【编者按】2016年6月，第十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了《中华人民共和国民法总则(草案)》。近期，《民法总则(草案)》也在中国人大网公布。全国人大代表、中国民法学研究会常务副会长、中国社会科学院民法典立法研究课题组负责人、法学研究所研究员孙宪忠，就《民法总则(草案)》的进一步修改和完善提出了自己的学理建议。

　　孙宪忠研究员指出，这个草案展现的思想进步和技术进步首先值得充分肯定。所提修改的建议包括：在立法体系结构方面集中在法人制度、法律行为制度、民事权利制度、民事权利客体物四个方面;细节的修改建议涉及四十多个条文的概念以及语辞表述问题。所提章节以及条文指的是民法总则草案的文本的章节和条文。

　　本建议案将以正式文字提交全国人大常委会。也请各位同仁直接向孙宪忠研究员提出批评或者建议。媒体如有报道者，请务必联系孙宪忠研究员，媒体发表的涉及其的文字必须经由其审查方可。

 

 

　　关于民法总则草案的修改建议

　　孙宪忠(全国人大代表代表证号0628)

　　本人关于全国人大常委会委员长会议提请审议的“民法总则草案”的审议意见，首先是对该草案表达的先进思想和立法技术进步表示衷心的赞赏。目前有媒体报道了一些单位和个人总结的该草案的“七大影响”、“十大亮点”等，但是在我看来这些总结都没有指出要点。如果要说亮点，该草案相比以往的立法，其明显的改进或者说亮点应该有三十多处，它们都会给我国社会的发展带来积极的影响。仅仅从大的方面说，就有几点很值得重视。比如，草案从“支撑国家治理体系”的基本法律这个角度阐明民法典的立法价值，这是以前没有过的。《民法通则》制定时代，民法只是我国法律体系之中地位次要的一个部门法而已。另外，这一次民法总则的制定，提出了“讲法理、讲体系”的指导思想，确立了科学立法的观念，这和《民法通则》制定时代的立法指导思想有天壤之别。这个新的指导思想，不但对民事立法而且对我国整体立法工作都有重大意义。在这个指导思想指引下，目前进行审议的民法总则的规范体系比较符合法律关系的法理，法律条文有很大增加，为满足司法可操作性要求奠定了良好基础。这都是显著的进步。另外，该法提出绿色原则、细化法人制度、恢复法律行为制度本质、强调民事权利尤其是人身自由、人格尊严、投资权利、虚拟财产等，体现了现代社会对于民法制度发展的要求，这些规则意义都很大。至于具体条文方面的亮点，可以说是很多的，本人在这里不再赘述。当然该草案还有一些值得修改和斟酌的地方，在此提出，仅供参考(文中所引用的章节和法条，以全国人大官网公布的草案为准)。

　　一、指导思想

　　希望在立法指导思想部分，明确民法作为我国市场经济立法的基本法地位以及人民权利保护的核心地位。

　　二、第一章

　　结构性建议：通过对这一部分内容的分析，我们可以看出总共有三个方面：一般规定、基本原则、法律适用。这三个部分的内容并不完全一致，因此我建议第一章分为三节，将这些问题逐一作出细致规定。

　　除此结构性建议之外，具体条文的修改建议如下：

　　1.第6条第2款所说的“交易安全”指代不明，容易产生误解。建议做出明确的阐释。

　　2.第9条行使权利的规定，放在这个地方不妥当，应该放在权利一章。而且该条文的内容不足够，还应该明确指出：“民事主体行使权利，应该遵守国家法律、遵守公序良俗、诚实信用原则等。”同时，该条规定在行使权利的同时“应承担相应责任”的说法不妥。因为这里的责任指代不明，易生歧义。

　　3.第10条“处理民事纠纷”限制不当。应该许可当事人在未发生纠纷的情况下主动适用法律。建议修改为“民事法律关系的法律适用，首先应该适用法律;在法律未作规定时，可以适用合乎法律精神的习惯”。

　　三、自然人

　　关于“两户”，建议扩大我国城乡家庭个体成员的法律资格，适应当前我国社会家庭中的财产权利已经向个人清晰化的实际状况。

　　四、法人

　　总的建议：立法结构方面虽然不采用社团法人与财团法人的区分，但是在立法中还是应该进一步体现这种分类所建立的组织体规则:社团法人中强调成员权，强调决策机构、执行机构和监督机构的区分;财团法人强调其事务的社会监督，尤其是具有公立性质的财团法人的财务社会监督。

　　从我接触到的学者和司法工作者的群体看，大家都看到了法人一章的规定确实在民法总则中具有核心价值，而且考虑到民法典的百年大计，希望这一部分的立法结构和具体条文的设置，还要在立法中仔细斟酌。多数人认为，目前立法机关所称的，关于社团法人和财团法人的区分难以为我国社会理解的观点，似乎并不能准确地表达我国社会对于法人分类的认识，其实很多人都知道社团法人和财团法人分类的科学价值，因此赞同这一分类。目前草案采取的将法人划分为营利性法人和非营利性法人的基本类型的作法，确实有划分不彻底的问题，因为确实还有“中间法人”存在的事实。考虑到这一点，本人建议，这一部分的立法结构还是采取一般规范(民法法人)和特殊规范(公法法人)之间的区分为基础;在民法法人规范之中，第一步规定体现社团法人与财团法人(也可以命名为捐献法人或者捐赠法人)的区分;第二步规定社团法人之中的营利法人和非营利法人的区分，并承认中间法人的存在;第三步规定非营利法人之中公益法人和私益法人的区分。在立法结构上，可以先划分为三至四节，规定民法法人，最后一节规定机关法人，但是这种规定也只是强调公法法人的特殊性就可以了。这种立法结构，能够体现民法典的长远思考，也方便下一步法律的司法贯彻。

　　关于现有方案之中的一些条文的具体建议如下：

　　1.第62条中“通过信息公示系统”几个字可以删除。

　　2.第72条中所示，合作社法人并不是依据民法法人规则设立的;与此类似的，还有“三资企业”，其法人设立也不是依据民法规则。建议一并列出。

　　3.第76条，关于“经理”担任法人代表的问题，希望和公司法的表述保持一致。

　　4.第77条，营利性法人超越登记的经营范围从事经营活动的，“依法承担相应的责任”一句中“相应”一词指代不明，从上下文分析，易生歧义，建议这个条文最好不写。

　　5.第79条提到的营利性法人成员的规则，我认为表述明显有误。建议从成员权的角度，加强成员权的表述，体现权利立法的含义。目前的写法至少从字面解读的角度，没有首先突出成员的权利，而先突出对成员的限制。文字表达像一个限制性立法。建议改变。

　　6.第79条规定成员问题，按照法人治理结构的逻辑，应该放在第76条之前。

　　7.非经营性法人种类比较多，建议这一部分进一步细化。

　　8.在事业单位法人中，推行法人治理结构的规则，要求这种法人普遍建立理事会和监事会，为这种法人的改革提供推力。

　　9.公法法人作为民事主体的特殊性，尤其是承担民事责任的特殊性问题，应该有进一步明确的表达。

　　五、非法人组织

　　1.建议包括设立中的法人。这样做逻辑清晰。

　　2.第92条，要求非法人组织都要登记，这一点能否做到?比如驴友组织，体育爱好者组织，是否必须登记?我以为这一规定不太妥当，目前的写法似乎还要再斟酌。

　　六、民事权利

　　这一部分的体例结构，我建议应该有大的改变。

　　1.指导思想：关于民事权利，希望进一步明确这一章规定的含义及其价值。我认为，该章关于民事权利的规定，并不仅仅只是对未来民法典之中民事权利的概括规定，而且还要考虑到我国大民法体系之中的民事权利。我国大民法体系，指的是包括商法体系、知识产权体系、社会法体系、以土地为代表的自然资源立法体系、以环境保护立法为代表的涉及民事权利保护的立法体系。这些权利涉及立法200多个，而这些法律中都有民事权利的规定。也就是因为这样，我国民法大体系，也需要在民法总则之中建立“上位法”的概念和制度，以体现法律体系的和谐统一，并为民事法律的贯彻实施提供系统性指引。所以，本次民法总则之中关于民事权利的写法，应该有更开阔的视野，应该更有涵盖性。因此建议本章规定为三节或者四节，使其内容更加符合我国民法大体系的现实，也符合立法逻辑。

　　2.本章第一节为民事权利类型。可以包括目前的规定，另外，就民事权益的规定，应该再做扩大，可以扩大到环境、生态、大气、水流等各方面的利用利益。

　　3.增加本章第二节，建议规定“民事权利取得和消灭的一般规则”。这一节的主要内容，是规定民事权利取得和消灭的“法律根据”，为除法律行为之外的其他民事权利发生变动的法律根据确立一定之规。

　　这一建议的基本理由是，这一部分规定在民事权利规则中具有基本意义，而目前我国立法尚无这一方面的规定。在本章中，可以就民事权利和义务发生的法律根据做出总括性的表述，体现依据公共权力、法律行为、事实行为、时效这几种法律事实之间的差别和联系。另一方面，也可以解决权利消灭制度、“事实行为”在目前的总则方案之中无法规定这个难题，弥补这个漏洞。

　　这一方面明显的漏洞有三个方面：(1)目前民法总则方案，事实行为尚无处规定。下文法律行为一章，规定了法律行为这种民事权利变动的法律根据，而依据“事实行为”这种法律根据，目前在民法总则、其他法律中都没有规定。这个体系性的漏洞应该弥补。

　　(2)目前的立法方案，就依据公共权力等发生民事权利取得和消灭的一般规则，尚无处规定。物权法第二章第三节虽然规定了物权依据公共权力发生变动的情形，物权法第四十二条规定了依据征收消灭民法所有权的规则，但是物权之外的其他权利依据公共权力取得以及消灭的情形，目前在民法其他部分尚无处规定。考虑到这个问题意义显著，因此需要在民法总则中专门列出，建议专门三四个条文规定一下。所以规定这一节是十分必要的。

　　(3)公证问题，在我国民法之中至今尚无任何反映，这是明显的制度漏洞。鉴于公证制度在我国已经发展成熟，公证作为对于民事权利义务有重大影响的法律事实，将其写入民法总则应该说毫无理论障碍。因此，建议在本章本节用二至三个条文写公证。

　　4.增加本章第三节，建议规定：“民事权利的行使与保护”。在此彰显权利依法行使的精神，将权利的行使再进一步的细化。规定这一节的目的，就是要消除我国社会某些人行使权利不守规矩的情形。现实生活中这一方面的问题十分严重，所以需要明确建立细致的规则。

　　此外我们还可以发现，多数权利人行使权利的规则，在民法总则方案中一直都是未明确的。而多数人承担义务和责任的条文已经在草案的其他地方都已经有所体现。多数人行使权利，比如民法上的合伙人行使权利的情形，家庭成员行使权利的情形，非法人组织成员行使权利的情形，还确实是个立法和司法问题。这个问题就是应该在权利行使的规则中得到解决的。

　　另外，也要规定“民事权利保护”这个非常重要的内容。目前，权利的保护这一制度在民法总则中体现比较弱，成为我国这一权利立法的短板。希望能够在此承认自助和公立救济的内容，补上这个短板。如果民法总则作为权利立法而没有权利保护的规则，那势必造成社会的误解。“民事权利的保护”这一制度，建议最后设立单独一节规定。

　　5.在第99条之后，建议写上“设立、行使民事权利，不得损害人身自由和人格尊严”这样的条文，从民法的角度回应社会对于基本权利的要求。目前第99条的写法，只是权利的宣告，和本人的建议要解决的问题不一样。

　　七、建议增加“民事权利客体”一章，或者“物”一章

　　增加本章的理由，已经在2016年由本人领衔所提议案中做了充分表述。除这一议案中所提各个理由之外，目前有一些新的理由也很显著。

　　1.第五章规定的是“民事权利”，其中一个条文(第104条)规定“物”，显得逻辑不清晰，不符合“讲法理、讲体系”的立法精神。

　　2.无形财产，虽然部分内容在知识产权的客体范围得到强化，但是还有一些无形资产无法体现。比如企业的特殊无形资产等。

　　3.动物保护运动不断高涨，对动物的不当处分已经成为不文明的典型标志，保护动物的法律规范价值越来越大，民法总则应该体现其思想。

　　4.公物滥用、侵害以及保护的问题，现在已经非常严重，需要民法确定一定之规。目前可以说，私人侵占公物的情形十分普遍。大的问题，是占有公用物的公法法人，利用公用物开公司、办学习班等赚钱。小的问题就到处可见了，比如城市之中的占道经营，占用公共草地水域经营等，已经非常多。我国公用物的法律地位，一直停留在政治口号上，没有落实在法律制度上。所以我建议，民法总则应该从“公物只能公用”的角度，专门规定一节，对此建立一般规则。

　　5.第104条，“网络虚拟财产作为物权客体”的表达不准确。

　　结合本人所提议案，可以看到民法总则中规定物的重大价值，希望立法机关予以考虑。

　　八、民事法律行为

　　这一部分内容本人已经提出了议案，建议参考。提出的疑问和修改建议如下：

　　1.目前的概念体系，无法体现法律行为和事实行为的区分。

　　2.“区分原则”已经被最高法院的司法解释一再、持续地采用，而且据调查，它已经在我国法院系统获得彻底认可。建议民法总则采纳这一实践证明的科学法理。

　　3.专门规定一节，规范涉及人身的法律行为。对婚姻契约(订婚、结婚、离婚)、收养契约、其他涉及人身的契约建立上位法的规则。

　　4.规定法律行为的形式，或者表现形式的规则。可以规定某些法律行为的形式要件，比如关于设立、转让、消灭物权的法律行为的形式要件。

　　在规定法律行为的形式时，也可以在此规定公证制度，规定公证对于法律行为的确认作用，为我国社会已经非常重要、非常活跃的公证制度，建立民法上的立法根据(当然，也可以从公证与一般法律事实制度的联系，将其规定在民事权利一章之中)。

　　5.第124条与第133条的规定内容有重合。

　　6.第13条到第135条，关于法律行为无效的规定，后果太绝对，应该许可无效行为的“补正”。所谓补正，就是当事人对有缺陷的法律行为采取有效措施使得缺陷得以弥补的法律制度。这一点对于我国市场经济的发展意义显著。

　　九、代理

　　1.第150条规定的职务代理，不应该规定在“委托代理”一节，因为有些职务的产生，并不基于民法委托或者其他民法上的意思产生，而更多的属于法定代理。

　　2.第151条、第152条的规定，也包含非委托代理的情形，建议斟酌表达方式。

　　十、时效、本法适用效力问题

　　1.第176条，将诉讼时效延长为三年仍然是不足够的，建议延长到五年。

　　2.第175条，第二项，关于“登记的物权人请求返还财产”一句有如下问题：一是，所有权人的返还请求，都应该不适用诉讼时效，而不能仅仅只是登记的物权人。所以这一条文应该承认所有权人的占有返还请求权不适用诉讼时效，其他物权人准用这一规则。在这一条文中涉及的物权确认问题，可以交给“物权确认”的相关制度去解决，这样我们就可以解决登记之外的所有权人返还请求权涉及诉讼时效的语言障碍问题。二是，该句话返还“财产”中的财产一词含义太多，希望用“标的物”一词替代之。

　　3.建议在民法总则中，明确本法和民法通则的关系问题等。

　　以上意见，仅供参考。