各位嘉宾，各位法学同仁：大家晚上好，我是北京市朝阳区人民法院的法官罗曼，今天非常有幸和资深的法学家在一起学习交流，我今天报告的题目是“对离婚损害赔偿制度的思考--兼论《婚姻法》第四十六条法律规定。”主要分四点。

　　一、提出问题。我们在看我国离婚损害赔偿制度于2001年《婚姻法》修订时确立，这个制度的出台对于维护婚姻家庭关系，保护在离婚当中无过错一方当事人的合法权益意义重大，不能说这个条文不好，但是面对当前民事案件数量激增，以我所在的法院为例，我们现在年收案将近12万件，在事实负责、价值多元、利益诉求迫切的背景之下，我们离婚损害赔偿制度在法律操作当中运行效果如何?作为基层的民事法官，我的答案是不太理想。基于300份一审民事案件的生效判决统计分析，以我所在法院的200份和全国法院的100份判决，我们可以看到，离婚的过错情形是集中在婚姻不忠诚行为和家庭暴力两项，其中婚姻不忠诚行为占到案例数的56.5%，排名第一，社会热点问题很强的离婚案件成为网上论坛都像是婚姻家事的论坛了，排到第一。家庭暴力占到32.5%，排名第二。通过列表的总体分析和个案的具体研究，适用《婚姻法》第46条对于涉离婚损害赔偿做出的判决当中存在着大量亟待解决的法律适用难题和矛盾，以下归纳为九个方面。

　　1.不以离婚为前提条件的婚内侵权行为法律救济保护缺失，基于是最高院关于《婚姻法》司法解释第29条，其中在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据46条提出损害赔偿的，人民法院不予受理。

　　2.法定的离婚损害赔偿范围过窄，现有第46条是用情境式列举的方式，也就是重婚、同居、家庭暴力、离弃虐待，只有在这种情形我们才可以主张离婚损害赔偿，现在判决查明，在错误抚养甚至杀害子女极度过错情形导致离婚的情况下，因为不在这四种情境的范围内，有些法官也是没有认定最终赔偿损害的。

　　3.法定的离婚损害赔偿制度对于无过错方权利救济的标准不统一。

　　4.证据性的问题。

　　5.概念难以界定。法官解释的时候难以规范，描述措词各异，比如说以婚姻不忠诚的行为为例，我们按照他的严重程度，出轨、外遇、第三者、通奸、不正当男女关系、外面有别的女人，这种词语五花八门。

　　6.认定家庭暴力的标准也并不统一。

　　7.对婚姻不忠诚行为的规定不全面。

　　8.排斥期间设定过短。只有一年。离婚之后超过一年没有主张就失权了。

　　9.刑事附带民事，有关精神损害的赔偿限制也过严。

　　居以上九个方面的总结，理论界对于离婚之损害有离婚分析，主要理论观点有两种。一、离因损害，离因损害它不以离婚为前提，这个制度解决的是侵权行为受到损害的无过错方配偶提到的救济，是侵权责任的一种特殊形态，它以过错为前提，而不以离婚为前提，这个制度理论的着眼点是在于亲群行为。二、离因补偿，这个可以称之为离异损害或者离因损害，这个主旨在于无过错方因为婚姻解体而产生损害进行弥补，因为婚姻解体而丧失基于婚姻享有的利益和权利的补偿。看我国在离婚损害赔偿制度和理论上的问题，我国《婚姻法》46条的理论基础是属于不完全的离因补偿制度，为适用中出现的上述问题留下了隐患，由于第46条和相关司法解释并没有明确表明离因损害补偿的表述，以及例举的四种带有侵权色彩的补偿情形，导致实践当中法官经常将其理解为以离婚为前提的侵权损害赔偿制度，并且认为该四条例举规定排除了其他婚内侵权损害赔偿请求权的存在，这种理解就导致了实践当中婚内侵权成为了法律保护的空白，加之第46条过于有限的补偿范围，实践当中产生了两头堵的后果。婚内侵权请求权得不到法律的保护，离因补偿的保护又有限，这种情形极大的损害了离婚无过错方的权利，这也是第46条的立法所始料未及的。

　　通过对上述问题的思考，我认为应当从宏观和微观两个层面对第46条确立的离婚损害赔偿制度进行系统性的重构，宏观上应当明确，离因损害与离因补偿制度两者关系的适用前提，也就是说我们把请求权基础明确，到底是基于侵权的请求权还是基于离因损害的请求权并不相同，对此予以正确界定。此外对于离因补偿制度，我们也可以在民法典或者《婚姻法》修订过程当中适当性的进行扩大化的适用，通过制度的明晰以及立法的纠偏充分保护婚姻关系当中无过错方和受损害方的利益，在微观上也可以通过对于抽象概念的具体化、扩大解释等技术性的工作，加强第46条及司法解释的可操作性。我的发言结束。谢谢大家。