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《中国法学》2015年第2期目录及摘要

时间:2015-04-29   来源:中国法学期刊网  责任编辑:admin

                                目录

□ 特稿

论行政审批的分类改革与替代性制度建设                        王克稳   5

□ 本期聚焦:民事诉讼法的解释与实施   

论建构民事程序权利救济机制的基本原则                        潘剑锋     29

重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”                        张卫平  43

我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑                  章武生  66 

我国民事庭审阶段化构造再认识                                段文波  81

□ 学术专论 

宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思                  刘 晗 108

事实因果与刑法中的结果归责                                  劳东燕 131  

刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景                        姜 涛 160 

程序性救济的制度模式及改造                                  詹建红 184    成年监护制度的现代转向                                      李 霞  199  中国法史及法史学研究反思                                    马小红   220  □ 立法与司法研究

论行政诉讼补救判决的适用                                    陈思融   234  论环境侵权原因行为的立法拓展                                竺 效   248 

□ 案例研究 

责任保险中的连带责任承担问题                                韩长印  266   □ 争鸣 

论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊                          刘明祥  282   

□ 中国法学纪事                                              白岫云  304

  论行政审批的分类改革与替代性制度建设

  内容提要:现行的行政审批,若以审批的功能与作用为标准,大致可分为资源配置类、市场进入类和危害控制类三大审批类型。不同类型行政审批的改革方向是不同的。资源配置类审批改革的方向是减少国家对资源的控制和垄断并保证国有资源分配的公平、公正;市场进入类审批改革的方向是降低进入门槛,打破进入壁垒,激发市场活力;危害控制类审批改革的方向是打破传统体制下建立起来的审批管控制度,将审批范围收缩到那些具有社会危害性、且通过其他方式不足以有效控制危害的社会活动方面。在行政审批改革的同时,还应当寻求有效的替代性制度建设,这既是顺利推进行政审批改革的需要,也是创新国家治理模式的要求。

  关键词:行政审批 资源配置类审批 市场进入类审批 危害控制类审批

  王克稳:苏州大学王健法学院暨东吴公法与比较法研究所教授,博士生导师。本文为司法部课题《行政审批制度改革中的法律问题》(项目批准号:14SFB20010)的部分研究成果。

  论建构民事程序权利救济机制的基本原则

  内容提要:民事程序权利救济机制是切实保障当事人程序权益、实现程序公正价值的重要路径,在司法改革和新《民诉解释》刚刚出台的背景下,面对现行民事程序权利救济机制体系中存在的救济缺位或过剩、救济方式不当、救济程序粗疏、救济对象模糊、救济标准混乱以及救济路径混同或错位等问题,需要在对应性原则、比例原则和效益原则的指导下来建构和优化该类机制。在机制构建中,应当考虑救济机制与程序性质相适应、救济方式与制度功能相契合、救济效果与自身属性相吻合、救济力度与权利重要性相适宜、适用顺位与救济机制类型相适应、救济方式与救济对象相适应、救济方式与当事人意思相协调等等,并理性衡平公正价值与效率价值、救济成本与救济收益、当事人与法院以及当事人相互间的关系,进而逐步建构救济多样化、救济力度有层次性和不同救济手段具有协调性的民事程序权利救济机制。

  关键词:程序权利 对应性原则 比例原则 效益原则

  潘剑锋,北京大学法学院教授,博士生导师。

  重复诉讼规制研究:兼论“一事不再理”

  内容提要:如何应对重复诉讼是我国民事诉讼实践中经常遭遇的问题。从避免法院就同一诉讼标的的案件进行重复审理,防止可能作出相互矛盾的裁判,以及有效利用司法资源,实现诉讼经济等因素考量,原则上应当禁止重复诉讼。但对于如何界定重复诉讼,判断的标准以及相应的应对措施等问题理论界尚未有深入的探讨。应结合我国的情形和国外的相关理论研究,分析和阐述我国民事诉讼禁止重复诉讼原则及其适用的基本法理。

  关键词:重复诉讼 一事不再理 既判力 诉讼标的

  张卫平,清华大学法学院教授,博士生导师。

  我国民事案件开庭审理程序与方式之检讨与重塑

  内容提要:我国民事案件庭审中存在的突出问题主要是法庭调查和法庭辩论两阶段的不当划分,许多复杂案件的审理没有确定争点且查清案件疑点的手段欠缺,直接导致了法官在争点模糊的情况下审查了大量没有必要审查的证据,法庭辩论的宝贵时间被挤占,造成相当比重的复杂案件审理终结后事实仍然不清等不良后果。此外,上诉审法院纠错功能无法正常发挥也是造成生效裁判错案比重较大的重要原因。改革落后的庭审方式,用现代诉讼理念和先进的庭审方式重塑我国的庭审制度是我国理论与实务界面临的一项重大的课题,改革的成功将会使我国的庭审水平产生质的飞跃。

  关键词:开庭审理 法庭辩论 争点确定 疑点排除

  章武生,复旦大学法学院教授,博士生导师。本文系作者主持的国家社科基金重点项目“建设高素质法律职业共同体的路径研究”(项目批准号:14AZD152)的研究成果。

  我国民事庭审阶段化构造再认识

  内容提要:我国民事庭审结构大致可分为法庭调查与法庭辩论前后两个阶段。在我国诉讼模式从职权主义转向辩论主义的情形下,这种以苏联为样本进行阶段性划分的庭审构造致使庭审各阶段功能重复与界限不清,并且在争点不明的情况下贸然进入证据调查容易肇致无的放矢等问题。观诸两大法系庭审设计,英美法系因陪审制而实行集中审理,故将审理分为审前和庭审两个阶段;又因采用证据分离主义,从而将事实主张与证据调查的功能分置于前述两个阶段。相反,大陆法系之德日由于采用口头审理方式之证据结合主义,因此诉讼程序整体上并未区别事实主张与证据调查两个阶段;又因实行辩论主义,从而将庭审区分为口头辩论与证据调查两个阶段以区别诉讼资料与证据资料。鉴于我国民事诉讼模式已经从职权主义转向辩论主义,加之采用并行审理方式,又因法律传统等因素,宜参照德日民事诉讼法庭审构造,对调我国现行庭审两阶段,激活法庭辩论并提高以争点为中心的法庭调查的效能。

  关键词:庭审结构 辩论主义 口头辩论 证据调查

  段文波,西南政法大学教授。本文系国家社科基金项目“司法规则制定权的基本理论与制度建构研究”(项目批准号:13CFX050) 与西南政法大学2014年度重大专项课题“我国民事庭审阶段化构造再认识”的阶段性成果之一。本文写作过程中,杨会新、傅郁林、李永泉、郝振江、曹志勋、任重、谷佳杰等师友提出了宝贵修改意见,在此谨致谢意!

  宪法的全球化:历史起源、当代潮流与理论反思

  内容提要:全球化的进程已经推进到传统的国内宪法领域。近些年来,世界各国的宪法发展呈现出趋同的态势,各国司法审查的活动也开始相互借鉴和援引各自的法律资源和司法判决,各国高等法院法官之间的交流逐渐增多。宪法全球化肇始于二战之后世界范围内传统议会主权的衰落以及对于行政权扩张的反思,同时也受到了经济全球化的极大促进。宪法的全球化同时也在实践上受到了以美国为代表的宪法民族主义的抵制,在理论上带来了问题:司法审查的全球化使得各国高等法院逐渐脱离本国的民主过程和特殊的宪法文化,呈现出国际的反多数难题。

  关键词:宪法全球化 司法审查 成文宪法 反多数难题 宪法文化

  刘 晗,清华大学法学院讲师,法学博士。

  事实因果与刑法中的结果归责

  内容提要:刑法的结果归责中,“归因—归责”二分说框架对归因的简单定位,扭曲了归因与归责之间的关系。由归因层面存在论基础的差异入手,有必要从支配与义务两大维度去把握刑法中的结果归责类型。除主流理论认可的造成型因果、引起型因果与义务型因果的类型外,由疫学因果与风险升高代表的概率提升型因果,应视为新的归责类型。应当引入类型思维,借助支配力、支配可能性与归责的有效性的参数,对结果归责的类型展开考察。区分不同的结果归责类型在规范层面有重要意义,对实务中疑难案件的处理也有助益。事实因果的判断中,有必要引入NESS(即充分原因中的必要要素)标准与概率提升标准,以弥补条件公式之不足。

  关键词:因果关系 结果归责 客观归责 风险升高 疫学因果

  劳东燕,清华大学法学院副教授,法学博士。本文的完善得益于梁根林教授为笔者提供在“当代刑法思潮”论坛上主讲的机会,得益于冯军教授、周光权教授、刘明祥教授、车浩副教授的点评意见,他们的意见促成了本文相关内容的重要调整与修改,在此谨致谢意。

  刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

  内容提要:刑法立法阻却事由是指可以阻却刑法修正的各种事由。立足于立法面向的刑法教义学,立法者必须把刑法的明确性原则、人权原则、比例原则、效益原则等作为判断刑法立法阻却事由的标准。当一种行为已为刑法分则之罪名所涵摄、抽象性概念经由刑法解释或指导性案例可以明确、设罪违背比例原则要求的“无先而后”的逻辑规则存在、行使宪法规定的公民基本权利或立法效益明显低于立法成本时,即存在刑法立法阻却事由,立法者应停止这种刑法修正。

  关键词:立法阻却事由 法教义学 立法刑法学 比例原则 明确性原则

  姜 涛,南京师范大学法学院教授。本文受“江苏高校优势学科建设工程资助项目”(PAPD)和国家社科基金项目“刑事政策制约刑法解释的理论建构与制度实践研究”(项目批准号:13CFX045)资助。

  程序性救济的制度模式及改造

  内容提要:新《刑事诉讼法》规定了诉讼参与人有权针对公权力机关的诉讼违法行为提出救济请求,并将检察机关确立为救济的处理机关,构建审前阶段以检察机关为中心的程序性救济模式。然而这种模式在执行效力、角色分化、审查方式和证明机制等方面均存在无法克服的缺陷,能否实现制度设计的初衷令人怀疑。在现有的体制框架内,程序性救济的制度设计应当契合人权保障的时代要求,从监督型救济模式向司法型救济模式转变,使权力监督与权利救济相得益彰而不互相侵扰。司法型救济模式以救济效力的回归和审查方式的诉讼化为核心特征,通过内设部门的调整和证明机制的填补,来分散可能存在的角色偏倚和效率滞后的制度风险,进而助益于程序性权利的彻底救济。

  关键词:程序性权利 监督型救济 司法型救济

  詹建红,中南财经政法大学法学院教授,博士生导师。本文系教育部“长江学者和创新团队发展计划”项目(项目批准号:IRT13102)和最高人民检察院检察理论研究课题(项目批准号:GJ2014C24)的阶段性成果。

  成年监护制度的现代转向

  内容提要:从世界范围看,成年监护制度目前清晰地呈现出以下发展趋势:从医疗监护模式转向人权监护模式,从全面监护转向部分监护,制度利用者扩大化,保护与支援措施多元化,意定监护为主法定监护为辅。我国成年监护制度立法尚滞后于现代世界主流成年监护制度发展趋势,作为《联合国残疾人权利宣言》的签署国,我国应结合老龄化社会的发展实际,顺应当前国际趋势,确立人权监护模式的成年监护制度,以尊重自我决定、最小限制和能力推定为原则,并扩张制度的利用者范围,以意定监护契约为监护主要设定方式。在法定监护中确立有限监护的中心地位,并在此基础上新设监护、保佐与辅助三种措施。同时完善《老年法》第26条,建立起以吸收《精神卫生法》和相关行政规范为重要组成部分的监护监督体系。

  关键词:人权监护 部分监护 意定监护 监护监督

  李 霞,华东政法大学教授,博士生导师。本文系作者主持的司法部国家法治与法学理论研究重点项目“精神卫生立法研究”(项目批准号:10SFB1006))的阶段性成果。

  中国法史及法史学研究反思——兼论学术研究的规律

  内容提要:中国法史及法史学的研究自上世纪初形成以来,在法学界或为炙手可热的“学科”,或为可有可无的“冷门”。这种冷热两极现象的背后,反映的是对学术目标的多种误读。比如,盲目地主张“创新”,单纯地强调学术服务于“时势”,本末倒置地将“学科”完善视为学术的目的等等。正是这种学术目标的误读,导致中国法史研究长期纠缠于方法的争论而忽视基础问题的研究。纠正学术目标误读的方式在于充分认识并尊重学术研究的规律,对基础问题的研究应在“传承”中创新;培养学人的独立品格,逐渐改善人云亦云的学风;将学科视为学术研究的途径而不是目的,以促进而不是桎梏学术研究的发展。

  关键词:法史研究 学术传承 学术规律

  马小红,中国人民大学法学院教授,博士生导师。

  论行政诉讼补救判决的适用——基于104份行政裁判文书的统计分析

  内容提要:修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》第76条规定了一种“新”的判决方式——补救判决。早在最高人民法院2000年发布的司法解释中就初步确立了该种判决方式,但并未引起足够的重视和关注,司法实践对于该判决方式的适用也存在较大差异,这在一定程度上影响了补救判决的法律效果。因此,以人民法院裁判文书为依据,对补救判决的适用情况进行归纳分析,不仅有助于修法后补救判决的正确适用,而且对于提升法院补救判决的质量,维护司法权威,具有重要的理论和实践意义。

  关键词:行政诉讼 补救判决 行政裁判文书

  陈思融,浙江财经大学法学院讲师,法学博士。

  论环境侵权原因行为的立法拓展

  内容提要:《侵权责任法》第65条是否适用于因破坏生态造成他人损害的情形,在当前司法实践中存在困惑,在学理上存在争议。以环境科学、生态学关于“环境”的基本概念为出发点,“生态环境”并非一个科学的用语,仅可与“生活环境”并列用于非环境、非生态领域。而《侵权责任法》之“准历史解释”所谓的“污染生态环境”实质上指污染自然环境,对称于污染人工环境。因此,该法第65条所规定的“因污染环境造成损害”的致害原因行为不包括破坏生态的行为。基于污染环境和破坏生态的行为两分法,2014年修订的《环境保护法》第64条将《侵权责任法》扩大适用于因破坏生态造成损害的情形,以立法对我国环境侵权责任之原因行为的范围进行了拓展,这一新法、特别法上的立法发展具有国际先进性。

  关键词:污染环境 破坏生态 环境侵权 原因行为

  竺 效,中国人民大学法学院副教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员、博士生导师。本文系作者主持的国家社科基金青年项目《生态损害综合预防和救济法律机制研究》(项目批准号:10CFX068)的阶段性成果。

  责任保险中的连带责任承担问题——以机动车商业三责险条款为分析样本

  内容提要:当责任保险中的被保险人与共同致害人一起对受害第三人承担连带责任时,保险合同格式条款能否将该连带责任从保险责任中加以排除,这是司法实践中存在较大争议的问题。争议的焦点在于,机动车商业三责险等一般责任保险中的“按责赔付”条款能否在司法判决中得到承认并加以适用。通过对责任保险的责任内涵及责任保险独特的“摆脱不利”等保障功能的分析,从责任保险格式条款内容控制的角度,主张连带责任的免除条款构成格式条款的“意外免责”条款,其免责效力不应得到承认而应受到限制。

  关键词:责任保险 连带责任 按责赔付

  韩长印,上海交通大学凯原法学院教授,博士生导师。本文写作中德文资料的收集和整理得到了科隆大学法学院沈小军博士的帮助,特此致谢。本文系作者主持的国家社科基金重点项目“我国机动车三责险改革问题研究”(项目编号:14AFX019)的阶段性成果。

  论我国刑法不采取共犯从属性说及利弊

  内容提要:我国刑法采取不区分正犯与共犯的单一正犯(或单一行为人)体系,不存在共犯从属性说赖以存在的犯罪参与体系之基础。《刑法》总则第29条第2款明文规定处罚教唆未遂;刑法分则将许多教唆行为、帮助行为规定为独立的犯罪,将某些犯罪的教唆行为、帮助行为明文规定为与实行行为同等对待,表明我国刑法没有采取共犯从属性说。实行从属性原则不具有理论上的合理性,它会不适当地缩小教唆犯和帮助犯的处罚范围,有可能放纵一些特别危险的教唆犯罪和帮助犯罪的发生。德、日刑法学中有关要素从属性的几种不同学说是以三阶层的犯罪论体系为基础的,一些观点认为我国传统的通说采取了极端从属性说,肯定了共犯对正犯故意的从属性,显然是忽视了我国传统刑法学与德日刑法学以及我国刑法与德日刑法的重大差异。我国不采取共犯从属性说是一种明智的选择,虽然不采取共犯从属说存在扩大教唆犯和帮助犯处罚范围的风险,但是这种风险可以通过完善立法和司法的途径来有效控制。

  关键词:共犯 从属性 教唆犯 帮助犯 正犯

  刘明祥,中国人民大学刑事法律科学研究中心教授,博士生导师。

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