“被遗忘”权利的回归---网络信息时代下刑事司法领域被遗忘权的适用

郑曦 北京外国语大学法学院副教授

        各位领导，各位嘉宾，感谢组委会让我有这么一个好的机会给大家汇报。

　　我这个汇报的题目叫《被遗忘权利的回归：网络信息时代下刑事司法领域被遗忘权的适用》。因为网络技术的发展和大数据时代的到来，在给大家带来福祉的同时也给人们带来了一些风险，其中最重要的一点即在于惊人的数据传播数量和速度可能使得信息主体面临对其个人信息失控的风险。面对此种危机，人们愈发意识到保护信息安全和个人隐私的必要性，各国都在加强对公民信息的相关保护，人们提出了“被遗忘权”这一新型权利，试图通过这一权利从大数据时代下的“数字化圆形监狱”中突围。

　　一般认为，被遗忘权本来就来自于刑事司法，来源于法国法中被称为“le　droit　à　l’oubli”的权利，此种权利的内容是允许被定罪的罪犯在服刑改造期满后要求其被定罪和监禁的相关事实被保密或者不被公开。这个权利来自刑事司法，可是在刑事司法领域被人遗忘了。然而，刑事司法领域的学者们似乎很快就遗弃了这一新生不久的权利，鲜有人讨论刑事司法中的被遗忘权，反倒是在民商法领域，这一权利得到了充分和激烈的讨论，并逐渐引起立法和司法界的重视。

　　在被遗忘权问题上，欧盟走在前沿。2012年1月，欧盟公布《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第2012/72号草案》，该文件正式使用“被遗忘权”的概念，并在附件4中对被遗忘权做了定义。欧盟法院于2014年5月做出了Google诉西班牙数据保护局和冈萨雷斯案的判决，正式将被遗忘权确立为公民的一项民事权利，2016年刚刚通过了一个新的权利，被遗忘权和被删除权等量齐观。这个来自于刑事司法的权利，有没有可能在刑事司法领域走向复兴呢?我认为是可以的。因为这个权利在各国的立法中都可以找到一些痕迹，比如说新西兰有相关的法律，中国也有，中国刑事诉讼法规定了未成年人保护的相关内容，其中规定犯罪时候不满18岁的被判5年以下有期徒刑刑法的，应当对犯罪记录予以封存。尽管说现在这个规定很难说就是被遗忘权，但是可以视为一种原始样态，在此基础上进行修正和发展。

　　被遗忘权有很大的空间，最重要的体现是让自己的犯罪记录不被公众所知，一方面如果发展出这种权益的话，可以是这样的一个样态，他可以申请犯罪记录封存，但是批不批由司法机关决定。这种封存的方式可以从政府主动实施，变成主动实施加上申请后批准这样的模式，另外还可以从封存到要求彻底删除。再有一个，不光是司法层面上，还可以禁止或者删除相关的新闻报道。

　　除了已经被定罪的罪犯之外，还有被害人。本害人他本来已经受了一次伤害了，如果再加以报道可能会造成二次伤害。我们前一段时间看到的最窝囊丈夫的那个案子，可能就是一个典型。在这样的情况下，被害人是否可以主动的向新闻媒体、网络运营商、电信服务商等申请删除相关的报道?如果这些服务商拒绝，那么他可以通过司法救济的方式，要求法院给他发比如说禁止令等等方式，强制其删除。

　　除此之外还有一种人有被遗忘权的需求，就是无辜者。刑事案件中的无辜者，一类指的是被指控犯罪、但经过刑事诉讼因不构成犯罪而被认定无罪之人;另一类是他根本没有参与刑事诉讼，但是司法机关登记的时候等错了，张三李四登错了，张冠李戴了，误登记为罪犯，可能对他的就业和求学会造成影响。

　　首先第一类人，司法机关应该主动的进行删除，因为他无罪。另外还应该为其正名。对于第二类人，司法及除了删除相关错误信息之外，还应该出具相关文件证明其清白，以便他的生活不受影响。除此之外，证人、诉讼、参与人也有这方面的需求，尤其是证人，咱们国家的证人出庭率很低，其中一个原因是证人不愿意曝露在公众面前，被遗忘权是不是有提高证人出庭率的效果?或者说这样一来保证能够更符合我们说的审判中心主义的要求?

　　被遗忘权这个权利可能和其他的法义产生一些冲突。其中最重要的冲突就是可能和公众的知情权产生冲突，可能跟公众的言论自由，甚至是新闻报道的自由产生冲突。还有就是，因为你被遗忘了，打击犯罪的需要，公共安全的需要可能受到影响，所以权力绝对不能无边界，权力一定要设定一些设置。冲突的解决，首先在权利的主体方面，如果是公众权利，被定罪的罪犯如果是公众人物，他的被遗忘权要受到限缩，应当适用更严苛的条件，更长时间的信息保存时间。在案件类型上，一些特殊案件中，可以限制甚至剥夺相关人的被遗忘权。比如说危害国家安全、恐怖主义犯罪等等。还有性犯罪，尤其是针对未成年人的性犯罪，各国都有相关的信息公开的制度。比如说韩国把未成年人性犯罪做了一个网站，叫性犯罪者网站，大家可以查询。对重大的产物贿赂案件可以限制或者剥夺被遗忘权，这是为了加强打击，保证职务的廉洁性。

　　在程序和权利行使方面，应该是申请加审查的方式，以法院裁量作为最后的平衡器，避免权利的滥用。在权利行使的时候，在裁判书做出之前就请法院隐蔽一些向的信息，用一些符号来代替。通过上述的一些做法，能够对刑事司法中的不遗忘权进行限制，满足刑事诉讼的双重效果。

专家点评

王守安 最高人民检察院检察理论研究所所长，中国法学会检察学研究会秘书长

　　谢谢朱检，大家下午好!

　　很高兴参加这次高水平的论坛。根据会议主办方的安排，我也是认真的学习了郑曦博士这一篇大作，我主要想从两个方面做一下点评。一个就是高度评价一下这篇文章，第二个我想提出一些需要进一步研究的问题。首先是评价一下这个文章，我认为郑曦博士这篇文章确实水平非常高，可以从两个方面体现出来。

　　第一研究的问题非常有现实意义。

　　这篇文章研究的是刑事诉讼相关参与人的个人信息保护问题，特别是一些特殊类型的诉讼参与人个人信息的保护问题，如未成年人，特殊案件的被害人，特殊案件的证人等等。由于其个体或者涉事的特殊性，为了保护期免受不当影响，甚至免遭不当的风险，对其个人信息需要特殊保护。特别是现在在互联网大数据时代，使得这些信息在公共媒体中不当传播或者存留更为可能。但是对于这个问题的研究，现在确实正如郑曦博士所说，现在比较少，现在是个体权利张扬，个人权利越来越受到重视的时代。我们建设法治国家，推进司法文明，也必须更加重视公民权利的保护。所以我认为，郑博士这篇文章非常有现实意义。

　　第二研究的角度具有创新性。

　　大家知道他研究的这个问题，但是他这个题目是从被遗忘权的角度来研究的。从这个被遗忘权的角度展开研究，我个人感觉非常有创新性。所以让我点评这篇文章的时候，一开始主办单位的陈谦信博士跟我提的时候我拒绝了，我说被遗忘权我不知道是什么东西，我不能点评。后来他就把文章发过来给我看一看，我一看研究的是这个问题，可以尝试一下，这个问题的角度确实很新颖。被遗忘权本身的这个概念提出的时间不久，而且在互联网时代，从这个概念展开研究个人信息保护问题很容易被人接受。文章从权利的产生、发展的展开，从互动、中外比较等层次推进，整个论证非常具有逻辑性，所以我总的感觉，这个论证角度很具有创新性。提出的观点非常具有创新价值，他的观点刚才自己介绍的很精到了，我就不重复了，我个人感觉他提的这些观点都很有针对性，对于完善相关的制度都非常有参考价值。

　　接下来我想谈一下几个需要进一步深入研究的问题。

　　被遗忘权到底是什么性质的权利?这个权利郑博士也说了，它起源于刑事司法领域，现在主要运用在民事的司法领域，现在号召要回归到行政司法领域，这个肯定不是诉讼中的权利，这个是什么权利，我感觉还可以进一步研究一下。

　　这个概念的鉴定，就是到底什么是被遗忘权?它的内涵和外延是什么?特别是这个权利的内容是什么。郑曦博士用了欧洲一个法律草案的定义，我学习的比较认真，我看了好几遍。从它后面的论证可以看出来，很难用他引用的定义来套用他现在研究的问题里面去。他实际上就是说，以可以它为原点，可以围绕它展开，也就是说看看这个内容到底是什么。如何实现这一权利?郑博士的文章里面引用了一个判例，大家可以看到西班牙的判例。当时法院没有同意删除这个信息，法院同意让搜索引擎搜不到。我们现在研究这个问题，包括郑博士提出的问题，到底我们应该怎么样实现权利，要说删除信息我感觉是很难操作的。比如说现在一个事件发生的时候，各个网站，各个媒体，各个平台都有，删除的话怎么删除?你看一下法院就是不让你搜着，要不删除怎么删除?这个需要研究。

　　另外还有我们司法机关对于这些信息，一般在案卷里面，包括我们法院、检察院的平台里面，那些东西可以封存，要删除的话不好删除，很难删除。如果说一开始的时候在我们的裁判网上面，包括我们检察院的网络上面，如果一开始公布这些案例的时候就隐去真名真姓，实际上这个公开的意义和现实是就大打折扣了。比如说有一个什么案子，这么一定性一搜有意义。所以从一开始的时候就要求引进真名真姓，是不是被遗忘权?这个权利到底该采取什么样的形式来实现还需要进一步研究。

　　总体上我感觉这个文章非常具有现实价值，有些问题需要我们大家共同进行研究。我就说这么多，谢谢各位!