时间：2016-08-24 来源： 责任编辑：elite
第二单元 民法典编纂中的基础问题
张鸣起副会长主持第二单元
张鸣起：各位领导、各位同仁，现在进入本次论坛的第二单元，从本单元到第七单元为嘉宾演讲阶段，共有28位专家围绕民法典编纂中的相关问题发表演讲。本单元的主题是“民法典编纂中的基础问题”，将有八位专家围绕民法典编纂的理念、背景、架构等问题，多层次、多角度的发表真知卓见。
张鸣起：首先有请中国法学会副会长、民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长王利明教授做主题演讲，他的题目是“民法总则草案要彰显时代特征”。大家欢迎。
王利明：尊敬的王会长，各位代表大家上午好，我发言的题目是“民法总则草案要彰显时代精神和特征”。我们要制定的民法典是21世纪的民法典，必须要回应21世纪的时代需要，彰显21世纪的时代特征。如果说1804年的《法国民法典》是19世纪风车水磨时代民法典的代表，1900年的《德国民法典》是工业化社会民法典的代表，今天我们要制定的民法典应当成为21世纪互联网、高科技时代的民法典的代表，这样我们就必须要充分反映时代精神和时代特征，真正体现法典与时俱进的品格。下面从两个方面谈此问题。
草案彰显了时代精神。21世纪的时代精神是什么?21世纪是走向权利的世纪，是弘扬人格尊严和价值的世纪，所以21世纪时代精神应该是对人的尊严自由的保护，孟德斯鸠曾经有一句名言，“在民法的眼里每个个人就是整个的国家”，民法就是人法，在21世纪民法作为人法的特征，一定要体现在对个人的人格尊严的尊重，对人的关爱，这应当是民法的时代精神重要体现。民法的终极价值是对人的关爱，最高目标是服务于人格的尊严和人的发展。今天我们广大人民群众基本温饱解决之后，对于人的尊严保护应当提到一个更高的位置，我们的民法同样也应当给人的尊严、自由的保障提到更高的位置。从民法总则草案来看，在很多方面也体现了这样一个特征，比如说草案在关于民事权利的规定中增加了关于人格尊严保护这样的条款，在自然人的规定里面也有很多条文都体现了对人文关怀的价值理念，而且在民事权利里面专门宣誓了对弱视群体的特殊保护等等，我觉得这些条款都充分的彰显了时代精神，体现了时代气息。但在彰显时代精神方面，草案还需要进一步加强。比如说关于人格尊严维护的规则，把它仅仅是放在民事权利里面规定，从立法者意图来看，作为人格权保护的兜底条款加以规定的，但是我觉得这个规定是必要的，但还是不够的，我个人建议，是不是可以考虑，把它作为一项民法的原则加以规定?为什么这么考虑?因为对人格尊严的保护不仅仅只是体现在人格权利的领域，它还广泛的适用于有关物权、合同，比如在合同这个领域里面，现在已经有大量的案例都出现了，一旦合同有损个人的人格尊严，这个合同可能因为损害人格尊严、有违公序良俗而被宣告无效，比如有关代孕的案件，最后法院都是以因为贬损了个人的人格尊严而宣告这个合同无效，这样的一种宣告无效的依据，其实就是来源于对人尊严保护这样的原则，这样的原则当它和契约自由发生冲突的时候，应当优先于私法自治而适用，所以，仅仅放在人格权里面位阶过低了，现代社会是一个高科技互联网的时代，关于代孕、器官移植、克隆等技术的发展，对于人格主体性的地位形成越来越多的挑战，对人的尊严的保护也应该更予加强，我们在实践中已经出现的像无锡的冷冻胚胎案，这些案件也提出了这样的问题，这就是如何体现对于尊严的保护?在民法上我们知道，它的重要的原则是私法自治，民法之所以被称为私法，是有私法自治这样的原则，现在的民法在私法自治之外还有重要的价值理念，这就是人文关怀，核心就是对人尊严的保护。如果说私法自治保障个人对其私人生活、民事交往的自我支配和自我安排、自我决定，充分的调动个人的积极性、主动性，促进社会经济发展，但是人文关怀就要使个人享受一种有尊严的生活，来实现对个人的全面保护，维护每一个人的尊严，每个人有尊严，我们民族更加有尊严，这两项原则，我个人认为是相辅相成的，都共同服务于对人的保护，所以它是缺一不可的，从这个意义上讲，把人格尊严放在原则这个位置，更能体现21世纪的时代精神，同时在这里我也呼吁在分则里面，我们也应该强化对人的尊严的保护，特别是要强化对有关隐私、个人信息，对个人的生命健康、名誉、肖像等这些人格权的保护。21世纪是一个互联网的时代，其实互联网对我们最大的挑战是人格权的保护。我们大家可以看到，网络的侵权主要是对人格权和对知识产权的侵害，21世纪是高科技的时代，美国一个著名的学者把21世纪所有的这些高科技的发明全部罗列起来，他指出，所有的高科技都给人类带来了巨大的福祉，但是它们都可能有一个共同的副作用，就是对个人隐私的威胁。21世纪法律遇到最严峻的挑战是如何强化对个人隐私的保护。我们怎么样去全面的保护个人的权利?维护个人的尊严?民法典里面要适应21世纪时代的特征，强化对个人隐私等个人人格权的保护，这才能真正的彰显时代精神和时代特征。
关于民事权利体系的构建，民法总则草案系统全面的构建了各项民事权利，建立了较为完整的民事权利体系，整个草案它不仅仅规定得比较全面，而且也保持了开放性，在多个条款里面它都对权利的规定留下了必要的空间，这些规则设定还是非常合理的。但还是有一些地方需要进一步的完善。
一是关于民事权利列举的规定还不是很充分，这个草案没有规定个人信息权，这确实是疏漏，刚才谈到了21世纪是大数据时代，是信息社会，个人信息权已经成为了最基本的民事权利，我们不管将来立法是不是要专门就个人信息权做特别的规定，都必须在民法典草案里面把个人信息作为基本的民事权利规定下来，这样才能为将来各项特别有关信息规定确定一个基本法律依据。
二是草案关于民事权利行使的规则规定的不充分，现在我们虽然规定了民事权利、民事责任，但是缺乏关于民事权利行使的这些具体的规则，这个我觉得使得在权利和责任中间好像缺了一大块，缺了很重要的一部分，这就是权利行使的规则，这一块我认为是不可缺少的。
三是我们只是重视了对权利的保护，但是缺乏对利益的保护规则，大量在民法上很多是一种利益而不是权利，但是它仍然需要得到保护，比如像死者人格利益，这不是权利，而是应受法律保护的利益。民法上权利和利益往往没有绝对的界限，是相互转化的，仅仅只是保护权利而不保护利益，这是不完整的，也是不足够的，所以在这一点上我们还需要进一步完善。
总之，我个人认为，民法的最高目标就是服务于人格的尊严和人格的发展，我们的民法典要屹立于世界民法之林，我们希望它能够强化对人的尊严的保护，彰显时代特色，这样使它真正成为一个21世纪的民法典的杰出代表。谢谢大家。
张鸣起：下面有请全国政协社会法制委员会驻会副主任、中国法学会环境资源法研究副会长吕忠梅教授演讲，她演讲的题目是“绿色发展理念在民法典编纂中的贯彻和体现”。大家欢迎。
吕忠梅：非常高兴跟大家分享一下关于绿色发展理念在民法典当中贯彻和体现中的问题。今天我们在PM2.5的数值超过100的情况下讨论民法典的制定，没有人会反对把绿色发展理念贯穿到民法典里面去。
环境问题是因什么产生的?为什么我们要在民法典当中贯彻环境理念?大家可以把环境问题归结为市场失灵、政策失误、科学不确定性、贸易发展等很多的原因，但是这么多年来，政治学家和经济学家得出的一致结论是，起决定作用的是制度安排上缺乏对环境与自然资源价值的全面认识以及全属界定的不清，环境问题产生的根本原因在于我们的制度安排和认识。中国现在提出来绿色发展的理念，大家对绿色发展有很多解读，我觉得绿色发展最核心的就是两句话。“经济要环保”、“环保要经济”，要把经济发展与环境保护相互之间有机的协调起来，这个理念显然不是靠单一的民法或者是民商法，或者单一的环境法所能够完成的任务，它必须实现两者之间的对接，但是我们知道，民法与环境法是两个不同方向的法律，一个是关注公共利益，它是综合性的调整。一个是关注个人利益，是个人主义或者个体主义的法律。如何在个体主义和整体主义的基础之上，两个不同的法域找到接口，我的观点认为，我们既要认识民法和环境法的不同，又要找到他们之间的接口，所以我提出来一个观点，我们既要见树木又要见森林，民法典制定过程当中怎么既见数目又见森林?
不见树木是没有森林的，资源所有权制度是经济要环保的前提，我们的所有权制度是现在环境问题产生的非常重要的，甚至是根本性的原因，我们现在中国最大的一个问题是什么?自然资源的国家所有权和使用权是虚置的，虽然我们有很多规定，全民所有制，我们实现国家所有权，但是资源所有权制度到底是什么?我们到现在为止并没有明确，我们实际的状况是属于不动产的土地、河流和海域为地方占有并且使用，矿产资源被中央控制，实际各级政府和主管部门行使对自然资源的勘探、开发和利用的权利，以及出让自然资源使用权的权利，最大的问题是自然资源的所有权与监管权不分，因为没有建立自然资源所有权的制度，所以所有权主体虚置，用益权无法操作，导致单项自然资源法规定自然使用权不明确。导致两个问题，一个是自然资源开发利用管理及其混乱，我们国家实际状态是谁享有许可审批权就归谁所有。还有就是政府直接配置资源或者不合理干预资源的配置刀子地方政府出台很多的优惠政策来招商引资，最大的政策是降低环保标准，催熟产业转移、加速产能过剩，造成最大的资源浪费和环境保护。我们没有市场化的价格形成机制，对于资源以及资源性产品的过度需求没有办法有效的抑制，所以我们的工业用地水资源、能源价格偏低，占用湖泊、河道、湿地、林地成本过低，甚至基本上没有成本，所以无法弥补生态的价值，地方政府佛人企业采取掠夺的方式开发利用自然资源，以及用严重污染环境的这些违法行为，使得我们的环境污染日益严重，环境质量日趋恶化。
在上述的情况下国家提出的生态文明体制改革的首要任务是建立明确的自然资源所有权、使用权制度，民法典在建立系统的自然资源所有权、使用权制度意义重大，在这个里面我们认为，在公有制的条件下，建立自然资源的国家所有权制度，是合理确定自然资源市场配置和行政管理的界限的前提，只有建立了这样的制度才可能防止资源的大量浪费、破坏以及环境污染问题的产生。
只见树木没有森林，完全的意思自治会给经济要环保带来一定的问题。传统的民法不考虑资源的生态价值，更多考虑的是经济的有用性或者是资源的多元性，在这个里面，传统民法以土地资源的利用为基本形式设立了制度框架，在这个制度框架里面设置了很多的制度，包括债权制度、侵权行为制度，这些制度把资源是看作单独的个体，没有一个整体的概念，在这种情况下，用物和自然资源这两者之间的转化，这就是森林和树木之间的关系。
近现代的民法对于环境问题做出的很多回应，在传统所有权制度下，我们利用环境排放污染物没有人可以主张权利，现在有很多国家的民法典对所有权加以了限制，在传统的契约自由下破坏环境是意识自治，合同制度里面也有附随了环境保护义务，侵权责任制度下，破坏环境资源按照过错责任无法承担追究责任，现在已经有了无过错责任和严格责任，所以我们觉得近现代的民法典的发展，尤其在现代国家制定民法典的过程当中对环境问题予以了高度的重视，这种重视的原因是什么?我认为人类社会必须协调好两种自己的生存方式。我们环境问题的产生是因为人的生物性生存和社会性生存两者之间发生了冲突，我们如果没有生物性生存，我们社会性生存将不复存在，如果没有社会性生存我们的生物性生存也没有意义，所以在这种情况下，民法和环境法必须在尊重不同的规则，尊重自己不同规定情况下，要进行沟通和协调。这是我们民法典制定的要务。
民法典的编纂过程中要进行生态环境保护的考量，应该从三个方面着手。一、宣誓生态环境保护的理念，在民法典当中做原则性的宣誓。二、将可以提交为个人权利的相关内容纳入到民法典，保护个人的环境权益，并且为保护公共利益留下接口。三、和环境保护相关的制度相衔接，为环境保护公共利益留下接口和空间，这就是我们在民法典编纂的过程当中我的观点，我们不要用民法代替环境法，也不要用环境法代替民法，保持各自的独立性，保持各自的特色，但是要沟通和协调。
既见树木又见森林，民法典编纂过程当中不仅仅是经济要环保，还要体现环保要经济这样的理念，具体来讲有几个建议。现在我们在民法典编纂过程当中已有的工作已经充分体现了这些关注，我觉得目前的处理方法也是赞成的，从目前公布的草案和公布的内容来看有几个建议。
一、总则已经公布的草案当中原则的第7条，没有把维护生态安全作为原则加以宣示，保护环境、节约资源、维护生态安全是三个有机联系的整体，应该统一一部分，现在忽略了生态安全这么一个宗旨。
二、民事权利部分应该把同一场景混合私权和公权的情况加以考虑留下接口，建议把生态服务功能抽象维环境容量权，在人格权的考虑里面要对环境问题引发的人的健康影响加以考虑。
三、修复生态环境现在作为民事责任的承担方式写入要冷静，不是所有的环境问题都会带来生态破坏的影响，也不是所有的破坏都用生态修复这样的一种责任追究方式，比如大气污染，它就不是生态修复这样的一种形式可以归结的，噪声污染等等这样的方式。
物权部分的两点建议。一是与相关资源立法注意协调，除了建立国家自然资源所有权和使用权以外，需要建立公共公有物权利制度，在物权法当中的用益权部分，尤其是采矿权、取水权、捕捞权，不符合用益权的属性应该重新考虑，在这个部分动物保护问题，应该做出相关的规定，可以借鉴把动物作为特殊客体的做法加以规定。二是民法内部要进行协调，比如物权法当中相应关系，第90条在物权法当中做了禁止性规定，但是没有规定后果，在司法实践当中，相邻污染关系的处理都是按照侵权法处理的，无权请求权和侵权请求权的保护是不一样的，实际上我们就是缺乏了对于相邻污染关系的处理后果的法律规定，关于相邻污染关系还要注意一个问题，它涉及到财产权和人身权的聚合问题，在侵权责任法里面如何和人身权保护，尤其是生命健康权的保护相互衔接，之也是值得考虑的一个问题。
合同部分建议两点，一是在合同总则方面考虑生态保护的义务做原则性的规定。二是在合同类型当中增加与环境保护相关的合同类型，现在环保产业的发展，尤其是交易市场，碳排放权交易市场，水权交易市场，排物权交易市场发展非常迅速，并且要在全国覆盖，我们用无名合同的方式加以处理已经不合适，建议规定一类合同形式。
侵权部分有三点建议，与相关资源环境立法的衔接，把生态破坏的行为纳入侵权的范畴，与环境保护法衔接。统筹考虑环境污染和生态破坏行为造成的损害，要和公益诉讼相衔接。要与近两年来出台的环境司法解释相适配。民法典内部衔接，对于民法典至于民法学家为主体的工作认为，其他的学界也应该积极的参与，我特别希望环境法学界能够更多参与民法典的制定工作，为我们制定一部绿色的民法典，体现绿色发展理念的民法典做出应有的贡献。谢谢。
张鸣起：下面有请中国法学会民法研究会副会长，第十二届全国人大代表，黑龙江大学原党委书记杨震教授。他演讲的题目是“现代民法典的哲学基础”。大家欢迎。
杨 震：大家上午好，我演讲的题目是现代民法典的哲学基础。我认为一部宏大的民法典应当以特定时代的哲学思想作为重要的理论基础，正如《法国民法典》、《德国民法典》以自由主义、理性主义和科学注意作为理论基础一样，也要以当代的哲学思想作为重要的理论基石。下面我主要讲三个问题。
一、哲学理论的历史嬗变及其对民法典编纂的影响
哲学是时代精神的集中体现，它的发展主要经历了三个阶段：第一阶段是神的哲学。古代借助于“神”的智慧和权威来解决社会中各种终局性问题。而这种哲学思想也直接影响了古代法的制定，并集中体现在欧洲中世纪的宗教法中，人成了神的附属，人的尊严、价值完全让位于神的意志。第二阶段是物的哲学。在十八世纪产生了机械唯物主义，强调了人对物的拥有与支配。这种思想直接影响了近代欧洲民法典的制定，《法国民法典》和《德国民法典》都是以财产法为中心的民法典。第三阶段是人的哲学。以马克思主义哲学为代表，人被置于社会的核心，以人为本，促进人的全面发展是马克思主义哲学重要思想之一。西方哲学也逐渐向人的哲学转变，以罗尔斯为代表，这使得《法国民法典》和《德国民法典》的旧藩篱逐渐被打破，人格权法逐渐被各国重视起来，但由于资本主义的局限性，尚未动摇财产法的中心地位。总之，尊重人、关注人、爱护人、理解人已成为当今社会的主旋律和时代特征。
此外，作为《法国民法典》和《德国民法典》理论支撑的自由主义、理性主义、科学主义等哲学思想在上百年的历史演进中也发生了巨大的变化。第一，以个人为核心的自由主义已向“联合的自由主义”演进;第二，工具理性和价值理性已呈现出相融合的趋势;第三，科学主义理论日趋完善，包涵着科学精神、科学方法、科学技术三个层面的内容。
二、马克思主义以人为本的思想是现代民法典的理论根基
马克思主义以人为本的思想奠定了中国特色社会主义理论基础，并使我们党逐步形成了为人民服务的政治哲学。1945年在党的七大制定的党章中第一次把全心全意为人民服务作为我们党的宗旨，至今已有70多年，我们党始终“不忘初心”。自1949年中国共产党执政以来，人民是国家的主人。我国宪法明确规定：中华人民共和国一切权力属于人民。在党的十六届四中全会上提出立党为公、执政为民的科学理念。在党的十八届四中全会、五中全会上，把坚持人民的主体地位作为一项重要的基本原则。特别是党的十八届四中全会《决定》中指出：“要恪守以民为本、立法为民的理念”，“必须坚持法治建设为了人民，依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由”。可见，为人民服务体现了社会主义政治的本质特征，是我们党的根本宗旨，全民的道德基石和我国的立法之本。因此，我国民事立法实践应牢固确立以马克思主义以人为本的思想和为人民服务的政治哲学为立法的理论依据，特别是民事立法中关于民事主体基本权利的确立，基本权益的保护都应在以马克思主义以人为本的思想为理论基础，以此反复审视我们的民事法律制度，这是成功构建中国特色社会主义民法典的有力保障。同时也能够实现全国人大有关领导关于民法典的制定，要体现党的宗旨、体现社会主义核心价值观、体现时代特征的讲话精神。
三、现代民法典的立法实践
将马克思主义以人为本的哲学思想定位为我国民法典哲学基础，这是我们民法典制定过程中首先要明确的前置性问题，从而体现我国民法典的人文价值关怀，即哲学思想在民法典制定过程中的具体实践。笔者认为，21世纪的民法典应当是以人格权为中心的民法典，而不是以财产权为中心的民法典。人格权是民事主体的基本权利、核心权利，因此，在民法典结构设计上应将人格权置于突出的位置;将尊重人、关注人、爱护人的哲学精神转化为立法宗旨和基本原则统领整个法典。这是马克思主义以人为本的思想和我党为人民服务政治哲学在民法典中具体体现，也是时代精神的要求。
自由主义是《法国民法典》、《德国民法典》重要的理论基石。从二十世纪中叶关于自由主义哲学观，已由以个人为核心的绝对自由主义转向以集体为中心的联合自由主义。这必然要求我们在民法典立法中在充分尊重民事主体“意思自治”的前提下，同时要求其不得损害社会的公序良俗，不得损害社会的公共利益和社会公德。
在民法典立法中，应从理性哲学角度来论证民法制度的合理性。哲学上的理性分为工具理性和价值理性。工具理性强调的是手段，主要表现为法的技术与法的规范;而价值理性则强调的是目的，主要表现为法的内在精神。只有将价值理性和工具理性相结合，法的精神和法的规范才能共铸一部充满活力的法典。
现代科学主义也是现代民法典重要的基础理论之一。在民法典编纂过程中要求我们：第一，要树立科学精神。“实事求是”是科学精神的核心，“开拓进取”是科学精神的活力。民法典的制定既要从我国实际情况出发，又要敢于创新。第二，要掌握科学方法，运用科学技术。例如掌握和运用逻辑、类型化、提取公因式、系统化、体系化等科学方法和技术，使我国民法典的制定实现结构合理缜密，内容协调统一的科学效果。
法价值哲学是现代民法典不可或缺的理论基石，只有将秩序、正义、公平及效益作为价值取向，才能使我国的民法典成为一部真正的良法。
综上所述，我国民法典的编纂应以马克思主义以人为本的哲学思想为理论根基，以为人民服务的政治哲学、理性哲学、现代自由主义、科学主义和法价值哲学为哲学基础，并用正确的法哲学思想来贯穿、指导整个民法典编纂活动。只有确立正确的法哲学立法思想，才能制定一部体现时代特征的现代民法典。
张鸣起：谢谢杨震教授!接下来有请中国法学会民法学研究会常务副会长、第十二届全国人大代表、中国社科院法学研究所孙宪忠研究员演讲，题目是《我国民法典编纂的现实问题》。大家欢迎!
孙宪忠：尊敬的各位老师，各位朋友大家上午好。对我们国家目前民法现状体系行为和问题的分析。
现在出现这个问题比较清楚，首先就是民法通则不能满足实践的需要，民法通则是民法典，甚至是整个民商法大体系中间的基础性的法律，民法通则156条，现在有效的条文有10个左右，多数条文是被掏空的，提的立法议案一直都是在推动修订民法通则为民法准则，这个是中国必须要制定的。
从市场经济生活需要来看，我们立法有比较大的漏洞，刚才有很多老师和朋友都讲到了，我讲的有两个大的基础性的法律，它们之间由于时间、编制先后的问题，还有就是法理认识的差异，出现了比较大的差异，就是合同法和物权法，在反映和调整市场经济生活方面发挥着核心的作用，但是这两个核心作用的法律有很多重大的制度是互相矛盾的、有缺陷的。
举个简单的例子，合同法132条确定的买卖合同规则，我们大家都知道，买卖是市场交易中间最基础的行为，也是最典型的行为，法律规则来讲也是一个典型的规则，其他的规则都是参照这个合同来推进的，132条的规定，要求定立买卖合同的时候，要有标的物存在，而且还要出卖人要有处分权，这样的道理大家想一想，这个道理很简单，大家一想就知道了，我们在现实生活中间面临最常见的合同都是定立合同以后才去组织生产，这个标的物在合同定立后才能生产出来，标的物的所有权只有交付给买售人，也就是合同指定履行期限的时候，只有有这个处分权就行了，定立合同的时候，没有标的物和处分权，这个都是很正常的，合同法规定这个规则以后，很显然就形成裁判规则，就对法院的裁判形成了相当大的困难，这就是一个很典型的问题，因此展开来，我们可以看出来合同法中间类似这方面的规则缺陷还是不少的，我希望要能够解决这方面的问题，不管是物权法还是最高法院的几个司法解释，都在想改变合同法的情形，但是存在上位法和下位法之间的矛盾缺陷和问题，希望通过民法典的整体整合解决这个问题。
体系性的问题，民事权利的整体立法来看，需要协调民法、普通法和特别法之间的关系，民法特别法的内容很多，像商法、知识产权法，这是民法最典型、最多的特别法，行政法不属于民法，规定民事权利行使的方式和消灭的方式，这种情况下，从民法权利角度来讲也是民法的个别法，这样的法律总共有200多个，200多个法律简单的分析以后里面的矛盾和缺陷很多，今天时间太短，没有办法展开，大家一想就知道，有些法律改革开放初期制定的，有些法律不是为了保护民事权利，而是要归置社会行为，从这个出发点制定的，一开始对民事权利不是很有利，这些规则要很好的协调。
从体系化角度来讲，立法碎片化和肢解化的现象比较严重，民法总则制定的时候，当时我们对这个体制认识不足，我们立法机关提出来立法宜粗不宜细，宜短不宜长，这种立法指导思想是不讲体系，不讲学理的，后来制定了大量的单一法规，这些法规也发挥了很好的作用，但是由于这些法规都是有一个基本的特定，自设前提，自我圆满，所以它在自己这个定立前提下，显得它的体系还是圆满的，但是它跟民法典的体系脱节了，形成了肢解和碎片。这个问题现在在整个民法立法中间，像现在大家都知道的担保法、收养法、城市房地产管理法等等很多合同的规则，很多都是这样，立法碎片很严重，所以这一次李主任提出来讲法理、讲体系，这个讲得非常好，我们要研究解决这个问题。
关于体系化选择中间的一些思考，我非常同意张会长讲到的，我们要谨慎、克制的选择我们的体系，这句话给我印象太深了。现在民法体系庞大，民法典只是民法的一个普通法，或者说是一般法，能够写入一般法中间的条文还不是很多的，民法的体系庞大，但是能写到一般法当中不是很多，这种情况下，我们就要慎重的选择这个问题，首先一点，我们还是应该坚持公法和私法相区分的原则，比如说宪法性的条文，还有像行政法的条文，我希望就不要写在民法典之中，最近大家都知道，很多人希望把人权更多向人格尊严，我们都很重视这个，我们也需要人权、需要人格尊严，把这些东西都写在民法总则里面，写一个原则可以，但是要把它演化为细节的制度，可能就跟宪法有点矛盾了，因为这个是宪法的职责，还不是民法的职责，类似其他的这些问题，可能需要再考虑。坚持普通法跟特别法相区分，民法典只是做普通法，特别法还有很多，在这种情况下，张会长讲到了商法，这也是民法个别法，将来知识产权法怎么处理呢?从目前来看没看到更细致的方案，但是还是做特别法可能要更好一些，因为知识产权法中间像专利、商标，有时候要登记、受理显得有些麻烦，现在是在民法总则里面做一个权利性宣告，下面看怎么考虑，这个问题也是要研究解决的。除此之外还有很多特别法，这个都是要存在的。
要坚持国内法和国际法相区分的原则，民法只能做国内法，像“一带一路”涉及的很多国际法的问题尽量不参与或者不写入。
实体法和程序法相区分，涉及到程序的问题有很多也是民法问题，建议还是通过民法、其他法律考虑。
民法很重要，但是民法不是能够包办一切的法律，我们这一点是必须要认识到的，尤其是不能期待民商法的个别法，民法体系希望大家能够仔细考虑一下。谢谢各位。
张鸣起：下面有请中国法学会法理学研究会副会长，上海师范大学光启学者特聘教授刘作翔同志做主题演讲，他演讲的题目是“为政策辩护，在民法典中确定法律政策习惯三位阶规范渊源结构的建议。”大家欢迎。
刘作翔：民法典中的法律渊源
刘作翔：大家上午好，感谢大会邀请我来跟各位分享。
全国人大常委会公布的《民法总则》草案中，有两个条款涉及了民事活动和民事裁决的规范依据问题。其中，第八条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵守法律，不得违背公序良俗，不得损害他人合法权益。”第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
这两条规定，前者即第八条可以看作是民事主体从事民事活动的行为依据，后者即第十条可以看作处理民事纠纷的裁决依据。从草案的本意来看，是将行为依据和裁决依据分开规定的。这就涉及如何认识法律规范的功能和作用。我个人认为,对于法律规范，无论是公法规范还是私法规范，或具体的民法规范、刑法规范，它们首先是一个行为规范，其次在需要裁决的时候才是一个裁决规范，这一点如果不明确，对我们的立法影响很大，这恰恰是经典法理学问题。因此，我认为没有必要用两个条款来重复规定相近的同一项内容，且还可能由于规范内容的不一致造成理解上的错乱。
这个问题还只是一个立法技术的问题，涉及立法者对法律规范功能的认识和理解。我主要想谈的是对于《民法总则》草案第十条内容的看法。
草案第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律规定;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”全国人大常委会法工委主任李适时在做草案说明时讲到：民事关系十分复杂，对法律没有规定的事项，人民法院在一定条件下根据商业惯例或者民间习惯处理民事纠纷，有利于纠纷的解决。第十条将的“习惯”作为一种新的规范类型做了确认，是一个很大的进步。但同《民法通则》相比，取消了国家政策的规定(《民法通则》第六条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策。”)这是一个很大的问题，在民事活动的规范类型里面没有国家政策的地位了。
如何看待国家政策在中国社会治理以及民事活动中的作用和功能，是一个重要的问题。美国法学家波斯纳有个观点，他说“很难想象一个国家可以在没有政策的情况下去运行，去作出判决”。我们现在有些人一提到政策，很容易把政策同人治、长官意志、随意性等等同起来，赋予政策一种非常负面的评价和印象。 其实，政策是现代国家治理中的一种非常重要的规范类型。
我在研究法律与国家政策问题过程中，发现国家政策和法律有三种关系：
第一种我把它叫做“法律之中的政策”。在我国现行有效的251部法律里面，有80多部法律中250多个条款直接有国家政策条款。
第二种我把它叫做“法律之外的政策”，就是现有的《民法通则》第六条规定的"法律没有明确规定的，应当遵守国家政策"，它就是法律之外的国家政策，即当法律缺位时，国家政策就成为我们遵循的依据。
第三种我把它叫做“法律指导性政策”，或者再直接一点，叫“法律之上的政策”。什么是“法律之上的政策”，如十八大、三中全会、四中全会、五中全会做出的重大决策，对法律的制定和实施都起着重要的指导作用。再具体一点就是立法政策和司法政策。
以上三种情况在我们的现实生活中都存在着。民法典所涉及的国家政策，主要指的是法律之外的国家政策。现在草案中将国家政策拿掉了，民法典能否概括和周全所有的民事生活?我们的立法技术和立法能力能不能做到这一点?如果做不到，又要求法院不得拒绝裁判，规范类型哪里去找，法律没有的哪里去找?这样就自己给自己设了绊，在没有法律的情况下，没有给政策留下空间，仅仅按照习惯，中间空档太大。从法律层面，我们无法做到周全，社会生活太复杂，而政策在司法过程中、社会实践过程中所发生的作用，远远超出了人们的想象，它的作用被远远的低估了。
为什么我要高度强调继续保留《民法通则》中关于国家政策的法律定位，作为民事活动的主要规范渊源?是同我对转型期中国社会特点的认识相关联。按照两个一百年的奋斗目标，无论是2021年，还是2049年，中国始终处在变动剧烈的社会转型期。转型期的社会关系处在不断的变化过程。对于已经相对稳定的社会关系，我们要用法律的形式将它们固定下来;对于还不十分稳定的社会关系，可以发挥政策所具有的灵活性特点，用政策的形式对它们予以规范。在相对稳定时，再将它们法律化。无论是法律之中的政策条款，还是法律之外的政策，它们都只是一种规范导引和指向，具体的内容取决于法律所导引和指向的政策内容。这种政策的内容可以根据社会的变化及时地做出调整和修正。因此，我们可以将政策理解为法治框架内的规范内容，而不是游离在法治之外。
因此，我建议，应当在民法典的编纂过程中，建立一个三位阶的民事规范渊源，即法律、国家政策、习惯。在《民法总则》中明确规定国家政策和习惯的法律地位，将现在的《民法通则》第六条“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应该遵守国家政策“修改为”民事活动必须遵守法律，法律没有规定的应当遵守国家政策，国家政策没有规定的可依当地习惯”，形成一个“三位阶规范渊源结构”，即：有法律时依法律，无法律时依政策，无政策时依习惯。每一个后位阶规范的适用必须以前一位阶规范的缺乏为前提。这样可以彻底解决民事活动和民事行为的规范依据和裁决依据问题，从民事活动和民事行为上一揽子解决问题，把原有的一些特别性规定变为一般性规定，使它成为所有民事活动和民事行为的法律规定。
张鸣起：下面请广东省法学会会长梁伟发同志进行发言，他发言的题目是“民法总则中两户问题的思考和建议”。有请。
梁伟发：民法总则中“两户”留存问题实证调研
梁伟发：大家上午好，我发言的题目是“民法总则中两户问题的思考和建议”。
个体工商户、农村承包经营户(简称“两户”)是1986年我国《民法通则》规定的特殊民事主体。近期，我们就正在编纂的《民法总则》中是否保留"两户"问题进行了专题调研，在这里，我就研究的情况作个简要汇报。
《民法通则》设立“两户”制度，是我国改革开放的产物。“两户”在活跃市场、缓解“三农”问题乃至推进中国特色社会主义市场经济的实践中各领风骚。截至2015年，全国有个体工商户5285万户(其中广东493万户，约占全国1/10)，吸纳就业2.73亿人，占全国就业人口的三分之一以上;农村承包经营户极大地盘活了土地资源，广大农民在兴业致富的路上尝到了甜头。但随着经济社会的发展，即将制定《民法总则》是否继续保留“两户”，存在着不同的意见。我们从立法的科学性、前瞻性及经济社会发展的现实需要和可持续性考虑，认为在《民法总则》中不宜继续保留“个体工商户”，其民事权利适用《民法总则》中自然人的规定，同时，积极引导其转型升级为公司或企业，其经营行为实现由《公司法》《企业法》进行调整。通过设定转型标准、减免税费、简化审批程序等措施，让其在转型升级中保持稳定发展并拥有更多的获得感。而“农村承包经营户”则应予继续保留，理由和建议如下：
一、在《民法总则》中继续保留“农村承包经营户”的主要理由。
首先是贯彻落实党的农村政策的需要。党的十八大报告明确提出“依法维护农民土地承包经营权”。习近平总书记在安徽小岗村主持召开的农村改革座谈会上强调，要坚持农村土地集体所有，坚持家庭经营基础性地位，坚持稳定土地承包关系。农村承包经营的基础性地位，在《宪法》和《物权法》《农村土地承包法》等相关法律中也有明确表述。
其次是维护广大农民切身利益的需要。地处珠三角腹地的佛山市有家庭承包经营农户67.3万户，涉及213.6万人。广州市白云区庆丰经联社辖内有农田1000余亩，土地承包经营户达300户，村民用这些土地生产经营蔬果实现增值致富。在我省韶关、云浮等欠发达地区，土地更是农民的赖于生存和发展的命根子。农村承包经营户作为我国特有土地所有权制度下派生出来的宠大群体，它的存续有其历史的必然性和现实的必要性。
二、“农村承包经营户”在《民法总则》中继续保留需要进行必要改造和完善。
1.将“农村承包经营户”分设为“农村承包户”和“农村经营户”。随着工业化城镇化的进程，农村劳动力大量向城市转移，农村土地承包与经营相分离的情况比比皆是，代耕农、大型花卉蔬果基地、农业龙头企业等遍地开花，农业生产经营形式愈加丰富多元。基于此，当前我国农村正在进行一系列“拆墙破冰”式的重大改革，其中一项重大制度创新就是稳定农村土地承包关系，完善土地所有权、承包权、经营权的分置办法。《民法总则》应当顺应承包权和经营权分置的现实需求，将"捆绑式"的"农村承包经营户“分设为”农村承包户"和“农村经营户”(简称“新两户”)。并明确"新两户"的权利义务关系。这样分设，各自的民事主体更为明晰，更便于管理，也更利于提高农业经营的集约化、专业化、组织化程度，促进农业发展、农村搞活、农民得益。
2.做好“新两户”设置的配套措施。一是要做好“新两户”设置所涉相关法律法规的梳理修订工作，确保与《民法总则》有效衔接。二是要抓紧抓实农村土地的确权、登记、颁证工作，让土地承包权真正地立起来、让土地经营权真正地活起来。三是要从符合具有中国特色社会主义经济制度的基本要求出发，着眼于农村承包户的长期稳定，建立必要的保护性措施，如规定农村土地承包权的性质、承包户依法可对其承包的土地进行流转、承包户拥有收益权等，让农民长期吃上“定心丸”。
张鸣起：下面有请北京大学法学院副院长薛军教授演讲，薛军教授也是本次论坛征文一等奖的获得者，他演讲的题目是“民法典编纂：观念、愿景与思路。”大家欢迎。
薛军：中国民法典编纂：观念、愿景与思路
薛 军：尊敬的各位领导，各位老师大家上午好，很高兴有这样的机会报告一下自己对于中国民法典便咱的一些不成熟的思考。中国民法典编纂工作必须要秉承一种妥当的法典观念，才能够找准这次民法典编纂工作真正的重点和要点，从而真正的推进中国的法制建设工作。坦率的说，在当下正在进行的民法典编纂工作之中，似乎别没有明确一个真正的法典观念作为总的指导思想，我们很多人在谈民法典编纂，但是我们通过对于民法典编纂究竟解决什么问题?并没有统一的看法。从民法典编纂的历史来看，从来没有一个国家纯粹为了民法典编纂民法典，在欧洲大陆法系国家民法典编纂之所以成为标准的配置，主要因为要借助于民法典编纂，重新整合法律渊源体系，实现法律统一，完成民族国家的建构，这样的历史任务在中国当下并不存在，我们的问题是，在中国当下究竟什么因素使得一部民法典对于我们而言不可或缺，对于这一问题的答案，我们认为必须而且只能够在中国法制发展的历史轨迹中才能寻找到。
从上世纪80年代初期以来，随着中国经济、社会的发展、改革，中国民法体系逐渐发展和完善，中国的民法立法在某种意义上采取了一种经验主义成熟一个、制定一个的模式，因此很多重要的民事立法往往伴随着经济体制改革的步伐而前进，这样的批发转零售的立法模式，有其优点，更加灵活而且具有可调试性，也有天然的缺陷，在不同历史时期的民事单行法往往带有不同时期的烙印，似乎看来存在很多矛盾不协调的地方，随着中国市场经济体制建设的日增完善，对先前制定的各项民事单行法必须要进行通盘的反思、整理，消除彼此之间的冲突，弥补存在的缺漏，这项工作越来越迫切。我们认为，这才是中国法制发展的特殊历史轨迹给中国民法学者提出的真正课题，也是需要民法的编纂解决的真正恩情，这也是这次民法典编纂底线性的目标和任务。基于这一点我们认为，中国民法典编纂工作的重点必须是表现为立足于既有的法律基础之上的完善与发展，也因为这一点中国民法典的编纂工作必然会表现出一定的汇编式的特点，而非全新的创造，中国民法典必然会与欧洲19世纪法典编纂运动中涌现出来的法典呈现出自己的特征，能够认可这种法典观念和法典编纂的愿景，我们可以说，中国民法典编纂过程中，首先需要解决的问题，要把既有的民事法律渊源体系，特别是最高法院为主体的司法体系，在民事领域颁布的大量司法解释，进行全面的清理、筛选和纳入，作为我们这次民法典编纂重点和核心工作。
我曾经向很多学者，特别是那些参与民法典编纂的学者提出两个问题，在本次民法典编纂过程中，如何对待最高法院颁布的为数众多的司法解释。民法典编纂之后还有司法解释吗?在世界范围内能看到一个1000、2000条民法典与3000多条的司法解释并存的局面吗?没有人清晰回答这两个问题，司法解释在中国民事司法实践中发挥重要的作用，这一现象的出现有中国特殊的历史语境，从积极的角度看，最高法院发布的各种司法解释有效的回应了民事领域规范缺失的问题，能够指导法官的司法裁判活动，但司法解释的发展，在当下也已经出现了一系列的问题，具体来说，我认为一个比较形象的比喻，出现了立法者与司法者的交叉规范创作现象，举一个例子来说，1994年制定担保法，2000年最高法院发布了非常详细的担保法司法解释，2007年有物权法，物权法中间也有关于担保无权的相关内容，随着可以预见，我们将来制定民法典，我们又会有民法典中间的物权边的相关内容，在实践过程中，有司法者所创造的司法解释规则，有物权法创造的规则，后来物权法又被纳入多了民法典之中的规则，者之间究竟是什么关系?这之间的表述存在不一致，这种不一致是有益的不一致，还是解释上没有意义的?这个问题在侵权责任法通过以后，如果处理侵权责任法中先前人事审查赔偿司法解释等等问题上，都是具有类似性的，随着中国民法典便咱的推进，可以想像，民法领域所有的部门都会与先前通过的司法解释之间形成一种全面覆盖的关系，我们民法典编纂中不能够有效的处理与先前存在的大量司法解释的规范，不能形成一种很清晰的处理模式，民法典的编纂实际上只会导致我们国家法律渊源体系混乱的程度。从这个角度来说，其实也结合了主要结合欧洲大陆法系国家民法典编纂历史经验来看，必须要通过这次民法典编纂重新划定一下在民事领域立法权与司法权之间合理的边界是什么?必须要认识到类似于中国最高法院为主体的发布大规模条文式的司法解释，在世界法制史上是非常特殊的历史现象，能够解决中国的问题，不可能也不应该长期存在，通过民法典的编纂对先前的，特别是最高法院创设的大量合理的司法解释规则纳入到民法典之中，使它上升为正式的国家法规范，是民法典编纂非常重要的工作，同时也要把司法解释中有一些不必要的、重复的、冗余的规范，纯粹经过非常简单的解释和操作就可以得到的规范，在民法典编纂中予以废止，使得中国在民法领域的法律渊源体系实现新的整合和新的合理化，而后中国的法学家、中国的法官、中国的立法者可以统一的以一个民法典作为中国民法发展的一个新的出发点，而最高法院它的角色应该是在日常的，通过具体个案裁判中日积月累的发展法律，完善中国的民事法律体系，中国的法学家主要的职能，就是对于民法典中间的条文进行解释论的建构，同时归纳、总结以最高法院为主所发布的裁决书中体现出来的对于规则的理解和适用以及发展，这样的话，整个中国民法渊源体系中的各种构成性的力量，能够形成一种良好互助的关系。这个就是我们值得追求的，通过民法典实现的中国法制发展的可持续性的真正新的历史时代的到来。
如果我们，甚至不能够有勇气回答以下的问题，民法通则将来有可能被取代，但是我们物权法领域的先秦各种担保法相关的司法解释，合同法司法解释一、二等等，如果在接下来的分则编纂中不能把其中很好的规范进行整理、研究，把其中最好的规范纳入到民法典之中，而仍然对这个问题视而不见，我认为我们中国民法典编纂，在规范层面上似乎并没有找到真正的立足点，以上是我一些不成熟的看法。请大家批评指正。谢谢。
张鸣起：下面请中国法学会网络与信息法学研究会副会长、中国社科院法学研究所周汉华研究员演讲，他演讲的题目是“网络背景下的民法典编纂”。有请。
周汉华：网络背景下的民法典编纂
周汉华：各位领导，各位专家大家上午好，非常荣幸有这个机会对民法典的编纂从我自己研究的角度谈一些看法。
网络时代最大的特点是建立在信息通讯技术基础上的各种网络中间平台的出现。作为典型的双边市场，平台改变了传统的生产方式与信息传播方式、社会组织形式，融合了生产与消费的边界、信息制造与信息消费的边界，推动大众供给与大众需求的结合，推动交换经济向分享经济的过渡。在平台模式之下，每个人既是需求方也是生产方，每个人都是总编辑、都有麦克风，连接就是力量，数据是最大的资产，这些变化给社会、经济带来全面的挑战。财富集中、权力转移与秩序重构是网络时代的三大明显特征。网络时代编纂民法典，必须对于这种转变有深刻的认识。尽管制定《德国民法典》时也遇到《法国民法典》未曾遇到过的问题，并因此更多体现了时代特点(工业文明的两个不同发展阶段)，但这一次的挑战不论在深度还是范围上都要大得多，它是信息文明对工业文明的挑战。
编纂民法典，有三个问题与挑战必须正视：
首先，确立民法的基本原则，民法的三大原则--所有权原则、合同自由原则、过错责任--在平台经济之下都分别面临巨大挑战。分享经济下，不求所有但求所用，分享比所有重要，并因此在影响我们每天的生活，为此我们就需要重新思考完善仅仅以所有权保护为立法指导思想的总体立法思路，再继续保护产权的同时，更好为分享经济的发展开辟通道，如果民法典编纂能够在这个方面有所创新，就能抓住历史性的机会，做不出亚于《法国民法典》、《德国民法典》的贡献，而不是简单重复它们的规定或者内容。
合同自由是建立在双方权利义务关系明确的前提之下，但是在分享经济之下，传统的权利义务结构已经被解构，美国今天的分享经济之下的就业形态已经占到30%，经济学家预测未来整个劳动用工的60%是分享经济，在劳动合同还是劳务合同都很难清晰界定的前提下，一个时期以来的专车协议结构之下，合同自由要避免无的放矢，首先明确谁与谁之间的合同，是谁的合同?这些都不是传统民法的理论能够回答的问题，分享经济之下对于平台适用的避风港原则是网络发展重要的原则，既不能简单的套用过去责任来分析它，更不能适用无过错责任的原则。侵权责任法36条通过之后，不同方面知道这两个字含义的不同解释，这个是不是应该包括网络传播权条例中的应当知道，这是传统民法观念和网络时代的新观念冲突的集中体现，不同的解释和适用会对整个网络经纪，网络社会带来决定性、致命性的影响，民法典的编纂必须要考虑时代特点，需要体现时代原则。
其次，对于民法典调整范围的影响，民商法学在大学里面都是热门，所以民商法学者都是热门的教授，一直有学者主张民法帝国主义，司法优位，这在特定的历史时期是成立的，但是在公司法融合的网络时代需要特别警惕，刚才好几位发言者都提到人格权，人格权是民法中的重要内容，根据北大法宝的统计，人格权是否独立成篇更成为近年来民商法学界讨论的最热点问题之一，可以注意到的是，无论是名誉权还是隐私权，在传统民法解释和司法实践当中，根本的特征都是被侵犯以后会导致主体的社会评价降低为基本的认定标准，因此名誉权、隐私权的边界都是比较窄的，而且隐私权相关的司法判例也不多，但是在平台经济模式之下，个人的一切行为都数据化，对个人数据的侵犯不一定会侵犯你的社会评价，有时候甚至会提高你的社会评价，但是它一定会侵犯你的权利。因此各国普遍出现个人数据权利公法化、宪
关注官方微信
关注官方微博
