与南海仲裁案之历史性权利问题有关的事实认定和法律适用报告

　　中国法学会菲律宾南海仲裁案研究小组

　　英文缩略对照表

　　Award     Award on Jurisdiction and Admissibility

　　MP        Memorial of the Phillipines

　　SWSP      Supplemental Written Submission of the Phillipines

　　JH        Hearing on Issues of Jurisdiction and Admissibility

　　MH        Hearing on the Merits and Remaining Issues of Jurisdiction and Admissibility

　　内容摘要

　　在菲律宾的仲裁请求中，第1和2项是关于中国在南海的海洋权利在《公约》框架下的合法性。但是，在识别和定性争端时，仲裁庭将这两项请求定义为仅是有关中国在南海的历史性权利的争端。从这个意义上说，即便仲裁庭按照菲律宾对中国历史性权利的假定，否定中国的历史性权利。中国仍然可以按照《公约》的规定主张在南海的海洋权利。

　　菲律宾首先要解决的是仲裁庭对有关历史性权利争端的管辖权问题。对此，菲律宾论证的核心是：第298条关于“historic bays or titles”的管辖权排除理由只限于主权，而中国主张的历史性权利是不及主权的权利，因此第298条不构成仲裁庭管辖权的障碍。但是，从《公约》的缔约历史、第298条的条款安排和《公约》各作准文本三个角度，会发现第298条的“historic titles”并未限定为主权。所以，关于中国历史性权利的争端为第298条所覆盖，属于排除强制仲裁管辖权的争端。

　　在证明仲裁庭对中国历史性权利争端的管辖权后，菲律宾首先对中国在南海主张的历史性权利范围、时间和内容方面做出推论。菲律宾将中国的历史性权利定义为对断续线和《公约》赋权的海域外部界线之间水域中生物和非生物资源主张的主权权利和管辖权。菲律宾进一步将该项历史性权利的提出时间定义为1998年。菲律宾对中国历史性权利的定义是不恰当的。中国在南海的历史性权利是以长期的实践活动为基础，支配断续线内岛礁和海域的权利主张。这一历史性权利不是某一项权利或多项权利的集合，而是对断续线内海域的整体空间的权利。

　　在确定中国历史性权利的基本事实基础上，菲律宾论证中国历史性权利在《公约》框架下不具有法律效力。菲律宾论证的核心逻辑是：在海洋法律秩序中，《公约》是一套在调整事项上完全且在适用效力上优先的规则提供体系，因此《公约》未予保留的历史性权利不能构成对《公约》项下权利的限制。在否定《公约》在海洋法律秩序中的宪法地位的基础上，论证并非所有类型的历史性权利与《公约》项下权利的关系都在《公约》规定之下，从而得出结论是：中国的历史性权利作为未被《公约》涉及的事项，仍然由一般国际法规则调整。至于其与《公约》项下的权利实际发生的冲突，应该由当事方本着合作的精神解决。

　　菲律宾还论证了中国缺乏证据证明其所主张的历史性权利不满足一般国际法确定的标准。在这个部分，涉及大量历史事实及其证据的运用。菲律宾论证的核心是：中国对南海岛礁的领土主权主张和海洋权利主张并不同步，对前者的主张时间是从20世纪30年代才开始的，对后者的主张时间至多在1998年才开始。对于菲律宾所主张的有关中国主张南海诸岛主权的事实，中国同样有证据证明相反的事实。

　　

　　第一部分 与南海仲裁案涉及的历史性权利有关的程序问题

　　一、仲裁庭对菲律宾诉状第1和2项请求的争端定义

　　在诉状中，菲律宾第1项请求提出一项假定：中国在南海的海洋权利不能超出《公约》允许的范围。第2项请求进一步精确表述与中国在南海的权利争议：中国就九段线内所包含的南海海域主张的主权权利和管辖权以及历史性权利与《公约》相抵触，并且在超出《公约》对中国海洋权利的地理和实质限制的范围不具有法律效力。

　　从菲律宾诉状第2项请求的文本来看，菲律宾请求的目的在于，要求仲裁庭裁定中国在南海断续线内主张的“主权权利和管辖权”以及“历史性权利”在《公约》框架下不具有合法性。由此可见，菲律宾要全面否定中国在南海的海洋权利，不论其权利主张的法律依据为何。具体而言，菲律宾不仅要否定中国根据《公约》以对南沙群岛的主权在断续线内主张专属经济区和大陆架，也要否定中国根据一般国际法对断续线内海域主张在法律效果上类似专属经济区和大陆架的历史性权利。因此，在仲裁策略上，菲律宾回避中国对南沙群岛整体主张主权的事实，将《公约》第121条适用于判断单个南沙海洋地物的法律地位，意图实现前一项仲裁目的。同时，菲律宾拟制了一个前提：虽然《公约》未统一规定历史性权利的构成要件，但就历史性权利是否获得《公约》尊重已毫无遗漏地做出取舍。在此项前提下，菲律宾穷尽《公约》中所有提及基于长期国家实践的既得权益的条款，并提出中国在断续线内主张的历史性权利与这些条款均不相关，属于《公约》放弃保护的范围，意图实现后一项仲裁目的。

　　仲裁庭将菲律宾前述两项请求合并定义为一项争端，即“关于在南海的海洋权利来源以及中国主张的历史性权利与《公约》规定的关系”。[1]考虑到仲裁庭在争端定性方面自我限定采取客观路径，即“找出案件中的真实问题并识别主张的目的”[2]，仲裁庭对争端的定性并未考虑菲律宾两个请求目的中的第一个。从这个意义上来说，即便仲裁庭接受菲律宾对中国历史性权利的解释并否定中国历史性权利在《公约》项下的合法性，也并不意味着中国依据对南沙群岛的主权在《公约》项下不能产生合法权利。如果本案涉及的部分断续线与中国以《公约》为海洋权赋主张的海洋权利的外部界限相吻合，该部分断续线的合法性并不能就此被否定。

　　二、仲裁庭的管辖权和《公约》第298条的适用

　　目前，仲裁庭在管辖权阶段做出的裁决中指出，对菲律宾第1和2项请求反映的争端是否有管辖权，涉及对一些不完全具有初步性质的问题的考虑。所以，仲裁庭并未确定对这两项请求的管辖权，而将在实体审理阶段处理该问题。具体而言，仲裁庭对有关中国历史性权利争端的管辖权，将取决于中国主张的历史性权利的性质，以及中国的历史性权利是否为《公约》第298条之“historic bays or historic titles”的管辖权排除理由所覆盖。[3]如果答案是肯定的，由于中国在2006年就第298条所有事项整体做出管辖权排除声明，仲裁庭对本案中中国主张的历史性权利将不具有管辖权。

　　对此，菲律宾在诉状中提出，有关中国历史性权利的争端既不是关于“historic bays”的争端，也不是关于“historic titles”的争端，因此仲裁庭对该项争端的管辖权行使不受阻碍。[4]这一基本主张在管辖权庭审阶段和实体庭审阶段都得到维持。[5]

　　(一)关于中国对“historic bays or historic titles”理由不适用的自认

　　在管辖权阶段庭审中，菲律宾认为，在《中华人民共和国关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(简称《立场文件》)中，中国依据第298条第1款(a)项提出的管辖权抗辩理由只涉及海洋划界而未涉及“historic bays or historic titles”，这构成一项有效的自认(admission)，即关于“historic bays or historic titles”的管辖权抗辩理由不适用于本案。[6]在实体阶段庭审中，菲律宾进一步指出：“通常情况，任何在《公约》第297条和298条下的管辖权排除，应该由被告国家做积极抗辩，中国不能以拒绝出席免除这种举证责任。只有当中国的历史性权利主张并非‘historic bays or historic titles’的主张，而且中国也并不将之归类为此种主张，才可能解释中国不援引《公约》第298条做管辖权抗辩的行为”。[7]

　　对此，菲律宾提交的证据是中国立场文件的第68-75段。[8]第75段特别指出：“即使菲律宾提请仲裁的事项涉及有关《公约》的解释或适用的问题，也是海域划界争端不可分割的组成部分，已被中国2006年声明所排除，菲律宾不得就此提起强制仲裁程序”。

　　菲律宾的论点存在的法律问题是：

　　A.对自认的误用

　　在证据法上，自认是对相对当事方提出的于己不利的事实予以承认，应该在诉讼程序中以明示的方式做出。从内容上看，中国的《立场文件》是否援引《公约》第298条做管辖权抗辩，是提出一项主张而非陈述一项事实。从表达方式上看，在《立场文件》中只是未提及关于“historic bays or historic titles”的管辖权抗辩理由，并非以任何明确的方式肯定该项管辖权抗辩理由不适用于本案。从程序上看，中国已经明确表示不参加仲裁程序，《立场文件》是在仲裁程序之外的立场表达，只是被仲裁庭视为对管辖权的抗辩。因此，中国的《立场文件》从任何一个方面都并不构成所谓的的自认。

　　B.无视《公约》对仲裁庭的程序义务的规定

　　“自认”是国内证据法上的法律概念，并不能当然主张在国际仲裁或司法程序中也适用此种证据规则。另外，《公约》附件七第9条(不到案)明确规定，虽然争端一方缺席或不对案件进行辩护不妨碍程序的进行，但是仲裁庭在作出裁决前必须查明对争端确有管辖权。因此，不存在菲律宾前述有关举证责任的适用空间。仲裁庭不能因为中国没有提出有关“historic bays or historic titles”的管辖权抗辩理由，就当然认为该项理由不构成仲裁庭的管辖权障碍，而是需要确实查证。

　　(二)关于“historic bays”理由的不适用

　　在诉状中，菲律宾简单提出，中国从未主张南海是历史性海湾，而且南海的地理特性不像海湾，九段线的的形状也不像是海湾的封口线。[9]在管辖权庭审阶段，菲律宾补充，1958年联合国秘书处关于历史性海湾的报告未提及南海，中国对此项遗漏也未曾反对。[10]

　　由于中国确实从未主张南海是历史性海湾，所以菲律宾对“historic bays or historic titles”的管辖权抗辩理由论述重点都集中在“historic titles”的问题上。

　　(三)关于“historic titles”理由的不适用

　　菲律宾在诉状中提到，第298条中的“historic titles”的含义是具体和有限的：它只同可以被主张主权的近岸海域有关。[11]菲律宾认为，中国在南海主张的历史性权利在性质上只是不及主权的权利，不能被包含在第298条提及的“historic titles”的含义中，所以仲裁庭对有关中国历史性权利的争端的管辖权不受中国2006年声明的排除。[12]

　　鉴于《公约》仅在两个条款[13]中提及“historic title”，缺乏更多可供文义解释的文本依据，所以菲律宾从缔约的准备资料和《公约》作准文本两个方面，论证其所理解的“historic title”的含义。[14]在第一次书面补充材料、管辖权阶段庭审以及实体阶段庭审中，菲律宾更详细地陈述了其在诉状中的论点。

　　1. 对《公约》缔约过程的不当解释

　　菲律宾认为，《公约》的起草者和缔约国在缔约过程中限定“historic title”只与主权有关，将之与“historic right”相区别。但是，菲律宾对相关缔约资料的解释存在诸多不当之处。

　　(1)对1962年关于历史性水域研究报告的不当解释

　　菲律宾引用联合国1962年《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》的研究报告(简称1962年报告)[15]，指出该份报告第33段、第77段、第87段和第85段已经明确体现“historic titles”只与为国家主张主权的近岸水域有关。[16]

　　菲律宾的此项论证存在的法律问题是：

　　被菲律宾特别援引的第87段的文本讨论核心并不在于限定“historic title”的含义，而是在限定“historic waters”的性质——国家享有主权的海域。“historic title”只是用于描述要主张历史性水域必备的事实构成要素，包括：(1)国家长期以管领某一近岸水域的主权者身份在该海域行事;(2)其他国家对此的承认或默认。在某一具体案件中，当国家能够证明前述两项事实确实存在，那么该国就具有可以主张特定近岸水域为其主权管辖范围内水域的“historic title”。在此种特定的“historic title”基础上，产生的是对于特定近岸海域整个空间的海洋权利，这种海洋权利的权能最为饱满，相当于主权。也正是在这个意义上，“历史性水域”被视为提出主张的国家的领海或内水。

　　由于国家对海洋功能的认知以及自身能力的不同，在海上活动的形式也不同。国家可能长期以主权者身份管领某一海域，也可能长期以主权者身份管控某一海域中的某些活动或排他地获取某些海上利益。还可能出现的情况是，国家的国民在某些海域长期从事某些活动。这些在不同海域长期存在的活动都可能从事实状态转变为法权状态。在转化过程中，根据活动程度的不同，产生的权利状态也会不同。国家的国民活动仅可能支持国家在特定海域中存在某项具有特定内容的权利，这种权利通常并不排斥其他同类权利同时存在。国家以主权者身份从事的活动则可能支持国家将特定海域的整个海洋空间纳入其专属管辖的范围。如果国家的长期活动具有一定的多样性，那么国家可能对特定海域的整个海洋空间在任何功能和用途方面有专属的权利。如果国家的长期活动只为某种目的存在，那么国家也许只能对特定海域的整个空间在某些功能和用途方面有专属的权利。如果做权利性质的类比，前者相当于主权，后者相当于在权能上不及主权的主权权利。

　　可以说，以上这些基于长期持续占据海洋或其任何意义上的一部分的人类活动而形成的权利，都可以称之为历史性权利(historic right)。不同类型的历史性权利在事实构成方面也是不同的，也就是说历史性权原[17](historic title)也不同。这或许可以解释为什么1962年报告中直接定义了包括历史性海湾在内的“historic waters”以及历史性水域主张的权利性质，但是从来没有直接单独定义过“historic title”。

　　因此，菲律宾将该报告对“historic waters”的限定直接视为“historic title”的限定，是不适当的。

　　(2)对其他缔约准备资料的不当解释

　　菲律宾在书面补充材料、管辖权阶段庭审和实体阶段庭审中均援引了一系列《公约》缔约过程中的准备文件，指出在第三次联合国海洋法会议上，“historic waters”始终被列于“territorial sea”项目之下，而且“historic bays”和“historic titles”在相关文件的文本中总是放在相互距离很近的位置，因此在《公约》的项下“historic title”只与国家对毗邻海岸的水域主张主权有关，这与“historic right”相区别。[18]

　　菲律宾对与前述论点有直接相关性的准备资料的援引存在以下事实错误：

　　菲律宾声称，在1974年主要工作文本[19]通过时，“historic title”和“historic waters”一起被置于“territorial sea”的条目下。[20]事实上，该文件相关部分的原文是：

　　“2. Historic waters

　　Provision 2

　　The territorial sea may include waters pertaining to a State by reason of an historic right or title and actually held by it as its territorial sea.”

　　由此可见，在该文本中“historic right”是和“historic title”一并列入的，两者并未像菲律宾所说的那样截然区分。

　　另外，菲律宾声称，在1975年关于海湾和其他历史性水域的3号蓝皮书[21]中，历史性水域只限于毗邻沿海国的情形(“historic waters were understood as ‘an area of the sea adjacent to a coastal state”)。[22]但是，该蓝皮书的原文只规定毗邻沿海国的海域取得历史性水域地位所应满足的条件，但并未将历史性水域限定于毗邻沿海国海域。

　　由此可见，菲律宾对相关准备资料的不当援引试图造成一种印象，即只有“historic title”和“historic waters”紧密联系出现在领海议题的讨论下，所以对“historic water”主张的权利性质限定也同样是对“historic title”的限定。但是，那些相关的准备资料讨论的核心仅是“historic waters”，“historic title”只是用于描述对“historic waters”主张权利的事实基础。“historic right”往往会和“historic title”混用，两者区分的界限并不十分清楚。因此，这些资料中关于国家对“historic waters”主张的权利性质的限定，并不当然及于“historic title”或者“historic right”。

　　2. 对《公约》第298条的条款安排的不当解释

　　在诉状中，菲律宾还从关于第298条条款形成的缔约历史角度提出，关于“historic bays or historic title”的争端实际上并非一般的关于历史性海湾或历史性权原的争端，而限于与领海划界有关“historic bays or historic title”的争端，所以这里的“historic title”限指主权。[23]菲律宾提出由澳大利亚等国1974年提交的有关海洋法争端解决的工作文件(简称1974年工作文件)[24]、1980年第七协商组主席报告[25]、非正式综合协商第2次和第3次修订文本[26]支持其主张。

　　菲律宾对前述文件的援引和解释存在事实错误：

　　菲律宾以在前述所有文件中有关“historic bays or historic title”的争端和有关海洋划界的争端在条款安排中的位置都离得较近为由，提出前述主张。但是，作为后续条款谈判基础的1974年工作文件在关于争端解决规定的限制和例外部分，提供了两个关于排除强制程序的争端类型的条款供国家选择。在备选条款B.1中，(b)项是关于国家间海洋划界的争端，(c)项是有关历史性海湾或领海界限的争端。在备选条款B.2中，(c)项确实将关于历史性海湾的争端视为海洋划界争端的一种类型。实际上，这两个备选条款分别提供了两种关于历史性海湾争端的理解模式。对比《公约》和前述工作文件的文本，《公约》采取的是备选条款B.1的模式，即关于海洋划界的争端与关于历史性海湾的争端是不同的争端。所以，菲律宾的前述论点不能成立。

　　除了诉状，菲律宾在后来表达法律立场时很少提到此项解释。

　　不过，从菲律宾援引的前述文件来看，可能产生另一种不利于中国使用第298条的解释。在1974年的工作文件中，前述两个备选条款都只提及“historic bays”，“historic titles”并没有并列出现。在后来的三个文件中“historic titles”则并列出现了。在1962年报告中，“historic bays”只是作为能被国家主张为领海或内水的“historic waters”的一种类型被讨论。考虑到此点，一种不失合理性的解释是，增加“historic titles”是作为同类型的兜底设定。如果这项推定成立，“historic title”指向的权利主张性质就会受到“historic bays”的限定。

　　3. 对《公约》各作准文本的不当解释

　　菲律宾认为，从《公约》的各种作准文本来看，中文、法文、西班牙文、阿拉伯文和俄文文本都将“title”和“right”分别翻译成本国语言的不同用语，因此“historic rights”和“historic title”是不同的——前者指不及主权的权利而后者指主权。在诉状中，菲律宾尚未明确提到前述论点，只是简单提到中文文本对“title”和“right”的不同翻译。在补充书面材料中，菲律宾明确提出作准文本的问题，并详细阐述这一论点。在管辖权阶段庭审和实体阶段庭审中，菲律宾维持了该论点。[27]

　　在书面补充材料中，菲律宾详细对照了五个公约作准文本对“title”和“rights”的本国语言翻译，参见下表[28]：

　　在所有非中文文本中，菲律宾重点论述俄文文本对“title”和“right”不同含义的理解。在书面补充材料的7.21段，菲律宾明确承认对应俄文文本中对应“title”的“правооснование”是合成词，其中“право”的意思是“right”，而“основание”的意思是“bases”。所以，从文义上看，“правооснование”指的是权利基础。这非常符合前文提过的“title”的真正含义。为了回避这一文义解释的结果，菲律宾采取专家意见[29]的证据形式，即以俄国法律专家撰写关于俄文相关法律用语含义的意见。在该份意见中，菲律宾邀请的专家含混地转引俄国其他海洋法知名学者的观点，将“historic water”与“historic right”的权利性质差别扭曲为“historic title”与“historic right”的含义差别。　　通过对上述文本用语的对比，各作准文本确实如菲律宾所说将“title”和“right”视为含义不同的概念。但是，在进一步证明“title”指向主权而“right”指不及主权的权利时，菲律宾的论证存在事实错误如下：

　　具体而言，在该份专家意见中，第12段之前的段落只在说明在俄文的语境中“title”和“right”的含义不同。第12段以及之后的段落所引用的俄国海洋法知名学者的观点实际上是在讨论“historic water”和“historic right”的不同，而不是讨论“historic title”和“historic right”的不同。这一真实情况透过该份专家意见的脚注14能清楚体现，但专家意见正文则以含混的措辞将之掩盖。

　　与此形成对比的是，菲律宾在论述法文和西班牙文文本时，只提到对“title”和“right”的区别翻译，但没有进一步论证两者的含义究竟有什么差别。对阿拉伯文文本的论述，菲律宾提出阿拉伯文的翻译体现了“title”限于主权而“right”则是非主权性的权利，但是没有提供任何证据支持，哪怕是如同前文提到的专家意见。可以说，这三种作准文本确实将“title”和“right”区别对待，但是含义的具体差别并不完全像菲律宾所主张的那样。为了更切实地推翻菲律宾的论点，可以进一步查证前述列表中法文、西班牙文、阿拉伯文和俄文相关用语的具体含义。

　　最后，中文文本的用语确实构成摆脱菲律宾前述主张的障碍。或许可以考虑这样一种解释：由于中文语境并没有准确对应“title”含义的用语，使用“所有权”只是为了强调“historic title”含义中排他性的一面，但并不暗示排他性只限于主权。毕竟，“所有权”的概念不能简单等同于主权概念，尤其在描述海域权利方面。对海域的排他性支配在权能表现上可以是完全的(如主权)，也可能是不完全的(如主权权利)。 当然，这种解释存在的问题是，如果中国只限于以中国渔民长期捕鱼的实践主张不排他的历史性捕鱼权，就不能被“historic title”所覆盖。但是，非排他的历史性捕鱼权主张面临的真正挑战并不在此。

　　4. 对中国主张的历史性权利的定性

　　在论证《公约》第298条中的“historic title”仅限主权之后，菲律宾在诉状、书面补充材料、管辖权阶段庭审和实体阶段庭审中，都提出中国从未对九段线内的南海海域主权主张，其中的重要理由是中国允许在九段线内水域的航行自由。所以，菲律宾认为有关中国历史性权利主张的争端并不适用关于“historic bays or historic titles”的管辖权排除理由。

　　的确，中国并未限制在南海断续线内水域的航行自由，也从未主张该部分水域是历史性水域，所以中国主张的历史性权利并非主权。但是，如果菲律宾对第298条的“historic title”不能被证明限于主权，即便中国的历史性权利主张并不指向主权，也仍然有适用第298条做出管辖权抗辩的空间。

　　三、小结

　　菲律宾从《公约》缔约历史和相关作准文本的理解两个角度，以缔约准备资料以及专家意见等证据证明“historic title”限定指向主权主张。但是，如报告前文所述，在《公约》缔约过程中对“historic waters”的权利性质限定并不当然及于“historic title”。另外，“historic title”和“historic right”的含义确有不同，但实际使用中的却分并不十分严格。菲律宾的主张不能得到充分确实的证明。

　　第二部分 与南海仲裁案涉及的历史性权利有关的实体问题

　　一、关于中国在南海的历史性权利主张的基本事实

　　在公开声明和外交信函中，中国强调在南海的海洋权利并非基于《公约》的任何明示赋权而是基于历史性权利，而该历史性权利在《公约》之前产生并且独立于《公约》存在。对此，菲律宾以《公约》作为海洋权赋的唯一标准，从权利主张范围上证明中国的主张超出《公约》赋权的范围。另外，菲律宾从中国权利主张时间方面证明中国的主张是在《公约》之后产生的。前述两项基本事实的证明，构成菲律宾否定中国历史性权利主张在《公约》框架下合法性的基础。

　　(一)中国权利主张的范围

　　1. 关于中国的权利主张超出《公约》赋权范围的错误假定

　　在诉状中，菲律宾以中国2009年致联合国秘书长照会[30]为依据，并辅以国际制图公司“International Mapping”绘制的两张说明性图示(Figure 4.1和Figure 4.2)，表明中国在该份照会中表达对南海海域的权利主张超出《公约》赋权范围。[31]菲律宾该论点是基于一系列假定：a.《公约》是国家海洋权利的唯一赋权来源，因此作为《公约》缔约国的中国对海域享有专属权利的范围的最大限度是200海里;b.中国200海里专属海域的计算基础是：以大陆海岸为起算点;中国在南海享有主权的东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛均不具备产生专属经济区和大陆架的能力。

　　菲律宾a项假定存在的法律问题是：如果《公约》是国家海洋权利的唯一权赋，这是否意味着非《公约》缔约国就不享有任何海洋权利?如果认为《公约》关于赋予国家海洋权利的规定已经成为习惯法，因而非缔约国也同样享有海洋权利，那么这显然也就意味着《公约》并非国家海洋权利的唯一权赋。另外，《公约》第298条允许国家就“historic bays or historic titles”的争端排除强制程序管辖，实际上也是对《公约》之外的一般国际法规则赋予国家海洋权利的尊重。所以，a项假定并不能成立。问题的关键在于，如果不同权赋发生冲突，应该以何种方式处理。

　　菲律宾b项假定存在的事实错误是：在《公约》项下为海洋地物产生200海里国家享有主权权利的海域的能力设定了相关地理事实条件。即便不考虑历史性权利的问题，中国在南海享有主权的部分海洋地物也是符合《公约》设定的产生相应海域的能力条件的。这一问题已有专家学者的相关论述，本报告在此不再赘述。

　　2. 关于南海周边其他国家反对中国权利主张的事实虚构

　　菲律宾提出，南海周边国家强烈反对中国2009年照会提出对南海的海洋权利主张[32]，并以其2011年照会[33]、越南2009年照会[34]、印尼2010年照会[35]以及马来西亚2009年照会[36]的内容佐证。

　　菲律宾的前述论点存在的事实问题是：

　　A.菲律宾直接援引越南照会的原文表述是：“中国对2009年两份照会附图标示的东海(南中国海)诸岛及其附近水域的主张缺乏法律、历史或事实基础，因此无效”。从照会文本上看，越南并未对中国2009年照会中“对相关水域及其海床和底土享有主权权利和管辖权”的法律立场做出回应。中越之间照会往来体现的争端核心仍然是在南海诸岛及其附近水域的主权争端。

　　b.菲律宾并未直接援引马来西亚照会原文，只是概括声称马来西亚也反对中国在2009年照会中的权利主张。从诉状证据卷中提供的照会文本上看，马来西亚只是强调在提交外大陆架联合划界案之前已经告知中国此事，而且该联合划界案符合《公约》的规定。由此可见，马来西亚在其照会中并未反对中国在南海的权利主张，而菲律宾歪曲了马来西亚照会的内容。

　　另外，菲律宾还在诉状脚注275中补充2014年美国国务院东亚和太平洋事务局助理国务卿丹尼尔(Daniel Russel)在美国众议院对外事务委员会下设的亚太委员会所作证言。[37]该份证言指出，中国任何不基于陆地而使用九段线提出的海洋权利主张都是不符合国际法的。然而，美国并非南海周边沿海国，该份证言与南海周边国家对中国南海海洋权利主张的态度无关。

　　3. 关于中国自2011年4月才推进权利主张的证明不充分

　　(1)中国权利主张的范围

　　在诉状中，菲律宾提出一系列证据证明，中国将九段线视为其在南海海域主张主权权利的外部界限。[38]菲律宾所使用的证据存在以下问题：

　　a.菲律宾提出中国南海研究院海洋科学研究所副所长刘锋的发言[39]，证明中国对就断线内全部水域主张主权权利，包括油气开发和捕鱼的权利。但是，中国南海研究院成员并不代表中国政府，其对南海断续线具有的法律涵义所表达的观点不能视为中国政府法律立场的证据。另外，菲律宾提供的并不是刘锋发言的直接证据，而是转述刘锋发言的一篇《纽约时报》评论。因此，该篇评论是一份缺乏证明力的传闻证据。

　　b. 菲律宾提出，中国2012年颁布的《海洋观测预报管理条例》[40]将南海断续线内全部水域包含在该法适用范围之内。但是，该项条例的相关条款仅规定是“中国领域和中国管辖的其他海域”。这种概括式的规定对中国在南海主张海洋权利的具体范围的证明力较弱。

　　c.菲律宾提出，其在2013年1月照会中国要求澄清2012年修订的《海南省沿海边防治安管理条例》是否仍然限于在海南岛海岸12海里范围内执行。[41]中国没有回应菲律宾的照会，但菲律宾提出2012年12月中国《海事新闻》关于“海巡21”的报道[42]是中国对其照会的回应。[43]因为，该项报道的内容是：海南海事局局长在“海巡21”列编海南海事局仪式上表示，该船将与其他海巡船艇一道形成对海南辖区沿海、近海和南中国海海域近200多万平方海里海事监管的全覆盖。但是，前述新闻报道并不能作为菲律宾主张事实的证据，理由是：一方面，该新闻报道发生在菲律宾照会中国之前，并不能被视为中国对菲律宾照会的回应;另一方面，从内容来看，海南海事局局长发言只表示海事局列编船艇的海事监管的能力范围，并非中国在南海主张的管辖海域范围的法律立场表达。所以，该新闻报道对于菲律宾所欲证明的事实来说是一项内容模糊的间接证据，缺乏证明力。

　　(2)中国权利主张的依据

　　在A项论点的基础上，菲律宾进一步提出，中国对九段线内超出公约授权范围的海域及其海床和底土主张主权权利和管辖权，是以1998年《专属经济区和大陆架法》第14条规定的历史性权利为基础。[44]对此，菲律宾提出唯一的证据是2013年高之国法官和贾兵兵教授合写的论文[45]。

　　很明显的是，学术论文仅构成关于中国表达权利主张的法律基础的间接证据，不具有确实充分的证明力。另外，中国对南海海域的主张是根据一般国际法并基于长期以来不断累积的国家实践而产生的历史性权利，而《专属经济区和大陆架法》第14条只是国家实践一种表现。

　　(二)中国权利主张的时间

　　在诉状中，菲律宾将中国对南海诸岛的领土主权主张同对南海海域的海洋权利主张拆分，并进一步将两项权利主张的时间也拆分。由此，菲律宾提出的事实是：在20世纪中国先提出的是关于南海诸岛的领土主权主张，而且具体来说中国对南海不同群岛主张领土主权的时间也有先后之别;中国对南海断续线内水域提出海洋权利主张则至多追溯至1998年《专属经济区和大陆架法》颁布之时。

　　菲律宾在管辖权阶段庭审和实体阶段庭审中均维持此项事实主张。[46]

　　1. 关于中国对南海诸岛主张主权的时间的片面证据

　　菲律宾主张从20世纪初中国才开始将南海诸岛视为中国领土的组成部分。在诉状中，菲律宾以霍斯特埃特勒(Laura Hostetler)的学术论文[47]和1932年中国驻法公使致法国外交部照会[48]佐证前述事实。[49]

　　a.菲律宾提出，霍斯特埃特勒的学术论文论及20世纪初诸多中国清朝地图将中国最南端边界标为海南岛。但是，学术论文只是一种证明力很弱的间接证据。另外，有诸多中国清朝官方地图可以作为菲律宾主张事实的相反证据。在1980年中国外交部发表的“中国对西沙群岛和南沙群岛的主权无可争辩”声明中，也提出过诸多中国在20世纪以前已经对南海诸岛主张主权的证据。

　　b.菲律宾提出，1932年中国驻法公使致法国外交部照会中将西沙群岛视为中国最南端的领土。菲律宾对该照会内容的解释有误：根据中华民国外交部研究设计委员会编印《外交部诸岛档案汇编》(上册)第446页关于该照会的中文全文文本，“西沙群岛构成中国最南端领土”仅是该照会中援引1928年西沙群岛调查委员会主席番禺沈鹏飞对西沙群岛的报告书以及广东省实业厅西沙成案汇编中的说法。根据该照会的上下文，援引的目的是说明中国早已将西沙群岛视为中国领土，而并非表明中国最南端领土到西沙群岛，也非表明中国自1932年才开始对西沙群岛主张主权。另外，菲律宾提供的照会仅是英文翻译件，缺乏照会原文文本。

　　2. 对1947年中国官方地图绘制的断续线含义的不确切推定

　　菲律宾认为，中国地图上绘制的断续线在最初绘制时仅表示中国对南海诸岛的主权主张。[50]

　　a.菲律宾提出，中国学者邹克渊论文以及李金明和李德霞合写论文[51]论及第一份将南至南沙群岛的南海岛屿及其附近水域包含一条十一段线的中国官方地图是出现在1947年一份仅内部传播的地图集中。这一主张存在的事实错误是：第一份绘有十一段线的中国官方地图在1947年12月16日《中央日报》上公布。

　　b.菲律宾进一步提出三项间接证据：高之国法官和贾兵兵教授的合写论文[52]论及二战结束初期，十一段线被认为是中国对南海诸岛主权的确认和重申;《对日和平条约》缔结和签署会议记录[53]记载中国在对日旧金山和约的谈判中提出的是对西沙群岛和南沙群岛的主权主张;苏亚雷兹(Suzette V. Suarez)的著作[54]提及1945年有关大陆架权利主张的杜鲁门宣言公布之后，一些国家跟随美国提出类似宣言，而中国并不在这些国家之中。

　　菲律宾对南海断续线最初绘制意图的证明都依赖的是间接证据。这些间接证据单独的证明力都不强。当然，如果中国能够提出与这些间接证据相反的事实的直接证据，从前述间接证据得出的结论将被推翻。

　　3. 关于中国对南海主张海洋权利的时间的片面证据

　　菲律宾提出，中国政府从1950年到1995年从未肯定过对九段线内除领海和毗连区外的水域或海床的权利主张，这种权利主张直到1998年才提出。[55]

　　(1)关于中国国家行为的片面证据

　　菲律宾仅以1950年-1956年中国政府出版的官方地图、1958年中国《领海声明》[56]、1992年中国《领海及毗连区法》、1996年中国批准《联合国海洋法公约》的声明[57]以及1998年中国《专属经济区和大陆架法》[58]，证明虽然南海断续线一直出现在中国官方出版的地图上，但中国始终没有对对九段线内除领海、毗连区外的水域或海床提出权利主张。此种证据提供试图造成一种印象：中国的历史性权利是在20世纪90年代中后期才提出的晚于《公约》产生的海洋权利主张，因此中国的权利主张并无历史连续性可言。实际上，菲律宾片面地提供了相关证据。中国对南海断续线内领海和毗连区以外水域及海床的权利主张并不一定只能通过国家立法的方式体现。从1950到1980年代中国通过多次外交声明表达了在南海的海洋权利主张，而菲律宾在诉状中对这些声明只字未提。[59]

　　菲律宾还进一步提出，在1998年《专属经济区和大陆架法》颁布之后，中国政府中国政府有关海洋科学研究的许可[60]开始将南海断续线视为中国管辖海域的外部界限。然而，除了海洋科学研究的许可行为，中国在1999年开始将南海海域纳入中国海上伏季休渔的制度范围。这些都是中国不断强化和巩固在南海断续线内海洋权利的表现。

　　(2)中国学者论文的证明力缺乏

　　除了中国立法和官方出版地图之外，菲律宾再次援引中国学者的学术论文对南海断续线的解释作为证据。

　　菲律宾提到，高之国在1994年发表的学术论文[61]论及中国从未主张南中国海整个水域，只是九段线中的岛屿及其周围水域，因此中国地图上的边界线只是一条确定岛屿主权的线，而非习惯意义上的海疆线。[62]菲律宾还提到，在1998年《专属经济区和大陆架法》颁布之后，中国学者[63]才开始将南海断续线同中国对南海水域的历史性权利做关联解释。

　　援引学者观点作为证据存在的问题，报告前文已经提及，在此不再赘述。

　　4. 菲律宾证明中国权利主张时间存在的根本问题

　　中国的历史性权利是关于对南海各群岛整体主权及对其海域的海洋权利的一体表述。由于海洋的流动特性以及国家海洋活动能力的限制，中国对南海断续线内水域的控制从1947年到现在必然是一个不断强化的过程。从最初主要表达支配南海断续线内水域的国家意志到体现这种国家意志的实际海上活动的不断增强。从这一角度，可以说菲律宾提出的前述事实是对中国历史性权利的肢解。

　　当然，要支持前述解释，同样需要有力证据的支持。正如报告前文提到过的，历史性权利的表现形态是多样的，其指向的权利性质取决于具体的国家实践。所以，对于不同的历史性权利主张，证明标准也不同。[64]简单地说，国家主张的历史性权利所具有的权能越完全以及排他性越强，证明标准也会越高，而其他国家这些实践的态度也非常重要;反之，证明标准可能就会降低。

　　(三)中国权利主张的内容

　　在诉状中，菲律宾定性中国在南海的历史性权利主张是对断续线内除领海和毗连区外的水域和海床主张的主权权利。在实体阶段庭审中，菲律宾更明确地将中国的历史性权利主张定性为对南海断续线和南海岛礁的领海外部界限之间海域的生物和非生物资源享有主权权利和管辖权。这一点充分体现在菲律宾代理律师雷切尔(Paul Reichler)的第一轮陈述当中。

　　在实体阶段庭审，菲律宾强调，中国自2009年照会后的外交信函、官方声明以及行为完全支持前述定性解释。菲律宾特别补充了中国在南海进行渔业管理和油气开发管理的一些活动。不过，菲律宾证据只是提交了2009年之后中国活动的相关证据。正如报告前文提过的，中国在南海的伏季休渔管理活动从1999年就已经开始，持续10年之后在2009年做出一些调整。[65]同样，中国抗议菲律宾和越南在南海的油气资源开发分别可以追溯至20世纪70年代和50年代。菲律宾并没有完整的展示这些事实。

　　(四)小结

　　在证明有关中国在南海的历史性权利主张的事实方面，菲律宾大量使用间接证据和假定。在那些间接证据中，学者撰写的学术论文成为支持菲律宾主张的重要证据。通常情况下，间接证据对有关事实的证明不具有决定作用。至于假定，有相反的直接证据存在，是可以推翻的。

　　二、关于中国历史性权利主张在《公约》框架下的合法性

　　(一)关于中国的历史性权利主张对《公约》的违反

　　1.《公约》规定及其在海洋法律秩序中的地位

　　(1)《公约》在海洋法律秩序中的地位问题——误用“宪法”类比

　　在诉状中，菲律宾提出，《公约》第56、57、62、76、77和121条是确立每个国家海洋权利和管辖权范围和性质的规则，而这些规则是努力尝试达成调整世界海洋整体秩序的全球协定的结果。[66]在实体阶段庭审中，菲律宾重申了这一观点。也就是说，这些条款全面覆盖了与海洋权赋有关的所有问题，并且在海洋法律秩序中优先适用。

　　A.菲律宾引用《公约》序言，指出《公约》旨在“解决与海洋法有关的一切问题”，而且“有需要通过本公约为海洋建立一种法律秩序”。此项援引存在的法律问题是：首先，在序言完整的文本中，“解决与海洋法有关的一切问题”是缔约国的一种愿望，而这种愿望在根本上要求缔约国“本着相互谅解和合作的精神”才能达成;其次，《公约》在海洋法律秩序中并非唯一的规则来源，这一点体现在《公约》293条，该条规定争端解决的法院和法庭应适用“公约和其他与公约不相抵触的国际法规则”;最后，《公约》并不穷尽与海上活动有关的一切事项，序言的最后一条确认“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。

　　B.菲律宾引用第三次联合国海洋法会议主席许通美(Tommy Koh)关于公约是“海洋宪法”的发言[67]，解释《公约》在效力上的优先性。[68]事实上，许通美在发言中阐述了将《公约》视为“海洋宪法”的八项理由。这八项理由全部是关于公约的调整事项涉及诸多重要的海洋活动。所以，许通美将《公约》类比国内法上的宪法，并不表示《公约》在海洋法律秩序中超越性地位。另外，《公约》本身对其在海洋法律秩序中的优先适用地位做出了一些明确规定(例如第311条、第310条和第293条)。但是，有关《公约》优先适用的规定处理的是《公约》和其他有关条约之间的关系，不能以此为由主张《公约》和其他国际法规则之间当然优先适用。

　　因此，《公约》并非国家海洋权利的唯一权赋，不能作为评价国家海洋权利是否合法的唯一标准。另外，《公约》并未完全处理其与一般国际法规则之间的关系，在缔约国之间并不总是当然地优先适用《公约》规定。

　　(2)《公约》和历史性权利的关系模式问题——误读1962年报告

　　在诉状中，菲律宾基于《公约》的总括性和超越性地位的论断，将联合国秘书处1962年报告提出关于历史性权原和《领海与毗连区公约》的关系推定(第75段)，直接适用于本案中对《公约》的解释。[69]菲律宾认为，《公约》关于专属经济区和大陆架的制度没有保存和维持在一般国际法下的历史性权利主张，因此中国主张的历史性权利在菲律宾的专属经济区中不能维持。在实体阶段庭审中，菲律宾维持了这一论证。

　　菲律宾的前述论证存在的法律问题是：

　　菲律宾将前述三个推论运用到对《公约》的解释，是对1962年报告的不完全解读。第75段需要同第76和77段结合，才能完整地理解该报告对《领海及毗连区公约》以及一般国际法项下历史性权原之间关系的三项推论。

　　1962年报告第75段提到：“如果某条规定被认为与对某海域的历史性权原(historic title)相冲突，而该条并无保留历史性权原的条款，该规定应在《公约》(此处指《领海与毗连区公约》)的缔约方之间优先适用。这个似乎从第7条和第12条含有关于保留历史性权利(historic rights)的明确条款这一事实中反向推导出：无此条款的条文应被视为不承认有利于此种权利的例外。”

　　第76段紧接着指出：“显然，当某个事项未被《公约》(此处亦指《领海与毗连区公约》)所规定时，情势则不同。例如，海岸属于两个乃至更多国家的海湾，而且也涉及领海宽度问题。在此的事项完全未被公约处理;由于公约未纳入相关一般规则，在此方面保留历史性权利(historic rights)自然没有意义。”

　　在前述两段的基础上，1962年报告第77段得出了关于历史性权利和《公约》(此处亦指《领海与毗连区公约》)关系的三个推论：第一，历史性权原涉及的是公约未处理的海域，公约因此对该权原无影响;第二，历史性权原涉及的是公约处理的海域，但同时明确被公约所保留，在此情况下，公约对该权原也无影响;最后，历史性权原与公约条款冲突，而且未明确为公约保留，在此情形下，历史性权原在公约缔约方之间被取代。

　　因此，1962年报告首先肯定的是，《领海及毗连区公约》并未就所有海域的类型做出一般性规定，而在未被该公约覆盖的事项上，不存在该公约是否保留了历史性权原的问题。1962年报告进而才指出，在《领海及毗连区公约》覆盖的事项上，如果该公约明确保留，相关的历史性权原才能得到尊重，否则就被该公约消除了。

　　但是，该报告并没有预设的是，与条约未予规定事项有关的历史性权原同条约规定事项下的海洋权利发生冲突应该如何处理。在这点上，更恰当的处理方式或许是，考察该历史性权原和条约项下的海洋权利在权能和排他性方面是否处于同一层级，从而决定何者优先，或者进行划界，又或者采取其他的冲突解决方式。

　　就本案而言，菲律宾提出，在《公约》缔约过程中，一些国家主张在沿海国的专属经济区中保留他国的历史性捕鱼权[70]，但更多国家反对保留的立场在1974年被普遍接受，《公约》第61条和第62条反映了这一立场。[71]菲律宾还提出一项补充性论点：与《公约》第2条第3款不同，第55条未引入其他国际法规则和公约共同调整沿海国和其他国家在专属经济区的权利、管辖权和自由，所以沿海国在专属经济区的主权权利不受其他国际法规则的限制。[72]

　　但是，中国并非以非沿海国的地位在菲律宾的专属经济区中主张历史性捕鱼权。所以，《公约》关于专属经济区的规定是否保留了相关的历史性权原与本案无关。

　　在中国的外交照会和声明中明确表示，中国的历史性权利是基于对南沙群岛的主权而对群岛附近和相关水域的主权和主权权利的主张。大陆国家的远洋群岛并非《公约》覆盖的事项，也就不存在《公约》是否保留了与此种类型的海域有关的历史性权原问题。因此，《公约》并非判断与大陆国家远洋群岛有关的历史性权利的法律效力的标准。

　　综上所述，中国对相关水域的权利只是同菲律宾对专属经济区的主权权利在权能和排他性上类似，所以中国权利主张和菲律宾的权利主张发生了冲突。这一冲突并不是由于中国在菲律宾专属经济区提出一项以历史性权利为名的新的海洋权利主张，而是与《公约》未予规定的事项有关的历史性权利同《公约》规定的海洋权利之间的冲突。对此，应该由中国和菲律宾本着谅解与合作的精神解决不同权赋之间的冲突，而具体的解决方式可以是多样的。

　　(3)海洋法律秩序的建构基础问题——误解占有的不适用

　　在实体阶段庭审，菲律宾论证历史性权利在《公约》框架下的不合法问题时，从《公约》条款的技术性分析上升到了支配海洋法律秩序的原则的宏观视野。菲律宾认为，海洋只受制于两个原则：第一个是海洋自由原则，禁止任何国家独占公海;第二个是直接相邻沿海国家控制部分海域原则，禁止其他国家独占此海域。在这些原则面前没有例外：不能基于时效或其他理由而取得所有权。[73]这是一种对海洋法律秩序建构的不恰当解读。

　　格劳修斯为降低荷兰海上贸易成本而提出的海洋自由观念，能够便利欧洲国家有效利用海洋的通道功能，但国家对海洋的功能还有其他的考虑，诸如安全以及经济利益，而这些考虑又会驱动国家独占海洋的野心。因此，海洋法律秩序的建构是在海洋的开放和海洋的占有这两项根本需求之间不断平衡的过程。

　　在《公约》产生之前，邻近性是最早被想象出的一种平衡杆。它代表的是小面积加完全主权权能的平衡模式。在《公约》产生之后，面对国家对更大面积的海域提出主权主张的状况，公约提供了新的平衡杆：一方面满足国家主张在面积上的需要;另一方面削弱主张的权能。因此，200海里的专属经济区产生了，而拥有专属经济区的国家在其中享有的是次于主权的权利。这是大面积加不完全主权权能的平衡模式。

　　前述两种模式都不考虑国家对海域实际占有的持续状态。但是，现实中国家实际占有海域的活动从来没有因为海洋自由观念得到接受而停止。所以，在《公约》产生之前，面对大量存在的现实情况，出现了关于历史性海湾的讨论。这是一种再平衡的缩影，它表达了海洋法律秩序的缔造者们允许国家在专属海域面积受到一般限制的情况下，以持续占有的事实状态主张超出一般限制的更大面积的领海。人们原本试图将这种讨论从海湾拓展到更为一般的地理情况，但是难以穷尽的现实还是阻碍了这一尝试。在《公约》创造专属经济区这一平衡模式时，国家以程度较弱的方式排他地占有更大面积海域的实践并不多。但是，这种对国家实际占有海洋的不同状态与海洋权利关系的考量，在晚于格劳修斯但影响力毫不逊色的国际公法学家瓦泰尔1758年的著作中早就论及。[74]

　　由此可见，海洋法律秩序的建构是在海洋自由和海洋占有的不断平衡中建构的。邻近性是主要的平衡考量，而以长期持续的占有为基础的历史性权原是特殊情况下的平衡考量。《公约》并未穷尽一切需要平衡的情况，所以在序言特别提及公约未尽事项仍由一般国际法的规则调整。

　　(4)在先使用和历史性权利的问题——概念混淆

　　在实体庭审阶段论述完海洋法律秩序建构基础后，菲律宾暗示历史性因素只是一种《公约》产生之前对海域的在先使用(prior use)。对此，菲律宾认为，《公约》对在先使用只是提供适当保护(modest protection)。[75]在专属经济区和大陆架中，沿海国对生物和非生物资源的主权权利和管辖权是专属的，所以《公约》不允许在先使用对沿海国专属的主权权利和管辖权构成限制，至多成为沿海国在制定渔业政策方面的一种考量因素。

　　菲律宾援引为“在先使用”的《公约》条款基本都和“interest”相联系。这些利益作为事实状态是否获得合法性，还取决于法律规则设定的保护条件是否得到满足。但是，历史性权利并非一种等待法律规则确认是否合法的利益，而是在一般国际法规则下已经获得保护的合法利益。只是，这种权利可能和《公约》项下的权利发生冲突。菲律宾试图通过混淆占有和使用，将能够支持国家主张占有海洋空间的历史性权利降等为一种只是在某种海洋空间中可能存在使用状态，是有问题的。

　　2. 对国际司法判例的援引

　　在诉状中，菲律宾援引了9个涉及历史性权利的国际司法判例指出，对海域的历史性权利的大多数判例都产生自《公约》之前并且适用一般国际法的规则，但没有任何判例能成为中国主张在菲律宾或任何其他国家的专属经济区或大陆架主张历史性权利的基础。[76]

　　(1)个案援引的具体问题

　　A.英挪渔业案和英国、德国诉爱尔兰渔业管辖权案

　　在英挪渔业案[77]中，挪威采用直线基线划出其领海的做法，在长达60年的时间中获得其他国家的一般容忍，英国也从未表示过反对。这确保挪威执行其国内法的此种实践能够对抗英国。菲律宾其实并不关注这个判例本身的法律意义，而是借此援引国际公法学家菲茨莫里斯(Gerald Fitzmaurice)对该案的评论[78]，来支持其在第10项请求中隐含的主张：一国领海中允许他国的传统捕鱼权存在。

　　菲茨莫里斯