等约计量---犯罪对象海量化下网络犯罪评价体系的新坐标

邓超 北京市海淀区人民检察院主任检察官、法学博士后

        尊敬的各位领导，各位专家，各位同行，大家好!

　　我是来自北京市海淀区检察院的邓超。能够坐在这里发言，我心里非常激动，所以在大家没有发言之前我嗓子先发炎了。对于不能给大家带来美好的听觉效果，我深深的表示歉意。非常感谢论坛组委会给我这个宝贵的机会，将我在基层办案当中的一些所思、所想所得给大家汇报。

　　这篇论文主要阐述的，面对网络非罪，无法在精确的计量犯罪金额时，我将心得体会三个方面简要的做一个汇报。首先是写作背景，2009年刑法，在传统犯罪中，被害人是一个或者几个鲜活的个人，数量很少，因此形成的对比的在网络犯罪中多达上亿，而且这种信息是虚拟的，正是这种差异，使我在办案中遇到很多的困惑。被害人失踪了，变成了虚拟信息消失在网络中。司法工作者不知道公民的个人信息是否就是真实的个人，而且以目前现有的科学技术而言，也没有办法全部核实清楚。如何验证这一万的信息是否真实有效呢?在司法当中我们采取随机打电话的方式，随机抽取十条、二十条或者五十条拨打电话，确定被害人是否真实存在，这里面是存在一些逻辑上的漏洞。

　　从办案的角度来看，现有的司法资源和科学技术只能采取这种方式核实证据。因此中国青年政治学院的副院长为我们做问题解答时提出了“海量证据”这个概念，这个概念埋下了我思考网络犯罪的起点。后来我又办理了一系列的网络案件，对这个问题持续的思考。

　　众所周知，我国刑法采用的是立法定性 定量的定罪模式，要求是精确计量犯罪数额，可以称之为是精确司法模式，之所以确定这种模式，是因为数额作为犯罪构成的核心要素，它涉及到犯罪嫌疑人能不能构成犯罪，以及罪行是轻微还是比较严重。在这里犯罪数额是精确的，有多少名被害人损失了多少财务，都是一清二楚的。从司法实践来看，我们办理的每一个涉及数额计量的案件，都必须要做到斤斤计较，分毫必争。但是在网络犯罪中，这种司法模式受到了巨大的冲击，从现有的技术上看，对海量化信息的人工处理速度远远落后于机器的速度，而且目前也没有任何一种技术能够有效的过滤和剔除海量信息中的无效信息、重复信息和虚假信息。

　　由此产生的问题是，犯罪对象的数量难以准确统计，并且统计的数量真实性也难以核实。像如何统计并核实一个网站的注册用户，这个看起来很简单的问题，在司法实践中就会遇到很多的困难。比方说注册用户是否真实存在，是否存在重复注册的用户，僵尸用户或者其他虚拟用户，我们都无法得到精确的答案。而这种现象在网络犯罪中是普遍存在的，所以采用传统的精准司法模式，应对网络犯罪时不出现失灵现象。

　　鉴于计量的必要性，本文创新性的提出了等约计量的概念。等约计量是按照大于等于的方式，对犯罪对象海量化的犯罪行为加以评价，以及对海量划分的数量加以更迭。等约计量之所以比精确思维更为合理，原因在于它更符合信息空间中，海量和犯罪对象具有模糊性的特质，这种模糊性是主要体现在地下三个方面。首先是数量模糊，无法准确力量。其次是难以去伪存真。三是海量化无法数量简单的相加，同时这种信息也不是静态的，而是处于动态的变化之中。由于精准司法模式无法准备评价网络犯罪对象的模糊性，所以只能采用本位计量模式作为评价犯罪体系的新标志。

　　在这里围绕等约计量，从立法、司法实践几个层面构建了构架体系。考虑到是在海量化的信息网络中，经过聚集后转变成需要刑法保护的法益，这种聚集性的法益需要和传统的实现平衡。从司法解释层面的标准，作为行为危害性程度的衡量标准，犯罪对象海量化向标准的设定，应该与传统犯罪相等约。我们认为有必要建立电子证据真实性及其程度的科学评估制度，对海量电子证据包含的犯罪数额进行司法分析，然后再证明指标的方法。

　　以上是论文的核心观点，最后是想和大家分享一下研究网络犯罪时的心得体会，主要是有三点，司法实践中的征文就像珍珠，希望理论研究者在仰望星空的同时能够多弯弯腰捡珍珠贝壳，同时希望能够仔细打磨每一个案件，因为它都有可能变成珍珠。一体化研究是我们的方向，学科有专业，但是问题没有专业，只有拆除这些障碍，才有一体化的方式，网络犯罪的研究才能更为统筹。新技术是网络犯罪研究的增长点，我们处于技术不断更新叠加的时代，网络犯罪的方法实时可以更新，每次技术的更新都可以动摇根基，这对于我们司法实务工作者和理论研究者而言是一个创新的黄金时代，需要我们以更开阔的视野，更丰富的想象力构建创新具有前瞻性的理论，为司法实践提供更为丰厚的知识支撑。

　　谢谢大家!

专家点评

颜茂昆 最高人民法院研究室主任

　　刚才邓超检察官虽然声音有点沙哑，但是她的论文，她介绍的内容我觉得都是非常精彩的。刚才卢建平教授说他多次参加青年论坛，我很崇拜他，因为他也是我的老师。我是第一次参加青年论坛，所以非常荣幸接受法学会的邀请来参加这个论坛。

　　我到最高法院研究室时间不是很长，虽然是主任，但是对于很多刑法问题已经缺乏研究。既然担任这个点评人，所以我还是要事先看一下这个主题。我看了以后，我觉得邓超的论文写得非常好，我想可以用四个词来概括这个特点：一是创新;二是务实;三是融合;四是平衡。

　　首先谈一谈创新。大家知道，现在网络对生活的改变是非常大的，随着互联网的迅猛发展，传统的犯罪快速的向互联网迁移，而且犯罪的手段也不断的翻新。在不久前召开的全国综治工作会上，孟建柱书记就说，在英美国家，网络犯罪已经成为第一大犯罪的行为。在我们国家，现在网络犯罪的总数占到全部犯罪总数的三分之一，而且这个量每年还在不断的增加。我国的刑法理论和司法实务主要是以传统犯罪为基准，在当前的情况下，如何适应网络犯罪的发展态势，及时的转型创新，以满足惩治网络犯罪的现实需要，是传统宪法理论和司法实务必须要思考的一个问题。

　　邓超检察官这篇文章所提出的犯罪对象海量化下的网络犯罪就是一个很好的例子。随着云计算等信息技术的发展，越来越多的网络犯罪与云系统或者是大型数据系统发生关联，犯罪对象的海量化已经成为一个必然。传统犯罪评价体系下的精确计量已经难以适用了，这就要求我们根据犯罪态势进行创新。基于这一点，邓超检察官在文章中提出了等约计量的概念，进行等约计量和评价，应该说是这篇文章重要的理论贡献，彰显了创新最为显著的特点。

　　对于务实，理论研究必须以鲜活的司法实务作为基础。但是刑法理论与刑事司法实务的结合说起来很容易，但是做起来确是比较难的。应该说邓超检察官这篇文章提出的一些观点做到了这两点有机的结合。正如刚才作者所介绍的，这篇文章的写作动因就是源于作者本人所办理的侵犯公民个人信息犯罪案件，他在文章里面列举了很多的案例，有的是他自己办案的，有的是其他的同事办理的案件。这些案件中涉及的公民个人信息数量常常是成千上万，甚至是千万，甚至是亿计的。正是这些案件促使了作者深入研究犯罪对象海量化下的网络犯罪这一问题，而且这篇文章的相关分析和论述都有很扎实的刑事司法实务基础。要么涉及相关司法解释的适用，要么涉及具体案件的处理，他在文章中也提到了两高从本世纪初以来制定的许多的涉及网络犯罪的司法解释。

　　应该说文章是言之有物，所以说正是因为这篇文章高度的关注司法实务，以解决司法实际难题为目标，才最终提出了契合司法实际的解决方法，就是等约计量。另外顺带向各位汇报一下，最高法院研究室目前也正在起草《关于惩治侵犯公民个人信息犯罪的司法解释》，目前草稿正在征求中央各部门以及地方法院的意见。

　　我们这个《解释》相关的条文同作者的这篇文章里提出的基本思路恰恰是不谋而合。从实践来看，除了公民个人敏感信息外，涉案的公民个人信息，动辄数万笔，甚至是数十万笔。此类案件中不排除少数情况下存在信息重复，就是在统计上还有一些重复，比如有的是姓名加电话号码，有的是姓名加身份证号码，姓名加住址，有一些是重复了，但是要想做到完全的避免重复也是比较困难。另外对于信息的真实性，也难以做到一一的核实。所以基于这一点，我们的司法解释将明确对海量公民个人信息的数量，将根据查获的数量直接认定。但是允许根据在案的证据，排除不真实的，或者说是重复的信息。另外考虑到实践中的情况比较复杂，故而也专门规定在必要的时候可以抽样核实，实际上我们的思路跟作者的思路是一致的。

　　对于融合，网络犯罪是计算机信息技术发展的产物，关于网络犯罪的相关规则，不可能不考虑技术的特点。同时技术应当服务于法律，网络犯罪在本质上与传统犯罪没有实质的区别，所以对于网络犯罪的规制，应当遵从法律规则的基本要求。总体而言，应当坚持技术与法律双重因素的融合，避免技术与法律成为两张皮，各说各话的局面。无论是对于理论研究还是司法实务这一点尤为重要，等约计量较好的体现了法律与技术的融合。

　　对于平衡，就是网络的相关诉讼活动应当坚固惩罚犯罪与保障人权的机制不可偏废。在大数据时代，这个问题应当特别的关注。这篇文章也较好的关注到了这个问题，特别是第六部分，关于数额认定，电子数据真实性及其科学评估，专门提出了这个问题。切实防止数额认定对犯罪嫌疑人权利的损害。

　　以上就是我学习了这篇文章以后的几点体会，不妥之处请大家批评指正，谢谢!