近十年竞价排名纠纷中搜索引擎法律责任实证研究

王红霞 中南大学法学院院长助理、副教授

各位领导、专家，大家下午好！

        与其说这次荣幸获得二等奖，获得张教授的点评才是对我最高的褒奖，获得老师的批评才是重点。我先说一下我论文的题目，近十年竞价排名纠纷中搜索引擎法律责任实证研究。

　　随着互联网的飞速发展和竞价排名的广泛应用，有关争议和纠纷也不断涌现。特别是今年以来，多起社会热点事件再次将竞价排名推上风口浪尖。这些争议的一个焦点问题在于，搜索引擎服务提供商在竞价排名活动中是否应当承担责任。自2005年国内发生第一起相关案件迄今，相关纠纷接连出现，有增无减，但绝大部分的司法判决不认为竞价排名是广告，也不认为搜索引擎应当承担类似广告发布者的审核责任或注意义务。随着裁判的不断累积，这一结论几乎已经沉淀为司法共识。2016年4月，北京市高级人民法院发布《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》也对上述裁判共识予以了肯定。但另一方面，在互联网行业内，各类行业监测报告都显示，关键词竞价排名不仅被普遍视为是广告，而且相当长时间内一直占据互联网广告整体市场最大份额。魏则西事件整个进程中也凸显出公众对竞价排名广告性质的压倒性看法。今年6月25日，国家网信办发布了《互联网信息搜索服务管理规定》，其中有意将付费搜索与互联网商业广告分款表述，以做区隔。 7月8日，国家工商总局发布《互联网广告管理暂行办法》，确认了付费搜索的广告属性。令人不解的地方在于，十年来裁判累积沉淀形成的共识，何以与公众观感、业界自认乃至最终出台的监管机关见解截然相反。

　　对此，本文采取实证研究的方法，盘点近十年国内竞价排名纠纷，透过对裁判文书的全面梳理，一方面希望揭示此类纠纷的整体发展脉络及主要特点，另一方面尝试发掘纠纷中各方当事人及法院对搜索引擎法律责任的认知进路与分析逻辑。“涉及搜索引擎法律责任的竞价排名诉讼”案件基本情形是竞价企业通过设定关键词在搜索引擎上参与竞价排名，而选定的关键词涉嫌是他人专属权利词，如商标、企业名称等。 此类案件中，搜索引擎通常是被告或者是第三人。 实证研究发现，近十年该类纠纷数量整体呈现上升趋势。受诉主体高度集中。百度公司受诉率最高，占90%。此类案件案由以侵犯商标权和不正当竞争为主。

　　通过对样本纠纷裁判文书的深入阅读，总结发现如下特征。其一，从起诉方来看，原告类型不仅包括自身权利因竞价排名受损者，还包括了因参与竞价排名而受诉者。原告起诉的理由包括竞价排名服务承担广告经营者责任，搜索引擎承担帮助侵权责任，搜索引擎承担活动组织者责任等。其二，搜索引擎作为被告或第三人通常采取多层次综合抗辩，往往首先对竞价排名加以定性，强调其信息检索服务性质;在抗辩中从特定义务及其履行以及一般侵权及其否定两个角度进行陈述，在过错抗辩与义务范围抗辩上逐渐形成了四阶框架。其三，就司法裁判来看，在判决结果上，除两例外，其余均判决搜索引擎不承担责任。法院亦通常采取多层次综合分析，也即，即使竞价企业不被认定为侵权或不正当竞争，也会独立认定搜索引擎不构成侵权或不正当竞争并说明其原因。对于竞价排名服务的性质，则通常认定为技术服务，或干脆不明确认定。在责任认定上，通常强调直接侵权或共同侵权不存在，且搜索引擎已经履行相应的注意义务。整个裁判的核心是搜索引擎的义务范围问题。值得注意的是。

　　总结发现，自从早期出现法院否定搜索引擎广告性质的裁判后，能够发现一方面许多原告仍旧抱持竞价排名是广告的观点，主张搜索引擎应该承担审查义务和广告发布者相应的法律责任;另一方面，原告不断开拓新的角度要求竞价排名服务提供者承担法律责任以提高胜诉率。但同时，司法裁判搜索引擎责任认定则日趋模式化和固化并不断自我强化。形成对比的是，竞价排名纠纷数量不但没有减少反而呈上升之势，且败诉上诉率达51.2%，上诉败诉率则接近100%。这在另一层面上表明，有关竞价排名的性质与搜索引擎服务商的责任问题，经营者与公众并不认同搜索引擎的自我定位和法院的审判“共识”，争议持续存在。

　　对于新问题，通过司法的个案分析来解剖问题、发现规律，累积经验，沉淀规则最终上升到立法，是保持立法稳定，克服法律滞后，规则健康进化的科学路径，是稳妥修法的理想方法。随着共识越来越强，纠纷也将越来越少。但搜索引擎服务商在竞价排名中的责任问题，个案累积并未能按照预期进化出科学的规则。偏颇的观点不断产生并自我强化，与常识越走越远。 那么，共识是如何形成的?其中至少有如下三个方面值得注意。其一，不仅受当事人高度集中，受诉法院也高度集中。如前所述，此类案件的受诉主体90%以上是百度公司。与此同时，近十年全国61份竞价排名纠纷判决是由北京、上海等八地法院做出。 其中北京海淀区法院和北京一院审理竞价排名案件数量最多、比重最大。受诉法院的高度集中客观上容易形成相对稳定的裁判见解。

　　其二，在先裁判的影响。对于新兴事物引发的纠纷，在先裁判在实践中往往受到更大的重视乃至遵循，经此，包括北京法院在内的在先裁判法院的见解对其后的竞价排名案件的审理意见产生了相当的影响力。不仅如此，搜索引擎作为被告或第三人还在举证中对在先的有利于自己的裁判文书积极引用。无论是“陈茂蓬诉百度案”、“全脑教育诉精英特、百度案”、“沃力森诉八百客”，等等，其判决都反复被引用，以强化搜索引擎不应承担责任的法律认定;而“美丽漂漂 诉百度、薄荷案”既引用多例在先判决，又常为后续纠纷中搜索引擎服务商来引用。

　　其三，运用技术语言替代法律语言。新技术引发新问题而法律缺乏明确规定时，技术开发者的剖析解释会相当程度地影响法院审判的分析思路，并由此影响到结论。竞价排名服务作为新的商业模式，现行立法和理论研究对其规定和探索不足。此时，搜索服务商具有专业技术优势，其答辩中对竞价排名的分析阐释对法官产生了重要的影响。而被告在解释竞价排名的时候，多将其定性为“一种搜索引擎服务”、“信息检索服务”。这种技术性答案事实上回避了法律问题，虽然没有错，但也没有用。综上所述，所谓“‘搜索引擎竞价排名不是广告’已成为司法实践长期积累的共识性结论”是经不起推敲的。这一过程还揭示出了有关创新与司法关系的一系列新问题，有另文讨论。

专家点评

张新宝 《中国法学》杂志社总编辑

　　谢谢会长，谢谢王红霞，谢谢在座的嘉宾。王红霞给我出了一个很大的挑战，给这个文章找一个稳妥的婆家，我知道她是有所指的。我们的研讨会也属于评审的阶段，好文章是有好几篇的，要看能不能成为最好的，这是我要做的一个回应。我很欣赏这个题目，我有很多的机会与不同的角色讨论这个话题，包括工商管理部门、北京市有关法院，你说的是北京海淀法院，主审是我的学生，还有网信办，我们也多次讨论这个问题。王博士有一个观点我很赞同，假话、鬼话、谎话说一千遍还应该是假话、鬼话、谎话，不能说判了一个案子，我就跟着走下去，就成为了法律，成为了规则。这是不能被认同的。关于这个案子的司法认知，研究还可以再细化，案件类型不同，有的不正当竞争，还有的误导消费者，不同的案子还是不一样，据我所知，北京的法院曾经提出过司法建议，由工商管理部门将有偿竞价排名当做广告类型出现，魏则西的案件出来了以前，工商部门没有明确的态度，跟你掌握的材料不完全相同，也许是我有更多的资料来源的原因，我是这样的建议，不同的案件类型，不正当竞争误导消费者，案件的类型都不完全一样。

　　还有一点，我想谈谈，包括今天来的百度的谭俊，我很熟悉，我曾经反复说过，你们就当做商业广告来做，履行广告商的媒体的刑事审查义务，会立于不败之地。你每次都要告，告了之后哪怕尽很大的努力把案子打赢，尽管越来越强的司法认知，并没有让人们幸福，没有让老百姓幸福，最后还是要被整个搬过来。

　　我曾经个把星期开过一个小会，中国移动有一个青年的法务人员跟我观点有碰撞，我提出了一个鲜明的观点，百度都是巨无霸的公司，你想赚钱，不要像懒汉一样，你要提供有技术含量、有价值的服务，而不是说你在搞一个很简单的游戏规则，那样终究是没有竞争力的，最后要被互联网淘汰的，我提了这样的一个意见，小女生对我意见很大，但是我年龄大她很多，她没有跟争论下去，这就是互联网的发展方向，要创新。真正给消费者提供有价值的信息、有价值的产品，人家花钱才会值。这是我讲的观点。

　　最后强化一个观点，到底算什么性质?长期以来一直坚定认为，无论是百度的排名还是其他的搜索引擎的排名，跟商业没有取名，不是说《广告法》没有把排名写进去，是写不完的。我要扛个旗子在路上走一圈，人家给我钱，也算广告，这个也要写，那是没有技术含量的，只要界定这个广告的性质，拿人家的钱帮人家做宣传，宣传服务、宣传产品，不管以什么方式、什么媒体，在所不论，这就是广告。法律可能列举了一些当时写法律的时候的方子，并不能说不可能有新的行为方式，强化第一个观点。

　　强化第二个观点，广告的媒体要尽什么义务?像企业法务一样的义务，要对法务的内容进行比较客观的形式审查，是不是保证法务的东西没有任何的虚假，这是做不到的，公司存在不存在，当年做成没有，是否生产这种产品，是否像他声称的那样奇妙的疗效，要符合医学常识，一般人们认识的规律，要去查一下商业登记，看有没有记录，这都是百度这样的媒体要做到的。你说在互联网上排名排出来的，不是，不是按照自然、科学的方法计算出来的，刚才谈到的信息检索服务，按照一定的计算标准、公式计算出来，不进行人工的干预，不好说广告。谁给钱多就放在前面，也不能说没有信息含量，任何广告都有信息含量，不是不按计算方法计算出来的结果，是选择的排名，按钱多钱少的排名，钱给的多排在前面，你多花一点工夫查查商业登记，看看是否属真，这是经营成本，尽到广告法务媒体形式审查的义务是合理的，谢谢大家。