在中国法学会第十一届法学家论坛上的发言

　　陈建华

　　(2016年8月23日)

尊敬的各位领导、各位专家教授：

　　大家好!

　　我叫陈建华，来自湖南省郴州市中级人民法院，是一名法官。首先，非常感谢中国法学会第十一届法学会论坛组委会，让我万分荣幸地向各位领导和各位专家教授请教、学习与汇报。根据会议的安排，我对《论习惯在民事司法适用中的现状、困境与出路——基于我国司法实践的视角》一文从两个方面向各位领导、专家教授进行汇报：一是为什么写这篇文章;二是文章写了哪些内容。如有不妥之处，敬请大家海涵，并批评指正。

　　首先，我汇报论文选题的来源。论文的选题主要来自三个方面：一是受到民法典编纂的启发。当前，正在进行如火如荼地民法典编纂工作。我们欣喜的看到两部《中华人民共和国民法典·民法总则》(专家意见稿)均明确规定了习惯的法源地位。特别是2015年5月，全国人大常委会民法典总则编立法起草小组到福建省厦门市调研时，问的第一个问题就是：“法无明文规定时法理和风俗习惯能否成为法律渊源”，与会者均认为在《民法总则》中“法律适用的一般规则”中应当规定“法无明文规定时依照习惯”。这次调研对我启发很大。二是基于理论和司法实践现状。当前，理论界对习惯在司法实践中是如何适用的研究却相对比较薄弱，亟待我们去探讨。同时，“在审判实践中，民俗习惯在民事领域的运用要远远多于刑事领域”。为此，我作为一名长期从事民事审判工作的法官，有担当也有义务对习惯在民事司法中的适用进行一番研究。三是基于一个案例的思考。曾经自己所办的这样一个案例：原、被告系邻居。原告以被告家在建的房屋高于自家的房顶而认为被告家会占尽风水，并可能对自家带来不吉为由，向法院起诉要求拆低被告家的屋梁。对此，民事法官有两种观点：一种观点认为原告的诉请是属于封建迷信思想，应当判决驳回原告的诉讼请求。另一种观点则认为应当支持原告的诉讼请求，理由是农村通行的风俗习惯应当得到尊重。如果按照前一种观点下判，也就是严格按法裁判，极有可能“案结事不了”，倘若按照后一种观点下判，很可能陷入“有法不依”的境地。究竟如何裁判呢?值得我们思考。

　　其次，我给各位汇报论文的主要内容。论文的主要内容有三个部分：第一部分，主要考察习惯在民事司法适用的现状。通过四个真实的案例考察发现，习惯在司法实践中作为民事法律事实、作为民事法律规范、作为民事调解、作为民事执行的援引、指引或依据。透过这些案例的法理分析之后，结合上述四个案例进一步分析习惯在司法实践中具有三重价值：有利于填补法律的漏洞、有利于解决纠纷、有利于裁判结果社会可接受性。第二部分，习惯在民事司法适用中的困境透视。首先，地位困境：习惯尚未上升到法律渊源。其次，适用困境：民事法官认知程度和适用能力尚未达到。主观上，通过调研发现愿意适用习惯的法官不多。客观上，当前法官素质难以胜任习惯在司法实践中的适用高要求(类似法官造法)。同时，“三门(家门、学校门、法院门)”法官和外地法官对当地习惯知之甚少。最后，是机制困境：尚未一套机制指导，导致司法实践中民事法官适用习惯不尽统一。文章第三部分是探寻习惯在民事司法中的适用的出路。我提出了如下三点想法：1. 地位上升：在《民法典·民法总则》中明确规定习惯的法律渊源地位。2. 适用强化：发挥好人民陪审员制度的作用弥补民事法官不足。譬如选任一些当地熟悉民俗习惯、善于运用民俗习惯缓解矛盾纠纷的人员担任人民陪审员。3. 机制构建：发挥好案例指导制度的作用弥补指导不足。基于我国的人文、地域和民族等因素的考虑，我建议由省以下的中级和基层人民法院将审理中遇到的涉及习惯运用的民事案例挑选后汇总到各省的高级人民法院，再由省一级的高级人民法院统一负责本地区习惯的收集、整理和汇编成册工作，经民事审判委员会讨论确定具体的民事案例并予以公布，以便全省民事法官的司法适用。

　　最后，我再次感谢中国法学会第十一届法学会论坛组委会为我提供了一个这么好的学习、交流的平台与机会。

　　汇报完毕，谢谢大家!