论我国《民法典》中商法核心范畴的立法构想

　　王建文

　　一、《民法典》中商法规范的核心问题：商事法律关系的判断标准

　　商法作为私法的特别法，因相关商事组织法与商事行为法极为丰富，既不可能由民法典涵括，也不能由商法典全部涵括，世界各国都采取了制定大量商事单行法的立法模式。基于立法体例及篇幅的考虑，我国《民法典》中的商法规范总数也不会太多，基本上将定位于总纲性商法规范。在究竟如何确定总纲性商法规范的构成，还有很多问题有待研究，但如何确定商事法律关系的判断标准，无疑为我国《民法典》框架下商法规范立法的核心问题。

　　在民商事司法实践中，关于是否属于商事法律关系的判断，对于法律适用十分重要。商事法律关系判断标准的核心问题都是商主体与商行为的法律界定。易言之，商主体与商行为作为商法的核心范畴，是我国《民法典》立法中必须首先确定的核心问题。

　　二、我国《民法典》立法中商主体概念的选择：经营者概念的引入

　　(一)我国商法理论研究中商主体概念的检讨：应弃用商人等概念

　　我国商法学界所使用的“商人”“商主体”“商事主体”“市场经营主体”“市场主体”等商主体概念，都不宜作为我国总纲性商法规范中的法定概念，而应立足于商法理论体系重构我国商主体概念。

　　(二)我国《民法典》应引入并重塑经营者概念

　　基于商主体性质与类型的变迁以及现代商法中商主体制度所进行的变革与应有的创新方向，笔者认为，不必在我国《民法典》中确立抽象的商主体概念，也不宜简单地以企业概念取代商人概念，而应根据我国经济实践及立法体系，在《民法典》中采用经营者概念，并将其界定为经营行为的实施人。这一立法构想的依据包括以下三点：

　　第一，将经营者确立为商主体的法定概念，与笔者关于我国总纲性商法规范中将经营行为确立为商行为法定概念的立法构想相协调，从而使商主体(经营者)与商行为(经营行为)的逻辑关系得以清晰。

　　第二，在我国，《消费者权益保护法》《反垄断法》《侵权责任法》等法律已明确采用了经营者概念，部分法律还对经营者概念作了界定。尽管这些法律对经营者概念的界定或认识不尽相同，但不妨碍将经营者概念作为现成的立法资源予以利用，只不过需要通过对经营者概念作全面梳理，才能对其在我国商法及整个法律体系内的内涵与外延予以确定。

　　第三，随着2002年1月1日德国《债法现代化法》的施行，《德国民法典》正式引入了消费者(Verbraucher)及经营者(Untemehmer)概念，并对其作了内涵与外延都很清晰的界定，因而经营者已成为比较法上的立法资源。

　　我国总纲性商法规范中采用经营者概念，既具有我国现行法及比较法上的立法资源，又能够与经营行为概念形成严密的逻辑关系，因而可谓我国商事立法的现实选择。不过，由于我国相关法律是在不同语境中使用经营者概念，其内涵与外延不够明确且不尽相同，故应立足于整个法律体系对经营者概念重新定位。

　　经营者内涵的界定，其关键问题为“从事商品生产、经营或者营利性服务”的界定方法。而所谓“从事商品生产、经营或者营利性服务”，从现代商法的角度来看，完全可界定为商行为，亦即本文所称“经营行为”。由此可见，所谓经营者，强调的是其所从事经营行为的营利性，至于其本身是否存在以营利为目的、持续地从事经营行为、办理工商登记等理论界在界定商主体或经营者概念时所普遍强调的因素，均在所不问。

　　三、我国《民法典》中商行为概念界定的立法选择：经营行为概念的采用

　　我国应超越传统商法典对商行为的界定，在我国商行为的法律界定上进行必要创新。不仅应强调商行为的营利性目的，而且应强调商行为必须“以营利为主要目的”。

　　基于现代商事交易日益泛化的时代背景，商行为法律界定的核心要素应为“以营利为主要目的”。在具体的概念选择上，宜选择经营行为。可将经营行为作如下界定：经营行为是指以营利为主要目的而实施的行为;企业所实施的行为视为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。

　　四、结语：基于商主体与商行为理论重构的立法构想

　　可将我国《民法典》中商法调整对象的立法作如下构想：

　　第X条 因经营行为而产生的商事关系，适用本章规定。

　　本法所称经营行为，是指以营利为主要目的的行为。

　　本法所称经营者，是指经营行为的实施人。

　　依法设立的企业是法定经营者，其所实施的行为可推定为经营行为，但明显不以营利为目的的除外。