坚持全面依法治国的基本方略与其他方略之间的关系

上海交通大学凯原法学院讲席教授、院长 季卫东

　　我从中国法学会接受的课题是分析十九大报告中第三部分提出来的十四项基本方略，特别是全面依法治国与其他任务之间的关系。在这里不准备面面俱到，只想涉及其中六项大事，聚焦以下四点主要内容。

　　一、法治新思考与“四梁八柱”的整体框架

　　中国共产党第十九次全国代表大会报告明确指出，“全面依法治国是国家治理的一场深刻革命，必须坚持厉行法治”，并且把推进“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”这个新四条取代过去的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，作为法治进展的基本衡量标准。在这样的前提下，推出了①成立中央全面依法治国领导小组、②推进合宪性审查、③改革立法制度、④建设法治政府、⑤深化司法体制综合配套改革、⑥加大全民普法力度以形成法治文化、⑦各级党组织和全体党员带头守法、禁止法外特权等一系列具体举措，⑧进而在价值观层面树立“宪法法律至上”以及“法律面前人人平等”这样两种具有普遍意义的法治理念。在我看来，这就是法治中国的“四梁八柱”。在这个顶层设计的框架下，从十八届四中全会决定到十九大报告，法治国家、法治政府、法治社会一体建设方略渐次展开、扎实推行，构成了习近平新时代中国特色社会主义思想的一个最重要的组成部分。这样的法治新思考很值得我们充分关注和高度评价。

　　二、奉法强国与软实力竞争

　　众所周知，中国在波澜壮阔的国家治理体系现代化进程中经历了“站起来”“富起来”“强起来”这样三个历史阶段，正处在全面建成“小康社会”的决胜关头，需要竭力防范有可能导致功亏一篑的任何风险，但也需要敢于向从“富民”到“强国”纵身一跃的雄心壮志。因此，我们理解和把握2012年以来的新时代，关键词就是所谓“强国之道”，它包括“为中国人民谋幸福”与“为中华民族谋复兴”这样两个侧面。前一个侧面反映了二十世纪中国社会革命的初衷是通过经济发展来救亡图存，从而解释了政府主导产业化和市场化的目的，并且顺利成章地归结到“我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”这一命题。后一个层面则在相当程度上体现了一个半世纪以来中国对摆脱列强凌辱、再现亚洲繁荣、回到“世界舞台中央”的期盼，并且归结到“构建人类命运共同体”的宏伟倡议。这意味着中国准备更积极、更广泛地参与全球治理，准备同时统筹国内国际两个大局，这也意味着要致力于形成一种新的期盼结构。

　　中国曾经有过“奉法强国”方略的历史记忆。在“治国做壹”“设法度以齐民”的古代法家思想指导下，借助法律规则调整人们的行为，就可以形成摧枯拉朽之势横扫六合，这是秦国统一天下的经验已经证实了的规律。但是，这种治理方式也有副作用，会面临正当性挑战，于是当时出现了霸术与王道之间的争论。今天我们谈奉法强国，正如十九大报告指出的那样，宗旨是要“丰富民主形式，拓展民主渠道，保证人民当家做主落实到国家政治社会和社会生活之中”；确保“全体人民共同富裕迈出坚实步伐;现代社会治理格局基本形成，社会充满活力又和谐有序；生态环境根本好转，美丽中国目标基本实现”。另一方面，还要使“我国国际影响力、感召力、塑造力进一步提高，为世界和平与发展作出新的重大贡献”，并“谋求开放创新、包容互惠的发展前景，促进和而不同、兼收并蓄的文明交流”。根据我的理解，这样的强国之道大致属于王道而非霸术的范畴，侧重软实力的增强、伸张以及竞争，不可能打着“地方性知识”的幌子自我矮化，更不可能关起门来自说自话、自娱自乐。因此从国内国际统筹的立场来看，全面依法治国的基本方略不妨概括为这样两句话：对内寻求社会最大公约数，对外寻求国际普遍说服力。

　　三、作为特色的法律多重性与调节器

　　值得特别注意的是，法治中国的制度设计和制度建设还是具有鲜明的中国特色。用十九大报告的表述，最基本的特色就是“坚持依法治国和以德治国相结合，依法治国与依规治党有机统一”，打上了所谓“法深无善治”的文化烙印。当国家规范体系保持异质因素并存的复合结构时，社会关系的整合不得不更多地依赖权力，法律的作用会在很大程度上相对化，具体表现为依规治党方略和加强多元化解纷机制的方略。在这种场合，法律体系也不可能呈现出金字塔式严格的效力等级结构，不同规范之间不断组合和不断调整，形成周流不息的动态。在这样的背景下，制度设计的思路被提炼为“党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一”。这种“三位一体”格局或者运作机制被理解为社会主义政治发展的必然要求，在十九大报告中得到进一步强调。

　　要理解这种“三合一”的治理方略，弗兰西斯·福山(Francis Fukuyama)关于各国政治秩序比较分析的三元素也许可资参考，他的理论框架我觉得还是比较有意思的。福山指出在世界政治秩序发展的过程中有三个根本性因素是至关重要的：第一、国家权力的有效性，实际上是指国家能力。第二、法治。第三、问责，特别是民主问责。他认为中国的优势是存在着有效权力，但是缺乏法治和民主问责的传统 。从这个角度来考察当代中国治理的“三合一”结构，三个方面的有机统一恰好使得中国既有的优势与应该增强的部分以盆栽的形式组合在一起，形成了一个非常有趣又有用的过渡期调节装置。当改革动力强的时候，我们可以看到法治的因素、民主的因素会进一步提升；但当权力的效率、政府的能力有所削弱时，又会强调党的领导；反过来。如果权力太集中、太强大以至于被滥用，又会强调法治和民主以及问责。总之，党的领导、人民当家做主、依法治国这三者之间的有机统一其实构成了非常精巧的机制，兼顾集中而有效的权力结构与民主法治的正当化机制，是过渡期的防控风险的操作器，也是国家治理的基本方略。

　　四、国家治理体系转型的三个关键

　　1.在深化依法治国实践方面，十九大报告采取的一项引人瞩目的举措是“成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导”，主要表现为坚持党领导立法、保证执法、支持司法、带头守法的方略。之所以要成立这样的领导小组，是因为在“四个全面”当中，全面依法治国比其他三个方面相对薄弱，借用十九大报告的表述，就是“全面依法治国任务仍然繁重”，占据了全面深化改革领导小组的大量议程，需要另设机构提高决策的效率和执行力。另外，全面依法治国涉及不同部门和规范之间复杂关系的协调，需要发挥党总揽全局、协调各方的领导核心作用。再者，司法体制综合配套改革障碍的突破关键在党，迫切需要借助党组织这只强有力的手来堵塞法律制度在关系网络社会运行过程中频繁出现的“结构洞(structural holes)”，或者说在结构洞上架桥把松散的各个组成部分联结在一起，很可能这就是各省市、各部委纷纷提出设立领导小组建议的主要动机。也就是要加强统一协调机制，把治理格局从分节化的“莲藕结构”转变成九九归一式的“蜂窝结构”。当然，成立中央全面依法治国领导小组也有利于加强规范实施的监控和对党政负责人的法治问责。

　　2.十九大报告采取的另一项引人瞩目的举措是宣告“加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威”。显而易见，这种合宪性审查的属性并非司法审查，仍然与十八届四中全会决定要求“完善全国人大及其常委会宪法监督制度，健全宪法解释程序机制；加强备案审查制度和能力建设，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”的思路一脉相乘。但也存在某些微妙的变化。例如十九大报告设想“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”，“以良法促进发展、保障善治”，再次重申“任何组织和个人都不得有超越宪法法律的特权，决不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”，似乎有那么一些把合宪性审查作为助长良法、矫正恶政之利器的含义。如果这样的理解是正确的，或者说“虽不中也、亦不远矣”，那么合宪性审查制度无论如何设计，都应该成为规则博弈的一个重要平台。如果对是否合宪的问题要实现“审查全覆盖”，那么就不可能使审查仅仅停留在抽象层面，而应该以具体问题和个案为操作杠杆。在这个意义上，承认最高人民法院有权在审理案件、适用法律过程中发现的合宪性问题移送到全国人大及其常委会并加强这种司法审查加移送的机制，就成为切实维护宪法权威的方略的题中应有之意。

　　合宪性审查以及整个现代法治体制的本质是通过规范思维范式来制约公权力，特别是限制裁量权的滥用。为了实现这样的目标，就需要强调法律适用的形式要件，使法律的执行与案件的审判不至于轻易收到外界压力的影响，同时也就相应地使规范效力刚性化，不能像一块任人拿捏玩弄的橡皮泥。另外，还要让权力(特别是裁量权)的运行公开化、透明化，以便对权力是否违反了法律规范进行监督和控制。要做到这一点，就要明确参与权力行使、判断以及决定执行过程的人员各自的角色、权限、责任、相互关系，就要注重具体操作活动的标准和规则，就要强调信息公开和理由论证，这些正是程序规定的内容。反过来说，在法律执行和适用的过程中，必须防止只求结果而不择手段的错误做法，必须反对黑箱操作，必须拒绝暗盘交易，必须使判断和决定经得起正当性检验，在手续的公平性上无懈可击。只有在这样的制度环境里，法律适用的偏颇和扭曲才会减少，执法和司法的公正性才能获得坚固的屏障。

　　3.由此可见，强调公权力运行的正当过程，从而有效保护个人的合法权利，这就是程序正义的宗旨所在。显然，程序会加强法治的正当性，会使人们对法律系统产生信任，进而自觉地遵循和维护法律规范。换句话说，程序——主要指程序公正的理念和制度安排——通过互动过程的合理监控机制，可以让人民和政府同时受到规范的制约，使得个人权利和公共权力在法律地位上达到均衡、平等，以防止市场和社会在事实上的力量对比关系造成某种制度化的不公平以及结构性腐败。所以，现代法治秩序的一块非常重要的基石是程序。如果程序正义缺失了，弱者以及受冤屈者就将求告无门，就无法在每一个案中感受到公平正义。在相当程度上也可以说，程序正义的有无正是国家治理体系现代化的试金石。

　　当然，强调程序正义会使得执法、司法过程变得比较繁琐、比较消耗成本，甚至会影响破案率和惩罚罪犯的力度。但好处是可以大幅度减少误判误杀无辜者的概率。在惩罚犯罪与保护无辜者这两个目标当中，哪一个更重要？毫无疑问后者更重要。因为犯罪只能玷污社会大河的某一段，而冤假错案则会污染河流的源头，让整个社会感到不安和恐惧。正是基于这样的认识，十九大报告要求我们必须“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。因此，合理的诉权体系就是现代法治的核心，也是程序正义原则的制度基础。对于大多数普通公民而言，法律是抽象难懂的，也是遥不可及的，他往往通过看得见、摸得着的具体案件的审判来感受法律的存在。对法律体系或者法律秩序的评价，也往往基于个案的感受。审理是不是公平，判决是不是符合他对正义的理解、他的公正感，这样的感性认识决定了他对法律制度的理性认识。所以，对诉讼案件的社会关注度很高，会成为舆论的热点。只有在司法、执法过程坚持程序正义，才能把十九大描绘的全面依法治国“四梁八柱”的宏伟蓝图落到实处，从而也能完美统筹国内国际两个大局。