介入与限制---双层空间下网络诽谤罪的司法认定

徐娟 湖南省高级人民法院刑事审判第一庭法官、审判长

尊敬的各位领导、各位老师，各位同仁们，大家下午好!

　　非常感谢论坛组委会能给我这样一次机会，能够让我向在座的专家同行和前辈们学习，汇报一下我对网络与犯罪的一些粗浅的认识。我今天汇报的题目是《介入与限制：双层空间下网络诽谤罪的司法认定——以“真实恶意的影响为中心”》，我的汇报主要围绕选题的背景、选题的切入点、文章的基本内容、结语等四个部分进行。

　　第一部分，选题的背景和动机。

　　现在我们知道，互联网的影响也是非常之大，世界互联网大会在浙江乌镇市举行，说明了人们的重视越来越大。据统计，截至2016年6月，我国网民规模达7.1亿，互联网普及率达到51.7%。我国网民规模连续9年位居全球首位。随着互联网的高速发展，网民只需要轻动手指，在手机上或者电脑网络上便可点击　“转发”、“分享”　，现在的微信朋友圈给我们提供了非常大的便利，从而轻松地成为信息的传播者，网络虚拟空间亦与现实实际空间相互融成为两者并行的双层空间。

　　2006年毕业后，我虽然一直在高院刑庭从事刑事审判，但是审理此类案件的机会甚少，对网络诽谤罪的了解度不高。但自从2013　年开始，随着网络大V“秦火火”、“立二拆四”、中石化　“牛郎门”一系列诽谤事件浮出水面。所以我也逐渐意识到，实际上网络谣言和网络诽谤行为已从网络空间穿越到现实空间，并对现实的名誉权产生实质性损害。我开始慢慢关注这样一些案件也是从网络上开始了解，因为我自己接触的这个方面的非常少。

　　网络空间言论自由的边界何在?这是一直困就我的问题。孟德斯鸠曾经说过“自由是做法律许可的事情的权利”，这就是说任何自由是有边界的，这个边界是什么呢?它就是法律。同样，网络空间的言论自由也并非没有边界，任何一个国家的法律都不会允许有诽谤他人的“言论自由”存在。然而，由于网络空间言论具有高隐匿性、快传播性，网民们面对浩瀚如烟的信息，面对很多信息，我觉得作为一个普通网民很难了解。到底哪些是真的，哪些是假的，有的时候可能轻轻的动一下指指，把别人传播的信息救灾微信朋友圈转发了。实际上这个时候他的认知和辩解能力跟现实空间又是一定的差距的，因为他没办法去了解人家转发的信息到底是真实的或者是虚假的，而且他也没有足够的时间和能力去核实相关方面的信息。

　　所以据统计表明，近70%的被调查者是凭借经验与感觉对网络内容的真实性作出判断，而62.5%的人会将网络上的新鲜内容予以转发、分享。此时，如果简单照搬传统诽谤罪的客观认定标准，对于不明事实真相，不加甄别、随意转发他人散布的虚假信息　“传播者”　一律列为刑法打击的对象，可能会导致刑法的打击面过宽。鉴于此，我认为刑法介入成网络空间的“寒蝉效啊应”。有鉴于此，我认为刑法不能随意介入网络空间，而应给予网络诽谤行为更加宽容的态度。但名誉权又事关乎个人尊严，影响个人幸福，是《宪法》规定的基本法益，有效保障受侵害的名誉权亦是刑法的目之所在，如果不有效打击网络诽谤行为又会尚失对名誉权的有效保护。那么网络空间言论自由的边界何在?我认为，这个“边界”就是言论自由与名誉权的平衡点，这也成为网络诽谤罪与罚的关键所在。

　　第二部分，我想谈谈选题的切入点。

　　2013年，我偶尔从韩寒诉方舟子网络诽谤一案的一篇网评中初次了解到“真实恶意”原则。此后，我也通陆续阅读　“真实恶意”原则的一系列论文，从而对“真实恶意”与言论自由的关系有了更进一步的认识。

　　1.什么“真实恶意”原则?

　　“真实恶意”原则于1964年由美国最高法院审理纽约时报诉“沙利文案”(New　York　Times　Co.　v.　Sullivan)时确立。沙利文是一个政府官员，他说了一些相关的内容，当时《纽约时报》就登了对沙利文的这个政府官员一些不实的指责内容，所以导致沙利文不满，他就起诉到了报纸。最后纽约时报》被判了50美元给沙利文。但是上诉到联邦最高法院以后，联邦最高法院认为这个案子不能这么判。为什么呢?因为沙利文是一个政府官员，政府官员应该有更加高程度的接受公众舆论评价的一个程度。所以联邦最高法院在审理具有政府身份官员的报告时，还要从《纽约时报》也就是主观上是不是有真实而已来判断，只有主观上具有真实而已，才能清盘损害赔偿。最终9名大法官推翻了这个周法院的判决。

　　2.“真实恶意”原则的意义?

　　“真实恶意”原则对于认定网络诽谤罪的有什么意义呢?我想从“真实恶意”原则的四个特征切入。首先，“真实恶意”原则的关注焦点从“客观认定”到“主观认定”。法官在判断责任承担时，不在乎所陈述事实的真伪性，而在乎探求行为人主观上是否“明知”或“完全不在乎”，从而给予言论自由更大程度的保护。

　　第三部分，下面谈谈我文章的结构和主要内容。

　　1.网络诽谤罪司法认定之现状扫描

　　写作过程中，我从中国裁判文书网及北大法宝中的50个网络诽谤罪的相关案例，发现在司法实践中，仍存在着一些困惑。一方面，法官的判决结果徘徊于罪与非罪的“冰火两重天”。50件样本案例的判决结果来看，法院最终认定诽谤罪的只有19件，认定网络诽谤罪的案件绝大多数均是涉及普通公民或者新闻媒体批评地方政府和官员的案件。如重庆彭水“秦中飞诗”案，河南灵宝“王帅帖案”、宁夏吴忠“王鹏案”，安徽五河“短信案”、山西稷山“匿名举报案”等。这在一定程度上反映了司法实践中公权力有“过度”介入网络言论之嫌，致使网民表达诉求、监督政府的网络空间有被压缩的趋向。而法院对于涉及私益的网络诽谤刑事案件，或是以“证据不足”、“情节尚不严重”、“内容不属实”等理由裁定“不予受理”或是“驳回起诉”，或是判决“无罪”，甚至通过“做工作”让原告“申请撤诉”，明显有保护“不足”之嫌。

　　另一方面，法官在裁判理由上徘徊于主观与客观的“认定两极化”。法官对于网络诽谤罪的认定主要是从“内容是否属实”等客观方面考量，而较少考虑“主观方面的认定”，这与英美法系主要将裁判理由集中于诸如“公正评论”及“主观是否明知”的司法判例大相径庭，容易导致行为人出于“善意”作出与客观事实有出入的言论而遭受不利的判决。

　　2.刑法介入网络诽谤罪之理性思辨

　　这个部分，我主要从罪刑法定主义与言论自由的保护、刑法的谦抑性与名誉权保护、刑法的调整范围与经济学边际效用之间的矛盾冲突来阐述言论自由与名誉权保护的基本权利冲突。“刑法扩张一分，公众的自由就会少一分”。如果刑法介入“过度”可能会形成公众和媒体欲言又止的“寒蝉效应”，介入“不足”又极易在网络空间中滋生错误并形成侵害他人名誉权的“群体效应”。只有刑法适度介入，才能平衡网络空间言论自由和名誉权的利益。

　　3.“真实恶意”原则之具体厘定

　　这一部分，我主要运用比较研究和实证研究方法，通过借鉴引入美国及我国台湾地区的“真实恶意”原则，实质在于限制刑法的介入，给予言论自由最大程度的保护。

　　4.网络诽谤罪刑法规制之路径选择

　　在司法实践中，法官应以最谦抑的刑法手段来处理网络诽谤行为，通过从关注客观方面转向关注主观方面，严格网络诽谤案件的审查判断，寻找刑法介入的空间与界限，从而实现言论自由和名誉权保护的平衡。具体的我是从“密尔伤害原则”之价值抉择，“密尔伤害原则”以利益干扰为考量关注个人的言论自由，界定了个人行使自由的尺度和公权力介入的边界，明确了个人自由只有在损害了社会或他人的利益时，公权力才能介入。基于“风险容许原则”之阻却违法，法官可依据风险容许原则，通过判决“无罪”或“免于刑事处罚”等方式将网络空间的善意评论、真实误信等行为免除处罚。基于“利益衡量原则。

　　“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。在今后的工作和学习中，希望还是有机会能够向各位领导和前辈老师们继续学习请教。以上是我的汇报，不当之处请批评指正。

　　谢谢大家!

 

专家点评

卢建平 北京师范大学法学院院长，中国刑法学研究会副会长

　　刚才由于时间的关系，对于文章的主旨和核心观点没有展开，我想我可以利用点评人的便利，同时我也是一位法官，和徐娟也是同行。在这之前还是要表个态，中国法学青年论坛我参加过多次，而且干的角色都是给的好评不多。去年评的是南京的一位检察官，我对他百般攻击也没有把他打倒，他现在在很多的报刊和杂志上佳作迭出。

　　我今天要改变一下我的策略，今天我要批评的是一位女同事，女法官，所以怜香惜玉，这是一方面。再一方面，我发现我们每次的点评录音设备都非常完好，不像我们审一些犯人的时候，有时候录音设备会偶尔出现问题，我们说的每一句话，包括不该记下来的话它也记下来了。似乎我有时候读那些话就会感觉到后怕。因此基于前车之鉴，我今天还是从正面评价为主。

　　刚才徐娟法官的文章探讨了一个非常重要的，现在网络传播的快速，网络诽谤成为了一个比较热门的话题。这篇文章应该说写得非常好，思路非常清晰，观点也很明确，方法非常的新颖，用了很多的图表。他还没有展开，我现在要讲的就是他文章的核心观点，就是要引入一个来自美国的概念，叫做真实恶意。使得我们对于案件的评价从客观为主转向主观评价。保护言论自由，特别是保护监督公共权力的言论自由，从而控制网络空间言论自由和保护的平衡。

　　应该说文章要引入真实恶意原则，是想实现四个方面的转变：一是让我们司法评判的焦点、重点从客观认定转向主观。法官在判断责任承担的时候，不在乎所陈述事实的真伪，而在乎探究行为人主观上是否明知，或者完全不赞同，从而给予言论自由更大程度的保护;二是这个适用对象要从公众人物转向一般民众，通过区分公众人物与一般民众，从而给予一般民众更高程度的保护;三是证明内容要从客观证明真实到主观相信真实。通过降低对诽谤行为真实性的内容来扩充言论自由的刑法保证。四是非常重要的，就是举证责任要从所言属实转化为所言不实，从而将诽谤罪的举证责任较大幅度的转移给原告。除非被告认罪，否则的话这种罪行认定非常困难。

　　文章也从实务的角度提出了一些具体的规则，如果你是善意评论，或者行为人是真实的误信这种可以免除责任。还有将主观明知的范围限于确已明知，应当明知。应该说这些建议非常具有实用性。

　　最后文章提出来一个司法办案的具体方法规则，他简化的画了个图标，一种区别，两类图表，三个层次的划分方法我认为也是具有指导意义的。

　　对于徐娟法官这样一个文章要提一些商榷的意见。比如说我们现在可能都主张，好像很多东西不够用的时候，我们要效仿西方或者取他山之石。真实恶意是我们差不多要引入的一个东西。但是我们现在在想，如果我们不引入真实恶意的原则，仅凭我们现有的法律规定和理论，比如说现在给网络诽谤犯罪司法实践当中所谓走偏的倾向就无法得到纠正了吗?好像也不尽然。当然我觉得在现在全球化的时代，多看看，多学习，多比较，多借鉴没有坏处。

　　还有一点要跟作者商榷的就是，作者的总体倾向好像是要突出一个刑法迁移的理念。对于这一点，我一直也有一点自己的想法，最近也在苦苦的思索这方面的问题。我的一个基本观点，在我们现在的这样一个社会巨变的时期，刑法的这种需求可能还是比较旺盛的。我的建议就是，刑法立法要适度扩张，具体而言就是要不断的扩大我们的犯罪打击圈。但是并不意味着我们时时刻刻就要拿这种立法规范和扩充作为我们司法加大打击面的这样一个所谓的助推力。在立法扩大社会圈的同时，我们的司法也要强化牵引，加大我们免刑方面的力度，要完善我们促进免刑的机制。

　　实际上我也密切的通过我们的一些数据分析，今天上午谈到了一些大数据的报告对我们很有启发。我也已经发现，实际上在我们国家，这两方面的趋势是并存的。

　　我个人的观点也提出来跟徐娟法官共同的探讨。

　　我的点评到此结束，谢谢大家!