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《中国法学》2014年第6期目录摘要

时间:2014-12-17   来源:中国法学  责任编辑:att2014

  □ 特稿

  中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定

  □ 本期聚焦:全面推进依法治国

  论改革与法治的关系 王乐泉

  全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲  课题主持人:姜 伟

  加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化  课题主持人:应松年

  □ 学术专论 

  法律自律论 徐 立

  逻辑与修辞:一对法学研究范式的中西考察  焦宝乾

  “亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈:亲属豁免权的中国面相  李拥军

  法院文化建设的司法取向及其实现  “人民法院文化建设研究”课题组

  知识产权客体新论  何 敏

  中国反垄断法实施中的体系冲突与化解  李 剑

  法治视野下清理规范税收优惠政策研究  熊 伟

  论行政诉讼法的修订路径:以当事人诉讼活用论为参照  闫尔宝

  论减刑撤销  宋高初

  检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨  刘学敏

  □ 立法与司法研究

  检察环节刑事错案的成因及防治对策  董 坤

  论虚假诉讼:兼评我国第三人撤销诉讼实践  任 重

  □  案例研究

  “船王求偿案”评析  郭红岩

  □  争鸣

  两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性  黄明涛

  □ 中国法学纪事                                               王莉萍

 

  全面深化改革与全面推进依法治国关系论纲 

  课题主持人 姜 伟

  内容提要 制度体现并制约着国家物质文明、精神文明所能达到的最高水平。作为现代制度文明的根本体现,法治通过完善的制度有力推进国家治理体系和治理能力现代化。纵观中国制度发展进程,虽有过多次“变法”,但皆因机制缺陷、动力不足等明显局限而成效不显。国家治理体系和治理能力现代化本质上是法治化。全面深化改革固然需要勇于突破,但必须依赖法治思维和方式,坚持依法“变法”,先立后破,确保法治全程参与,在法治的轨道上推进经济体制、政治体制、文化体制、社会体制、生态文明体制、党的建设制度改革以及深化国防与军队改革,保证改革举措与法律立、改、废同步推进。

  关键词 制度文明 改革 依法治国 法治轨道

  加快法治建设促进国家治理体系和治理能力现代化

  课题主持人 应松年

  内容提要 法治是治国理政的基本方式。加快法治建设对于全面推进依法治国、促进国家治理体系和治理能力现代化具有决定性意义。本文旨在通过对国家治理体系和治理能力现代化的涵义、内部结构及研究背景的全面、深入阐释,提出促进我国国家治理体系现代化建设的七大目标以及国家治理能力现代化建设的三大目标,并从目标、手段和路径三个层面分别诠释实现我国国家治理体系和治理能力现代化的基本要求。

  关键词 法治建设 治理体系 治理能力

  法律自律论法律自律论

  徐 立

  内容提要 康德认为,道德规范人的内在思想动机,不具有强制性因而是自律的;法律规范人的外在行为效果,具有强制性因而是他律的。传统的法律他律论建立在法律的外在性、强制性、预测性之上,这种立论基础在当今法治社会已发生重大改变,表现在法律由外在立法走向自我立法、由强制性走向正当性、由外在观点走向内在观点。因此,现代法律不仅具有他律的性质,也具有自律的性质。随着法治社会的发展和公民法律素质的不断提高,对法律的遵守,自律的比重将会不断增加,他律的比重将会不断减少。自律既彰显人性的光辉,又能凸显法律的权威和尊严,建立人与法律之间的信任感,节约法律资源,减少法律的监控成本,促进社会和谐,反映着现代法律的价值取向。

  关键词 法律自律 法律他律 道德

  逻辑与修辞:一对法学研究范式的中西考察

  焦宝乾

  内容提要 逻辑与修辞是法律方法的两种要素,是人类司法文明的重要结晶,应被提升到“范式”的高度予以研究。西方法律(学)从传统上被逻辑范式所主导,到当代修辞范式的复兴,中间经过了一些重大理论转换,并引起了法学思维的重要转变。逻辑与修辞两种范式在西方法学史上经历了一个较为复杂的博弈过程,最终均在当代法学中获得正当性。中国法学语境下的逻辑与修辞范式跟西方有所不同。在依法治国进程中,需要妥善处理好逻辑与修辞这一对范式的关系。

  关键词 法律修辞学 研究范式 司法文明

  “亲亲相隐”与“大义灭亲”的博弈:亲属豁免权的中国面相

  李拥军

  内容提要 近年来,维护“大义灭亲”的官方话语与主张“亲亲相隐”的民间话语之间进行着激烈的博弈,在这一博弈的过程中,亲属豁免的权利诉求正在生长。亲属豁免权的立法首先在刑事诉讼的作证领域开启,但由于部门利益之间的博弈,该制度的立法初衷没能实现。传统文化的复兴为“亲亲相隐”的回归提供了合理性和动力之源,但来自传统的思维方式又为真正的亲属作证豁免权设置了种种障碍。来自文化的正负力量的博弈,使该权利具有了中国独有的面相。应该理性地看待亲属豁免权的中国面相。该立法在中国应该走一条循序渐进、有限推进、不断完善、成熟推广的路径。

  关键词 亲亲相隐 大义灭亲 亲属豁免权

  法院文化建设的司法取向及其实现

  “人民法院文化建设研究”课题组

  内容提要 人民法院是社会公众参与司法活动的中心场所,是传播法院文化、凝聚法治共识的核心场域。建设先进法院文化,需要进一步厘清法院文化概念,全面把握已经取得的成绩和存在问题,更加突出法院文化建设的司法价值取向和法官文化自觉,切实有针对性地加强法院文化结构要素的司法性,进而实现法院文化对内熏陶、对外布道的法治功能作用。

  关键词 法院文化 司法公正 司法取向

  知识产权客体新论

  何 敏

  内容提要 在知识产权学科领域里,关于知识产权客体的本质性问题至今仍莫衷一是。基于智力成果的“物”性认知,智力成果从“质”与“构”两个纬度看具有“物”的本质。由有体物、无体物、无形物及拟制物的质构分析看,知识产权的客体——智力成果——作为无体物具有特殊物性。根据这一特殊物性,智力成果在所有性、担保性、用益性、占有性四个方面具有物权性特征。这一新的知识产权客体认识观不仅有助于学界进一步厘清知识产权客体的本质性特征与财产权制度的内在规律,而且有利于学界形成更加系统、周严的知识产权学理体系。

  关键词 知识产权 权利客体 无体物

  中国反垄断法实施中的体系冲突与化解

  李 剑

  内容提要 中国《反垄断法》的立法蓝本虽然是欧盟竞争法,但在实施过程中仍然深受美国反托拉斯法的影响。在中国近期的垄断协议案件中可以看到二者所带来的冲突。错误成本分析框架提供了很好的视角来理解不同法律体系之间所存在的差异,并思考如何进行制度选择。错误成本分析框架包含了市场中假阳性更多还是假阴性更多、市场自身是否更具错误修正能力的前提假设,对这些假设的分析又构成认识中国问题的基础。而限制竞争行为的实证研究以及对中国市场状况的认识表明,建立在一定先验基础上的法律体系在一般意义上并无绝对优劣之分,但在确定的前提假设下保持法律体系的逻辑一致性则具有内在的巨大价值。为此,中国应该在目前所采纳的欧盟竞争法体系上,更好地梳理和确立自己的反垄断法体系,并在此基础上谨慎地进行制度变革。

  关键词 反垄断法实施 体系冲突 错误成本分析框架

  法治视野下清理规范税收优惠政策研究

  熊 伟

  内容提要 改革开放以来,我国一直面临税收优惠政策尤其是区域优惠政策内容过滥、形式过多、种类过杂、“政出多门”等混乱局面。从法治原则的角度看,量能课税、合比例性、税收法定等与党的十八届三中全会决定要求遵循的“统一税制、公平税负、促进公平竞争的原则”内在契合,可以藉此撬动税收优惠的清理规范。量能课税作为税收优惠的重要参考,不能肆意偏离。量能课税之下,税收优惠还需获得正当性和合法性论证,而这离不开比例原则和税收法定主义的作用。只有在此基础上,才能构建一个兼具实质合理性和形式合法性的税收优惠法律体系。

  关键词 税收优惠政策 量能课税 比例原则 税收法定主义

  论行政诉讼法的修订路径:以当事人诉讼活用论为参照

  闫尔宝

  内容提要 我国行政诉讼法的修订理论上存在两条不同的路径:一是明定基本法律概念含义,针对不同行政争议分别设置对应的行政诉讼类型,合理设计不同行政诉讼案件的审理规则,最终实现行政诉讼制度运作与行政行为学理的有序衔接与双向互动;一是以含义宽泛的行政行为概念统领行政诉讼法全文,将行政诉讼类型划分、审理规则的选择适用完全交由司法实务操作。对照日本法实践中当事人诉讼活用论的问题意识与理论主张,可以认为,第一条修法路径既能实现法律修订所追求的扩大对相对人权益救济的目的,又能提升我国行政行为法理论的研究水平,在制度设计与学理建构之间更容易建立有序衔接,值得引起注意。

  关键词 行政诉讼法修订 行政活动形式 行政诉讼类型 当事人诉讼活用论

  论减刑撤销

  宋高初

  内容提要 为抑制部分已获减刑的罪犯在服余刑期间抗拒改造,构建发生型减刑撤销制度顺应我国刑罚执行需求,体现了行刑效益原则,合乎有错必纠、宽严相济刑事政策,有利于我国刑罚特殊预防目的的实现。为维护罪犯合法权益,在保障罪犯充分参与减刑撤销裁定制作过程的同时通过在监管机构增设人大秘密信箱以畅通罪犯不服减刑撤销裁定的申诉渠道。因现实必要性及可操作性不足,现阶段我国不宜实施罪犯刑满释放后减刑撤销机制。

  关键词 减刑撤销 刑罚变更措施 刑罚不足

  检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨

  刘学敏

  内容提要 新刑事诉讼法增设附条件不起诉制度,不仅使未成年犯罪嫌疑人能避免因起诉而受有罪判决的前科烙印,更重要的是使未成年犯罪嫌疑人能于刑事设施外,依其自助的精神致力于自我的更生与自律,是一个值得推行和推广的理想刑事政策运作模式。检察机关在附条件不起诉裁量权行使过程中,应以特别预防需求作为核心考量,在裁量形态与处分内容的选择上,应遵循合目的性、必要性与比例原则的要求,本着特别预防、犯罪嫌疑人最小负担原则,协调关系人相互间的利益,促成未成年犯罪嫌疑人的社会复归,在广泛而多样的裁量权限中,找到一套合目的、安定而可行的运作基准。

  关键词 附条件不起诉 起诉裁量 特别预防 修复司法

  检察环节刑事错案的成因及防治对策

  董 坤

  内容提要 检察环节刑事错案的发生是多重因素共同作用的结果。就外部环境而言,权力格局中的检察权会受到地方行政权的干涉,在诉讼结构中检察机关则受制于“检警配合”的过度影响,检察权的独立性最终丧失。就内部环境而言,“超检察一体”与不合理的绩效考核导致检察体系内部行政化色彩浓厚,检察办案过多因循长官意志。加之检察主体的诉讼角色定位不准确、消极的办案心理等个体原因的交织叠加,一些错案的产生难以避免。应借鉴域外的有益经验,通过新一轮的司法改革,推动省以下检察院人财物统一管理、办案责任制改革实现检察权依法独立公正行使,同时改良绩效考核,强化检察官客观义务等来共同遏制检察环节刑事错案的发生、发展。

  关键词 刑事错案 错案成因 检察权

  论虚假诉讼:兼评我国第三人撤销诉讼实践论

  任 重

  内容提要 虚假诉讼法律成因及对策分析不仅对确定《民事诉讼法》第56条第3款结果条件有决定意义,更对民事诉讼的体系结构调整有重要参考价值。以生效裁判对案外第三人合法权益构成的侵害为标准,法律意义上的虚假诉讼只存在于合同被撤销后虚假诉讼当事人回复所有权、协议不成时请求法院分割共有财产以及因虚假诉讼致使案外第三人无法另行诉讼三种情形。对民事裁判作用方式的误读、对另行起诉制度的忽视以及既判力制度的缺失构成虚假诉讼的根本法律成因,只有对以上问题作出实质回应,才能根本解决虚假诉讼问题。

  关键词 虚假诉讼 第三人撤销诉讼 裁判作用方式 另行起诉 既判力

  “船王求偿案”评析

  郭红岩

  内容提要 船王求偿案虽被一些媒体误读为民间对日求偿案,但实际是缘起于1936年上海中威轮船公司和日本大同海运株式会社的定期租船合同纠纷。由于日本公司只支付了部分租金,未依约还船,导致两轮沉没。尽管在此过程中日本海军曾对两轮“拿捕”,但因未经捕获法院合法裁判,捕获不成立,该案作为普通商事纠纷的性质并未改变。上海海事法院1988年12月31日受理该案后,于2007年12月7日判决原告胜诉,并在2014年4月进行了强制执行。该案从原告开始求偿到判决的强制执行,长达77年,并涉及船舶捕获、定期租船合同当事人的违约和侵权责任、原被告的诉讼主体资格以及案件的管辖和法律适用等诸多法律问题。

  关键词 船王求偿案 定期租船合同 船舶捕获

  两种“宪法解释”的概念分野与合宪性解释的可能性

  黄明涛

  内容提要 在我国的宪法实施和宪法监督制度下,有两种意义上的宪法解释:第一种宪法解释表现为对行政法规等规范性文件作抽象式审查并作出撤销等处分决定的权力,这项权力为全国人大常委会所享有;第二种宪法解释固有地存在于任何认同宪法的规范性和最高性的司法过程中,本质上是一种法律方法和司法技艺。第二种意义上的宪法解释并未被我国宪法所禁止,也无损于全国人大常委会所享有的第一种意义上的宪法解释权。因此,合宪性解释的运用并不必要以否认司法过程中必然存在的宪法解释为前提。我们应当在这一基础之上展开有关合宪性解释的讨论。

  关键词 合宪性解释 宪法解释 合宪性审查 宪法实施

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