专家点评

杨临萍 最高人民法院民事审判第二庭庭长

　　尊敬的各位专家、尊敬的姚副教授、任会长，大家下午好。我是倒数第二个点评，姚副教授这篇论文的点评我说三点建议。第一点，既然我们的标题是侵权责任法三十六条之重塑，三十六条到底是什么内容?需要不需要重塑?第一款网络用户网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的应当承担侵权责任。第二是争议的焦点，网络用户利用网络服务实施侵权行为的被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，这个“等”是指等外等，是与前面列举事项所相等的等，接到通知后，对损害的扩大部分，与该网络用户承担连带责任，这是第二款。第三，网络服务提供者知道这是争执的焦点，网络用户利用其网络服务，侵害他人民事权益，未采取必要措施的与该网络用户承担连带责任，就是说侵权责任法三十六条第一款总的规定，第二款是争议的焦点，具体到了姚教授提的通知就等于删除这么一个规则。第三点是知道了这个连带责任的承担，这是最重的侵权责任。

　　第二点，姚教授5个论点，5个方面，第一方面的背景从侵权责任法三十六条从美国移植的避风港的规则，第71条第2款有合格有效通知，论文里面提到了，大家可以看一下，得出的结论是通知删除规则，这是本论文的论点，然后通过法院的两个案例对必要措施进行了文艺解释。同时，在三个背景提出两个问题，侵权责任法三十六条提出了通知删除规则，在专业领域有什么样的特殊运用。这个通知就等于删除规则带来的困境是平台的有限的审查能力和通知等于删除的临时禁令是不是权利失衡，提出了困境，怎么样来突破呢?提出通知就等于删除这个规则，通过案例的突破成为通知转通知这个规则，同时，也提出规则的建构就是司法的判定，对司法解释，专利法的修改，最后的结论是侵权责任法三十六条的重塑，通知等于删除应该得到修正，同时特别精彩的论文的结点侵权责任法三十六条第二款，通知后面要针对不同的法律形式，像商标、版权可以通知就删除，因为它有它的特殊性，专利这块，能不能通知转通知实行移除规则，提出了一个问号，人格权需要怎么样创新?事实上姚教授这篇论文把侵权责任法三十六条第二款通知这个等的规则的多元化，使用不同的特殊的法律形态要有不同的规则，提出来前两个规则，第三个规则人格权需要创新，人格权的规则是什么?最高法院2014年8月21号，就是我点评的第三点，审委会通过了最高人民法院关于利用信息网络侵害人事权益民事纠纷案件适用法律等若干规定，2014年10月10号实行，也就是我8月31号到了民一庭人民网的采访，这个司法解释把我说的侵权责任法三十六条，姚教授提的问题，总共19个条文，我念几个，第5个条文，通知的内容，包含哪些?怎么样就是合格有效的通知呢?姓名、名称、联系方式、要求采取必要措施的网络地址、足以准确定位侵权内容的相关信息，第三，同通知人要求删除相关信息的理由，被侵权人发送的通知，未满足上述条件，网络提供服务商主张免租条件的，人民法院应予以支持，第6条司法解释，人民法院使用侵权责任法三十六条第二款的规定，网络服务提供者等必要连接，有效服务的性质，准确的程度，网络信息侵害的类型和程度等因素综合判断，即使知道这里面是流动性的概念，是发展中的概念，需要根据不同类型的案件的情况，做出不同类型“等”的这一个字的规则的构建。

　　第9条司法解释，用7个资项目，第一网络服务提供商是否以人工、自动方式对侵权网络的信息、推荐信息、选择编辑、整理等方式做出整理，网络服务提供者应当具备管理信息的能力和提供的信息的性质等等，大家可以看最高法院的司法解释，题目就是侵犯人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定，第9条列了7项，不一一念给大家了。第三点的点评，司法解释已经非常明确的说对于人格权，人身权益当然包括人格权，没有引进通知和反通知的规定，而是针对人格权的特点，当你侮辱一个人的时候，只要符合这几个规定的要素就删除，最后的责任由通知人来承担，以达到给你权利的时候，也意味着你的义务，给你自由的时候，也意味着你的责任，一切后果由通知者来承担。而且网络用户可以直接告通知人，不需要中间的，直接就得是穿越了。所以说我的点评就这三点，最后的结论就是在法律的稳定性三十六条与法律的公平公正之间存在着竞争关系，在法律的成长与法律科学的悖论之中，也存在着竞争关系。当我们无论立法者、执法者、理论者和实务者用法律使用规则之间，寻求公正的法律思维的时候，我们要更多的关注已经现行有效的三十六条等字的含义，如果姚教授把最高法院的司法解释再加入本篇论文当中，我想就是在生活洪流和法律使用公平之间，寻找公正，谢谢。