一、打开心结，寻求突破

　　我国《著作权法》明文规定保护民间文学艺术作品。但是，这部法律从1990年颁布到现在已经24年了，有关实施条例却迟迟出台不了。2014年9月2日，国家版权局发布《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》，向社会各界公开征求修改建议和意见。尽管如此，仍然能够听到一些不同意见。有人提出，这个条例既然这么长时间出台不了，干脆就把它废掉。自2011年启动的著作权法第三次修法活动中，也确实有人提出废除这个条文。在三个由学者提出的修法版本中，没有一个提及民间文学艺术作品版权保护问题。这说明，涉及民间文艺版权立法的争议，一直存在，并不因一个“征求意见稿”而消弭。

　　如果我们能够冷静想一想，当初把有关议题纳入法律中来很不容易，如果现在要把它废掉，恐怕更不容易。立法者如何向中国民众解释?如何在国际上作出交代?因为有那么多的发展中国家对我们寄予希望，希望中国在民间文艺的版权保护方面做出榜样。这不是理论层面的逻辑推演，也不是理想层面的高尚追求，而是我国民间社会实际需要。在实践中，我们的民间文艺传承人确实存在着实际需求。他们正面临着困难，他们希望国家有关法律对他们的生活有所关照，特别是帮助他们能够把已经传承多年的民间文艺继续传承下去。

　　从1710年英国《安妮女王法》算起，版权保护的历史迄今已经有300多年。在300多年中间，经过各国的实践，已经形成了一整套版权保护规则。而这套大家熟悉的版权规则，更加适合现代文学艺术作品，而与民间文艺表现的特点不符。我国版权法在保护民间文艺这一点上在24年中没有进展，跟这个规则密切相关。这个规则是什么呢?这个规则有三个要点：要有明确的作者，要有具体的表现形式，要有限定的保护期。这就是现有的版权保护规则。但是民间文艺的特点恰恰与此相反。比如，作者不明，表现形式不具体，也很难给它规定一个保护期限。

　　有人说，民间文艺完全符合现代文学艺术作品的标准。那就要看这个标准定在哪里。民间文艺究竟为何往往并不是很具体的。比如说，民间文艺往往因人因事而变，甚至同一个传承人，他在重述或者重现某民间文艺的时候，甚至每一次的叙述都不一样。它实际上没有一种固定的形式，但是你可以感知它的存在。民间文艺的表现或者存在形式，跟版权所指向的作品形式是不同的。而且，民间文艺是世代流传、绵延不绝的。它不因为你确定或者认定了某种可感知的形式而存在。民间文艺在获得认定之前，它早就存在了。保护，或者不保护，认定，或者不认定，它就在那里。

　　那么突破口在哪里?首先是，不论是研究法律，还是研究知识产权，如果一直固守现存规则，被已经熟悉的知识体系和话语体系所束缚，在民间文艺版权保护上，就将永无答案。必须要跳出这个怪圈，打开这个心结，即认为民间文艺不是作品，无法适用现行版权法。的确，版权无需登记，自动产生，而《意见稿》规定，民间文艺作品要(登记)备案。实际上民间文艺的特点是，登记不登记，备案不备案，都不影响它自始存在。这需要跟现行版权法的“无需登记、自动产生”相衔接。另外，很多研究者坚持公权与私权之间的法律区分，认为公权不能干预私权。受这样的框框束缚，整个研究就难以向前推进。民间文艺作品版权保护的突破口就在于把这些心结打开。

　　二、最好的保护不是赋予“垄断”，而是给予尊重

　　为什么要保护民间文艺?什么是对民间文艺最好的保护?这些问题在立法时必须作出回答。版权是对作品利用的控制权。国家通过赋予创作者对其创作作品的市场利用一定期限的垄断权，使创作者从中获得回报，从而维持和激励其创作。民间文艺版权立法，首先不是要解决民间文艺的市场化问题，不是通过赋予民间文艺传承人对其传承的民间文艺作品的垄断权，让他们有机会从市场上得到多少钱的问题。对于民间文艺的保护，有各种目标追求。比如，制止擅自利用民间文艺，制止通过对民间文艺的非法控制而获利。也有人提出保护民间文艺着眼点在于民族文化的可持续发展。《意见稿》似乎把对民间文艺的保护，落脚点放在了“保障民间文学艺术作品的有序使用”上面，通过“有序使用”，“鼓励民间文学艺术传承和发展”。那么对民间文艺传承人的尊重，或者对他们的精神权利的保护体现在哪?怎么去保护?什么是对民间文艺最好的保护?

　　最好的保护应该是承认民间文艺传承人的自决权，落脚点应放在充分尊重传承人的精神权利方面，而不是放在“有序使用”的财产权利方面。传承人有权选择他们的生活和传承方式，拒绝任何外来干扰。许多专家都提到，对包括民间文艺在内的传统知识进行登记的时候要格外的慎重，不能想当然，不能因为是政府部门派去的，是大城市去的，就要求他们必须配合工作，进行登记。政府的责任，第一位的就是尊重传承人的自决权。对于民间文艺传承人，没有尊重，就没有保护。实践中发生过一些案例，例如，对非物质文化遗产的保护，有的地方，政府派人下去，仅仅挂个牌，这不仅没有保护好文化遗产，反而因为挂了牌，引来了不适当的商业开发，影响了传承社区传承人和当地居民的生活。政府第二个责任就是根据传承人的实际需要提供帮助，例如，对民间文艺进行登记备案和提供所需的物质条件。这一点在《意见稿》稿中有所规定。政府第三个责任，是对违法行为予以查处。

　　针对民间文艺的特点，可以考虑，通过确认民间文艺传承人的特殊民事权利来保护。这种特殊民事权利，不是我们熟悉的版权，也不是我们熟悉的普通民事权利，它所针对的是具备民间文艺特征和一定表现形式的信息。这类作品的作者可分为三个层次：国家、群体和个人。有关的权利为特殊民事权利，这类权利自始存在，受法律保护;它区别于版权自动产生。在《乌苏里船歌》版权纠纷案中，诉争歌曲是根据赫哲族的两首民歌《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》创作的。《乌苏里长歌》只不过是在原有旋律基础上填词，使它跟现代文艺对接，进入了现代文化市场，成为一个脍炙人口，为全国甚至全世界所承认的中国民歌。实际上它的最初来源是赫哲族的《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》，经过比较，诉争歌曲跟两首民歌的旋律是一样的。这个案子的发生和审理，并没有保护民间文艺的具体法律可以适用。但是法院最终还是给予了传承人一定的保护。原告和公众对判决结果是满意的。因此，对于民间文艺的法律保护，不论是有规定还是没有规定，保护就在那里。当然，我们也可以通过立法，承认和确认民间文艺传承人的特殊民事权利。

　　三、设定有期限、可续展的保护期

　　《意见稿》提出，“民间文学艺术作品的著作权的保护期不受时间限制。”这意味着民间文艺版权永远受保护。的确，我们很难想象，对于民间文艺的保护是暂时的、有期限的。但是，民间文艺的特殊性在于，它是不断变动的，对这项特殊民事权利的尊重，包括传承人放弃权利的选择。因此，立法上规定对民间文艺永远保护，不可能实现，也未能充分体现对传承人的尊重。为了实现既长久保护又现实可行，可规定民间文艺的保护期为50年，50年后可以续展。提出这个方案的理由是，第一，民间文艺保护目标需要跟一般文艺作品版权保护目标协调一致。版权保护的落脚点是对作品利用的垄断权，目的是通过这种垄断让作者从市场上获得回报。专利制度也是通过赋予发明人对其发明的市场利用进行垄断的形式，让他从发明投入中获得回报。但是民间文艺在多数情况下，很难跟市场对接，赋予传承人对市场的垄断权没有多大意义。因此，民间文艺版权应该是区别于传统版权的一种特殊民事权利，其落脚点不在赋予垄断，而在给予尊重。

　　以阿昌族的史诗《遮帕麻与遮米麻》为例，我们应把对这个史诗的传承人“活袍”的尊重放在第一位。但我们在保护的过程中，比如电视台的一些采访，要按照电视台的规则去摆布这些活袍，以适应当下市场的需要，这是对传承人的不尊重。他们很反感这一类的拍摄和干预，反感这种形式的保护。但是我们去提供作为保护的人，没有这种认识，在立法当中我们要首先考虑这一点。另外，对阿昌族史诗传承人，政府应当承担责任，刚才我讲到的那些责任。另外，我们也不忽视如果它有市场需求的话，我们在承认自决权的基础上要建立市场规则。比如，惠益分享，以及对事实利用的控制。任何一种过渡市场化的行为都是对民间文艺的一种绞杀，成为一种保护什么反而破坏什么的结果。

　　传承人的特殊版权，实际上是自始存在的，它跟我们熟悉的版权自动产生是不一样的。版权自动产生有个时间点，而民间文艺的产生和传承不是法定，不是法律规定它才产生和存在。甚至很多情况下，它来自“天意”“神授”，这是我们在采访当中，例如阿昌族史诗采访当中发现的。它源自“天意”，经过一系列的宗教仪轨，履行完这套手续之后，从“神”那里得到灵感，才可能以及获得允许把这种民间文艺表现出来。但是我们去保护去采风的人，完全不顾他们这种传统习惯，这究竟是保护还是一种扼杀?这种“天意”与基于个人创作冲动的创作室不一样的。版权神授，这是挺有意思的一个题目，是我们研究民间文艺很有意思的新的话题。另外，这种特殊的版权的产生，没有起始时间点，它自始存在，无论保护或者不保护，它一直在那。

　　特殊版权保护期设定为50年的理由有两个，第一，体现对传承人的尊重。比如，提出主张或得到确认之日起计算，比如赫哲族对《乌苏里船歌》曲调主张权利，就从法院判决承认他有这项权利之日起50年。50年以后原来那个曲调以及传承主体可能已经发生变化，那就要根据新的情况，由后续传承人来决定是否续展版权保护，国家是否继续给与其保护，也需要根据新的情况来决定。对民间文艺的保护，首先是尊重传承人的自决权。传承人享有一种放弃权利的权利。如果把尊重放在首位，这种放弃应该是被允许的。不能因为某人或某群体已经被确认为传承人就不准其放弃这项权利。放弃是传承人的选择，应予以尊重。第二，民间文艺的特点就是因时而变，随着时间流逝，不仅它的表现形式，它的传承主体和保护范围也会发生变更，50年后可能不再是原来的样子了。所谓“永久保护”，保护的是什么呢?是它原来的样子?还是新的表现形式?需要注意的是，在我们国家乃至全世界，所谓永久的保护一般都难以落实，相反，有期限的保护才是真正把保护落到实处。

　　来源：中国版权2015年第3期