关于中国民法典编纂的的几点思考

　　——在“第四届两岸民商法前沿论坛：民商法理论与方法论”会议上的特邀发言

　　江　平(中国政法大学终身教授)

各位同仁，各位同学，大家上午好!

　　北京航空航天大学法学院和台湾政治大学法学院联合举办第四届两岸民商法前言论坛正值十八届四中全会闭幕的时候，十八届四中全会着重在依法治国方面谈了很多问题，我认为和我们这个论坛有着深切关系的有三点：

　　第一点，四中全会的决议里面明确提出了要制定民法典，这对我们大家来说是一个非常好的消息。我们知道，(我国)民法典的制定实际上是在进行，但总的来说步伐很缓慢，缺乏一个科学的理念指导，所以在民法典制定方面也有一些不同的看法。这次四中全会明确提出要制定民法典，我想，这是对我们是一个很大的鼓舞。现在法工委也明确提出要把民法典的制定纳入日程，也召开了一些专家的座谈会。我的观点还是：能制定民法典当然最好，我们要力争来制定一部民法典，如果有困难，在现有的单行立法的基础上凑合成一部松散的民法典也是可以的。当然，现在中央提出来要制定民法典，我们要大力加快制定民法典的速度。

　　但是，民法典的制定工作里面也存在一些内在的矛盾。明眼人一眼就可以看出来，在《物权法》的体系中，物权的主体和我们《民法通则》或者说和我们(未来)整个民法典的主体不一致。《民法通则》讲的是自然人、法人，而《物权法》讲的是国家、集体和私人。国家、集体和私人怎样把它纳入自然人与法人的范畴呢?国家作为一个特殊的主体，我们也没有法律的规定。集体根本和法人搭不上边，而且也是一个很不三不四的、所谓的主体。私人和自然人也不是同一个概念。我们知道，在制定民法典的时候，在当初的《物权法》起草过程中，就发生过这个争论。那么，现在要把《物权法》纳入民法典的范围里面，这个手术怎么下，怎么动这个刀子，也是需要在座的同仁大家来想办法，来把它做得更好一点。总体说来，我觉得这是第一个很好的消息。

　　第二点，在四中全会的决议中，提到在立法方面要科学立法和民主立法。对于我这个曾经在全国人大也做了十几年立法工作的人来说，还是很有体会的。拿科学立法来说，正如刚才讲的，《物权法》起草的过程中就缺乏一种和民法典的思维统一起来的考虑，所以在立法中就出现了当时争论的所谓究竟宪法思维还是民法思维。民法里面的一部分居然用宪法里面的所有权来划分，这个(做法)是不三不四的。这个问题，其实就是对立法就是缺乏一个科学的、总体的考量。

　　缺乏科学性还有一个很重要的方面，就是我们在立法过程中缺乏一种立法的报告书。我们知道，一项立法出来之后应该有一项完整的立法报告。这部法在讨论过程中法律委员会委员每个人的发言是什么，人大常委会的常委发言每个人的意见是什么，征求各个部门的意见方面每一个部门它们的意见又是什么，我们都缺乏这样的一个报告。我们现在提出了行政机关要透明化，法院的审判文书要透明化，但是恰恰在立法这个最关键的问题上缺少透明化。而且，我们也没讲出个中理由来，这是一个很大的缺陷。

　　下面是关于立法的民主化，(立法)要实现民主制，这个我有很多感慨。(上世纪)九十年代初或者说八十年代末，八八年八九年的时候，我们知道在土地方面国务院做了一个重大的改革。原来我们的宪法规定土地不能买卖，不许出租，不许抵押而且不许以任何其它的一种方式转让。这一条后来被国务院的土地方面的改革变化了，土地允许出租了，土地可以抵押了，土地也可以以其他合法的方式转让了，放开了。这时候，就面临着法律的修改。我们知道，在这些方面原来有三个法律对这个问题进行规定，(内容)都一样，都是说土地不许买卖、不许出租、不许抵押、不许以其他的方式来转让它。一个就是宪法，一个就是《民法通则》，再一个就是《土地管理法》。三个法，一个是根本法，一个是基本法，一个是单行法。那么这条改了之后，宪法当然要改。所以，首先把宪法这条改了，改成了土地不许买卖，但是把出租抵押变了，后面的一些也做了相应的改变。那么《土地管理法》呢，接着也修改了。我当时在(全国人大)法律委员会，就问有关的领导，我说：“那《民法通则》也应该改啊”。这位领导回答我的一句话，使我很吃惊。他说：“宪法改了，《土地管理法》改了，《民法通则》就别改了吧。”所以，到现在大家要翻一翻我们的《民法通则》第八十条，还是仍然写着土地不许出租、不许买卖、不许抵押。这样不就闹了一个大笑话?这么重要的一部《民法通则》，到底执行不执行这一条呢?实践中也改了，宪法也改了，具体的《土地管理法》也都改了，唯独《民法通则》不改。我想，这可能也说明一个问题，我们的立法还是首长化、行政化，听命于一个首长，缺乏一些民主的程序。法律通过要通过什么样的一个民主程序呢?过去在法律委员会讨论的时候都是委员式民主，最后集中在主任身上，主任一句话总结就完了，缺乏一个的程序啊。少数服从多数，这是委员会一个起码的民主的准则。所以，在现在这个时刻，在我们提倡依法治国的时候提出了要依宪治国，我们提出立法要民主化、科学化，我们在行政程序方面提出了决策的民主、决策的责任制，甚至我们在审判工作中也有一些改进的亮点，这些都是很可贵的。需要我们很好地从中吸取一些教训。

　　第三个方面，我觉得很重要的是，四中全会的决议里面提到了重大的决策必须于法有据。我想，这个(提法)在某种意义上开辟了我们在立法方面的一个新的阶段。为什么这么说呢?我们知道，当初小平同志在改革开放时提出来是“摸着石头过河”，在“摸着石头过河”的时候我们也不可能有法律依据，我们那个时候只有几部法律。所以，在这种情况下，更多提出来：改革应该在先，改革完了之后才能立法。大家都很清楚，当时八六年出台的《民法通则》就是在这个背景下产生的。原来是要搞民法典，(但)后来彭真同志说了：我们现在在一个改革时期，改革还没有一个道路可循，还不知道要走哪条路，将来走什么方向，在这个情况下仓促立法不可行。所以，大家可以看到，在那时候立法更多的都是一些原则性的规定，《民法通则》也就以156条，就概括了所有的一切。从这个角度来看，它是给改革开放让了路，使得改革开放能够在法律上没有太多的障碍。现在我们要搞进一步的改革，并提出重大改革必须于法有据，这就对我们现在的立法工作提出了高度的要求。重大的问题必须在立法上先改变，立法上必须先有章可循，有规则可循，我们才可以再搞下面的一些做法。在这个意义上，立法的任务就很重了。随便举一个例子来说，《物权法》通过多少年了?应该说已经有七年了。而《物权法》能不能实施，很关键的一条就是它对应的行政程序方面的法，特别是我们的《土地管理法》有没有相应的修改。如果《土地管理法》还没有修改，《土地管理法》还仍然是老的办法，那么《物权法》是不可能实施的。因为《土地管理法》规定的土地用途、土地计划的一些东西都是比老一套的制度。在这种情况下，没有《土地管理法》的修改，要让《物权法》得到很好的实施，那不太可能。可是呢，我们的《土地管理法》至今还没有修改完，和《物权法》有着非常明确的、密切联系的《土地管理法》(居然)七年都没有下落，这也可以说是我们立法滞后的一个很突出的表现。我们知道，原来看到的《土地管理法》草案中将《物权法》的精神单独作为一章，作为土地权利的一些规定。土地是一种私权，土地私权的规定应该作为《土地管理法》的基本的一个章节，然后再在上面做文章，(进行)如何管理等等。可到现在，这个问题还争论不休。所以说，我们可以从现在我们的四中全会的决议里面，很好地来考虑为我们将来在立法的问题上、在民法典制定方面、在我们改革和立法的关系方面，提出一个明确的指导思想。这样，我们才能够搞得更好。

　　这几届会议都是和台湾地区著名大学的学者一起开会，我也多次到过台湾。我觉得，台湾在立法方面，(特别是)在科学立法，民主立法方面，有很多值得借鉴的经验，我们应该考虑从中得到某些启发。我觉得我们在立法的科学性和民主性等方面，应该吸取世界上先进国家和先进地区的好的经验，来充实我们不足的地方。这样，我们才能有所前进，我们才能够有所成就。

　　最后，我祝第四届海峡两岸民商法前言论坛成功!谢谢大家!