。把原来传统社会的宗教能力用一种新的民法思维来抵制当时存在的泛滥的商业伦理，这就是当时民法典的运动。

　　当时民法典的运动从一开始的时候就面临了一个，这个社会是需要民法，同时要不要商法?用民法来消灭商法还是保留民商分离?存在制度民法典之初就开始存在争论，民法典以后一直存在着争论。

　　民法典制定以后对世界的贡献在哪里?自从十九世纪末叶大陆法国家有了民法典以后，可以看到，在过去四百年中，形成的很多社会问题在这之后逐渐得到了解决，人类社会形成了一种新的伦理的观念，这就是民法典的贡献。但是当时的民法典又有一个历史的局限性，民法典诞生的时期是一个社会商事关系相对简单的时代，民法典确立的债权、无权理论可以解释绝大多数的商业现象，但是到了二十世纪以后，有限公司、股权、债权、保险等一系列新的商事公司发展起来以后，原来民法概念很难完善。到了二十世纪上半叶，美国在考虑制定只要一个民法还是商法的时候，美国的商法起草者在德国研究了二十年，研究德国和法国的民商法，最后他得出，美国现在不需要一个民法，美国需要一个商法，然后他在主导着美国起草统一商法典，美国统一商法典在那个时代出来以后，后来就影响着联合国合作买卖的公约。这样一个过程可以看到，民法立法的局限性和后来其他国家是怎么鼓励这一块的。

　　今天面临的问题和过去社会不一样，今天我们所出现的商业机会和商业问题和民法典诞生时代的商业问题完全不是一回事。

　　二，商法制度创新时代要求与民法典编纂过程中，我们如何选择民商关系?稳定性是民法规则的特征，易变和创新是商法永恒的规律。商业的创新是一个巨大的贡献，但是同时也给人类带来灾难。人类社会几步重大的突破不仅仅是一个科技，更重要的就是商业创新。十五、十六世纪走向工业革命以后，为什么能够连续四百年整个欧洲经济起飞?重要原因就是在十五、十六世纪欧洲人开始创造了商人这个概念，把个人的自然人变成一种商业的组合，那时候就出现了合伙企业、公司、独资企业，这样一种商业的主体在法律上是一个重大的突破，突破是什么?有了商业名称，有了自己的人格，过去宗教说人格是上帝创造的，商人说人格就是我们自己创造的，因为有了这个商业的准则，推动着后来几百年的经济发展。

　　到了十九世纪末叶、二十世纪初叶的时候，欧洲人发明了有限责任制度，这个制度的发明一下子使整个商业的规模形成一种爆发性的发展，推动了整个十九世纪末、二十世纪以后大的跨国公司、集团公司的组建。上个世纪九十年代美国之所以通过他的金融手段能够控制、引领全球，一个重要的原因，美国在这种间引进了有限合伙人基金制度，而这个制度，在七十年代、八十年代英国人否定了。一种商业行为对这个世界的贡献有多大?一个商业的创造和改变一个国家的实例。当年英国为什么能够成为一个世界霸主?很重要的是英国除了军队以外更重要的是金融，为什么英国能够成为世界的金融霸主?罗斯切尔德家族最初在荷兰，荷兰的法律禁止他，他跑到英国，英国接受了他，然后很快就不满全球。这样就导致了英国的世界霸主。上个世纪末，美国为什么可以成功的实现它的资本证券化霸占资本化全球?把全球的资金吸引到哪里去?什么原因?最终美国在证券市场上创造了一个评估制度，你的利润只有一块钱，我可以在市场上帮你评估十块、二十，这样的法律在其他国家不允许，美国允许，美国成功了。但是这样带来什么样的风险和什么社会的问题?同样，我们今天看到，美国实体产业的空心化一个重要的原因，就是在资本的状况之下，高科技产业的高利润状态下，整个实体产业外延。实体产业外延带来另外一个问题，就是社会家庭的矛盾。这些问题都是各个国家的经验和教训。

　　今天中国所面临的问题已经不仅仅是我们一百年前所说的，当时民法典起草的时候，社会主要的矛盾是什么?资本家剥削价值，今天不是这个问题，是金融集团在很短的时间以内，把老百姓的权都收到自己手中，正是一个利益集团、全省社会的对抗问题。今天的问题已经不是民法典起草时代的问题了，今天我们所面临的是中国需要一个商法典，需要一个商法制度，第一要限制大的金融垄断企业和大的信息科技企业的垄断。这种垄断可能会带来灾难。首先P2P这样一个简单的行为，e租宝一个简单的项目就融到500亿，把几万老百姓的钱全部拿过来。第二，中国千千万万的个体户、老百姓、中小企业现在面临着如何来生成，我国的实体经济如何在外地，这就需要一整套的商法保护中小企业。第三，要通过制定一整套的方法，商人做商人的事情，企业做企业的事情，教师做教师的事情，要有一个合理的社会分工。这是一整套的制度设计，其中民商分离在这个时代比任何时期都更重要。再有点，中国要走向世界，如果我们没有一个很好的商法制度能够把我们的制度输出，现在仅仅做着种资金的输出，最后不可能真正达到经济输出的成功，谢谢大家!

 

　　张文显：谢谢范健教授，接下来有请中国法学会知识产权法学研究会名誉会长，中南财经政法大学吴汉东教授演讲。演讲的题目是“知识产权编入民法典的点面建联”，大家欢迎。

吴汉东：民法典编纂与知识产权立法

　　吴汉东：各位领导、各位同仁，大家下午好。关于知识产权与民法编纂的关系，我想我和一些民法学者，当然包括大部分知识产权学者有这样一个基本的观念，那就是知识产权必须设立，而且应该在民法典当中独立成编。就本单元的主题而言，我以为知识产权不应该是民法典的相关法，而应该是本来法。我觉得秉持这样一个立法，才能说明民法典与社会发展同步，古而不老、固而不封，也就是今天上午王会长所谈到的，中国民法典编纂必须应该具有以走时代胸怀和创新精神。

　　根据我的观察，在人类历史上所发生的两次民法典运动，知识产权的历史遭遇是完全不相连的。在十九世纪民法典的编纂工作当中，知识产权可以这样说，是命运不堪。无论是于1804年的法国民法典，还是于1896年的德国民法典，都是实质。我以为有三个最基本的原因：一，知识产权本来是英国法创始，对于大部分法律来说，也是移植法。在立法的节点上，无论是观点还是版权法的立法时间都早于两部民法典。二，上述法律不仅是独立承载的基本法，是互为相关的担心法。也就是说在整个十九世纪还没有形成一个以知识产权命名的统一的改变。我以为最重要的是第三点原因，无论是法国民法典还是德国民法典，都是一种在罗马法物化财产权结构基础上的再造。

　　以物为课题，以所有权为核心，以物权和债权为基本结构，这样一种财产权接受很难接纳知识产权。到了二十世纪第二次民法的运动就发生了变化，可以说知识产权叫做应用而生。那就是现代化、体系化的知识产权进入民法典，可以说知识产权入典成为新民法典的历史坐标。我想这其中首先来自于知识经济时代对知识产权制度的互换。1967年成立世界知识产权组织公约，正是这个公约的颁布，使得知识产权成为了国际上通行的法律概念。而且在这一时期，知识产权制度，包括版权专利和商标得以现代化和体系化。

　　所以我们看到，从二十世纪以来，特别是九十年代的民法典编纂运动以来，大部分国家竞相将知识产权编于本国的民法典，其中有代表性的应该是1942年的意大利民法典，1995年的蒙古民法典，2003年的乌克兰民法典，2005年的越南民法典以及2006年完成的俄罗斯民法典。我想，中国知识产权能够进入到民法典，不仅是对外来制度的借鉴，更是一种本土发展的需要。也就是说，我们有着一种深厚的本土立法资源。大家都知道，1986年的《民法通则》第五章第三节是专门规定了知识产权，也就是说把知识产权与物权、债权、人身权并称为一致权力，这种立法提议在当时被称之为是具有世界意义的立法创举。因此，从立法这个体例的传承性的意义来说，知识产权必须入典。

　　如何入典?这是一个存有争议的问题。我们简单回顾一下，2001年当时在讨论民法典草案时，提出了关于知识产权的30个条款，我作为评审专家也参加在关门会议，是由全国人大法工委举行的，当时我发表一个观点，凡是民法典都没有知识产权范式，凡是规定有知识产权的民法典，都不是范式。但是我想，时过境迁，我们这个结论也有必要加以修正。2000年以来，从乌克兰民法典、越南民法典到俄罗斯民法典竞相规定了知识产权制度，我们尽管可以说它们不是范式，但是中国的民法典为什么不能创造这样一种范式?因此我认为，关于知识产权如何入典有三种可以选择的方法：一，纳入式。把知识产权的各种规范、制度整体的移植到民法典之中，使知识产权编与物权、债权并列。二，柔和式。1995年蒙古民法典采取的体例，把游行的财产所有权、传统所有权与无形的财产所有权、与知识产权融合在一起，统一归并在所有权编制中。三，链接式。包括意大利民法典、越南民法典、乌克兰民法典都是如此，而且采取一种二元立法的方法。民法典对知识产权所依傍为例，或者有单行立法或者专门的法典。

　　因此，我的具体建议，未来民法典的编纂关于知识产权的制度设计，可以采取点面结合的链接方式，一，现在的民法准则草案对知识产权做出原则性规定。第二，在时机成熟的时候，也就是说知识产权编必须与物权编、债权编、人格权编同时存在。我建议，未来的知识产权编对知识产权的信值、主题、课题、产生、利用、限制和保护这种私权性的规范做出系统规定。

　　总的说来，我认为一个没有知识产权的民法典不是一个具有创新价值的现代民法典。一个没有知识产权编的民法典就不是一个具有世界影响的范式民法典。

　　谢谢各位!

 

　　张文显：谢谢吴汉东教授。下面有请中国法学会民事诉讼法学学会会长、清华大学法学院张卫平教授做主题演讲，题目是“民法典与民事诉讼法的融合”，大家欢迎。

张卫平：民法典编纂与民事诉讼法

　　张卫平：各位领导、各位来宾，大家下午好!我今天听了大半天的会，有一个很深的印象，似乎许多与民法相关的法律都与民法之间有冲突、有矛盾，要么是想瓜分地盘、要么是想渗透其中、要么就是想“卧底”。还是只有咱们民事诉讼法和民法是真正的亲兄弟，不争地盘、不卧底，但是，希望民法典的编纂一定要和民事诉讼法能够对接、能够统和。

　　我讲以下几个观点：

　　一，我们一定要把民法典当成我们当下最伟大的、最庞大的、最复杂的法律工程对待。只有把它当成一个最伟大的工程，我们才能真正的投身其中，我们才能全方位地来考虑我们怎么样制定一部跨时代的民法典。如果我们参加奥运会的心态仅仅像印度那样“金牌是无所谓的”，那就只能是36年拿一块金牌。我们不是印度这样的国家，我们一定是一个要立足于世界与民族之临的国家，我们当然就要做一部伟大的民法典，要做一部伟大的民法典，只有民法学者可以吗?显然不可以。下面很多民法学者队伍的眼睛马上睁大了，觉得有问题，其实是这样的，你们是主体，我们是鬓角，你们不用担心。但是离开了民事诉讼法、离开了民事诉讼法学一部伟大的民法典是不可能的，只有我们更不可能。

　　二，为什么这样讲?我们的民法典一定要考虑民事诉讼法的四角，考虑民事诉讼法学的观点，我们不能独自前行，独自前行走不了多远，我们应当把民法典的制定看作是一种新的带动，带动我们已经比较落后的民事诉讼法往前走，千万不要把现行的民事诉讼法当成我们跳舞的脚镣，敢于扎开它。但是我们必须又要有民事诉讼法学的思维，要尊重民事诉讼法学的原理。

　　三，我们是亲兄弟，要保持一致，要团结。不能像这次羽毛球队一样，内部有矛盾，不能协调、不能沟通。我们注意到，由于学科的原因，民法学是自成体系，而且越来越走向完善，但完善的同时，有可能是封闭。我们也一样，民事诉讼法学也有可能走上一种自己认为完善，却自我封闭的道路。我们双方之间都应当打开，都应当开放，民法学界看看，我们民事诉讼法学在研究什么，我们的话语是什么，你们应当用我们最先进的话语，而不是用陈旧的语言。

　　四，民法典的制定是一种清理门户、清理我们两家之间不统一、矛盾对立的机会，我们要用这次机会认真清理一下，有哪些地方在民法当中所运用的术语和民事诉讼法是不一致的，而民事诉讼法和民法学的发展又是不一致的，我们要清理。

　　五，我们这样一个民法典一定要考虑有接口、有关口，我们不能简单地认为，民法典就是关于实体法，仅仅是关于实体法。当然，我们也不能够把民事诉讼法理解仅仅是程序法，而没有实体的运用。实际上，民法典自身在某些情景下或者在相当多的细节方面必须要自带程序，没有自带程序，民事诉讼法是帮不上忙的。因为不可能细化到在民法典这么繁杂的领域当中都照顾到。

　　所以总体来讲，民法典的制定在当下是一个非常好的契机，我希望民法典的制定是一个火车头，不仅要带着民事诉讼法，也要带着我们整个法律的制定，让我们的法律真正走向辉煌，谢谢!

 

　　张文显：谢谢张卫平教授的演讲。本单元到此结束，下面进入第四单元的演讲，由中国法学会王其江会长主持，大家欢迎。