吕忠梅 全国政协社会和法制委员会驻会副主任

    谢谢给我一次发言的机会。做两点说明：1.发言题目最后确定为“平台时代关于大规模网络侵权治理的思考”;2.我不是研究网络法而是研究环境法的，但为什么愿意到这里来讲一讲呢?因为最近我们在网络企业调研，感觉有一些问题需要引起高度重视，所以从这个角度说一说几点思考，希望研究网络法的同仁们能够对这个问题展开深入研究。

　　中国1994年接入互联网，经过22年的发展，中国的互联网产业非常值得自豪，特别是以下两点：第一，现在在移动互联网产业方面可以做到跟美国同步;第二，我们自身“互联网+”行动计划带来中国很多新的商业模式，现在中国电子商务、经济分享发展在世界上非常引人注目，欧美主流媒体或行业巨头非常关注。每一次新的技术革命必然带来经济社会结构的深刻变革，接着带来对我们现有法律制度的一些冲击和影响。从这个角度说一说现在互联网的发展带来的一些新的法律问题。

　　1.现在互联网发展到了什么时代?

        我做了一个定义：互联网经济进入平台引领型的发展模式。我们互联网发展很快，过去互联网公司自己封闭起来，提供一个网络，大家在上面积累用户、积累消费者就够了。我们看到一种新的形势，各公司不再局限于自身向消费者提供服务，而是采取开放战略，把自身流量和技术服务资源都开放给众多第三方的开发者，原来是竞争的企业，现在都在联手在共同平台上积累消费者，并且探索更好的创新模式。在新的模式之下，平台成为消费者获得服务和众多企业进行创新的基础设施，引领着互联网经济的发展。苹果有应用商店，Google、Facebook不是纯粹自己提供产品，都是和众多第三方一起在服务平台上的用户。互联网竞争这种平台引领型发展模式失败的例子最典型的是诺基亚，为什么?它始终遵循着传统的发展模式，只是自己做，在苹果以及其他互联网、手机商都开放平台时，它不开放，所以导致这种失败。

　　中国现在这个产业发展的状况：第一，腾讯、百度、阿里巴巴，2011年利用他们核心产品实现平台开放。第二，新一代乐视、小米利用的是自身硬件平台在打造行业的生态，各公司也是把自己的平台拿出来作为别人发展的基础资源。第三，滴滴打车、小猪租房一些新的分享经济的模式，其实这些在中国目前都是平台引领型的经济发展新的资源。

　　2.如何解决平台开放以后的问题?

        网络侵权和传统侵权本身就有很大的不同：第一，技术性很强;第二，利民;第三，传播广泛、速度很快。这些都是传统侵权不具备的，平台引领型经济在现代发展过程当中还有一个非常明显的特征，是大规模侵权，规模巨大。特点是有众多的受害人，侵权行为的性质相同或相近，损害的范围巨大，损害不仅仅是个人或者这家企业的权益，会引起整个行业发展的困境甚至崩溃。在中国发生非常有意思的几个案例，视频分享使得我们影视行业，即盗版MP3下载，唱片行业基本被冲击垮了;影视分享基本使得我们影视行业被冲垮。在调查中发现，在互联网发展过程中有一个非常有意思的现象，只要是一种新的传播技术产生，基本就会导致这个行业相关联的产业链条的断裂，这是非常严重的一种现象。

　　这些案件的特征是什么?在知识产权领域，人数众多，侵权行为产生既有用户直接的侵权行为，更有平台方的诱导，是放任的，为了自身利益，不去行使监管的责任，损害后果方面造成整个社会巨大利益损害。我们提出一个新的法律问题：平台要不要承担一定的法律责任?所以在这里提出一个概念：平台责任。

　　从现在发展情况来看，看到非常有意思的一些现象：一是从实践当中来看，平台责任有无或者责任大小，与大规模侵权案是否发生，直接有关联。平台责任小，我们大规模侵权就多，平台责任大，我们大规模侵权就少。如网络版权领域，过去发生了几个非常有意思的案例，百度文库案例，百度提供一个平台，谁都可以在上面发小说，作者权益受到严重侵害，但是百度有“避风港规则”，可以逃避责任，都是用户自己传上去的，我也监控不了，它没办法承担责任，所以盗版作品十分泛滥。经过平台治理，发生了根本性变化，互联网在内容产业方面从过去盗版模式发展成为现在的正版模式，所以网络平台规则也发生了重要了变化。

　　从法律上来讲，由过去“避风港规则”发展到了“红旗规则”，“红旗规则”给这个平台增加了非常大的注意义务，就像网络侵权者像一面红旗一样飘在你眼前时，你还不去制止的话，法律就要追究你的责任。加大互联网提供商的法律义务和责任，但是在调查过程中发现互联网企业都支持“红旗规则”，并不认为这个规则对它会带来负面影响，反倒认为这种规则是净化行业生态、促进互联网发展好的规则。这是我们现实当中的一个例子。

　　二是现在针对平台有效治理也遏制了很多现象。这个平台大规模，同时发生侵权的影响很大，我称之为特点是一点失守、全线崩溃，这“一点”是平台，怎么管住平台就成为一个非常重要的方面。现在政府在管，政府通过什么在管?比如卡拉OK，即音乐盗版问题，通过国家版权局发起了净网行动，发布了责令网络音乐服务商停止为未经授权传播音乐作品的通知，强行要求未经授权上网的音乐作品必须下来。我们过去反复打击音乐作品侵权事件，很多作者，包括演唱者都感受没有办法，但是通过采取净网行动以后，调查发现他们觉得终于看到了希望。国家对网络平台进行治理，可以解决一点的问题，由此来解决整个行业的保护。

　　三是在公法层面对平台综合性义务的设置，可以消除大规模网络侵权的基础。为什么会产生网络侵权?在这个模式当中，最重要的是两种：法不责众，大家都这么干，既然大家都这么干，我们何乐而不为呢?在这样一个角度中，既然是法不责众，另外我们制度也不是太完备，民事侵权责任制度对于平台的责任实际上是睁只眼闭只眼，或者也管不了，在这种情况下怎么办?民事立法方面，关于网络平台责任，信息网络传统权保护条例、侵权责任法第36条，这对网络平台责任虽然作出规定，但怎么管理用户上网行为是没有的，目前在公法领域采取三项措施：网上实名制;用户在使用网络过程中，网络运营者必须履行安全保障的义务，这次网络安全法这么规定的;行政执法上严格要求互联网平台企业要履行法律义务。通过这三方面的行政管制，使得现在平台责任真正得到了落实。

　　但是治理大规模网络侵权的平台责任到底应该怎么样，我们在调查过程当中也发现了三个问题。我提出三个方面的问题，希望跟大家一起来共同研究。公法义务的加入非常好，但是一定会带来一个问题，即公法义务和私法权利之间如何协调、如何平衡。这里有很多思考，平台责任到底是什么性质的责任?我看到很多作者文章写的是一种私法责任，但是要不要承担公法责任，很多人不赞成。我提出来，平台责任本质是一种综合性的义务体系，应该包括三个方面：保障用户网络环境下的合法权益的义务;履行政府对网络进行行政监管的义务;需要对平台自身进行治理。三个方面的义务就是平台责任。

　　这个义务是动态的，每一个平台因为业务的范围不同，因为承担不同的任务，所以有不同义务体系区别或义务体系的区隔。在这个问题上，既然是一种综合性的义务，需要注意三个问题：平台责任的设置价值取向应该坚持保障产业健康发展为主要方向。行政监管一旦严格，就会带来产业发展本身的一些问题。

　　最近我们在调研过程中遇到几个问题：大规模侵权发生的因果关系非常复杂，在这里面如何做?比如网盘侵权，国家采取措施，最近对网盘取缔，很多大网站把自己网盘都下架了，但问题是禁止网盘的技术还是合理的进行规制?平台类型要不要进行划分?平台责任的设计要不要考虑企业的执行成本?比如在《快递条例》的制定过程中，去了很多企业调查，要实行实名制非常好，但实行实名制，一个企业要投入的成本远远超出这个企业自身自有资产，这样一个治理措施能不能实现，企业能否担得起这个义务?平台治理业务体系的设立如何考虑用户权益保护、产业发展和政府监管三者之间的利益平衡?

　　尤其现在我们正在做《民法典》编撰，民法总则看到两个草案里，把个人信息是公民的基本民事权利写进去了，这是非常好的，但是严格的个人信息保护和互联网产业发展之间是有矛盾的，欧洲为什么互联网产业发展不了?欧洲个人信息保护是最严格的体系，在这里既要保护个人信息，保护个人隐私，同时对于有一些信息利用的方式到底怎么办?怎么用?法律上要不要作出明确的规定?比如利民化信息的利用方式，在法律上如何加以规定?我们民法、行政法、刑法都要对这些问题作出更加深入的研究。

　　平台责任的设计，要避免出现把平台变成行政管理的直接手段。因为要承担一些责任，但是这些责任是否可以把政府责任完全推给平台，这里有很大争议。《网络安全法》第46条在社会征求意见时，引发了极大的社会争议，最后做了适当修改。这里涉及到两个问题：个人信息要平台去注意的义务到极端化的时候，平台对于每一个违法行为都要进行识别，平台是否涉及到侵犯他人个人隐私?如果平台要把政府责任全部承担下来，平台能否承担得了?

　　现在网络法律领域是一个新兴法域，很难简单从私法或公法应对现在出现的法律问题，希望在网络法的研究过程中也应该有互联网思维，从系统性的角度、从动态角度平衡好各种利益的关系，能够既促进互联网产业的发展，让它引领中国经济发展新的时代和潮流，同时切实管理好网络平台，能够风清气正，也能够为我们个人安全、产业安全、国家安全提供帮助。谢谢大家!