□ 特稿：刑讯逼供的国家治理：1979—2013 陈如超

　　□   本期聚焦：深化改革背景下的市场经济法治

　　负面清单管理模式与私法自治　王利明

　　商法机制中政府与市场的功能定位　陈　甦

　　政府与市场关系的法律调整　张守文

　　□ 学术专论

　　“失败者正义”原则与弱者权益保护　胡玉鸿

　　法律方法视域下的人民法院改革　魏胜强

　　论行政许可中保证金的设定问题　罗智敏

　　公司道德的法律化：以代理成本为视角　罗培新

　　论我国私募信息披露制度的完善　梁清华

　　论被害人的自陷风险——以诈骗罪为中心　王　骏

　　反面的构成事实错误之辨伪　梁云宝

　　论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设　陈　刚

　　非罪加害行为的事实认定与制度建构　陈正云

　　论刑事诉讼当事人辅助制度　王新清

　　□ 立法与司法研究

　　现代民法典编纂的沿革、困境与出路　陈卫佐

　　技术侦查的法律规制　王　东

　　□ 争鸣

　　再论人民法院审判权运行机制的构建　顾培东

　　□ 中国法学纪事　朱广新

 

　　刑讯逼供的国家治理：1979—2013
　　陈如超
　　西南政法大学刑事侦查学院副教授，法学博士。本文为“第九届中国法学家论坛主题征文”一等奖论文，得到2012年度国家社科基金项目“刑事错案风险分配研究”(项目批准号：12BFX059)的资助。
　　内容提要 　1979—2013年，刑讯逼供的国家治理模式经历了几番变更：从“犯罪控制压倒人权保障”背景下的政治性宣言与口号式治理，到严酷刑讯现实逼迫下的集中性与运动式治理，再到频频曝光的错案引发国家刑事司法“合法性危机”而催生出的制度化的程序内治理。至今，经过30多年的努力，国家已初步建立起“过程—结果”的双重控制机制、“权力—权力”单方制衡的治理格局，从而使实践中的刑讯逼供现象大幅度降低。然而，虽然国家治理刑讯逼供的态度决绝，但因法律制度自身的缺憾，特别是嫌疑人权利对审讯权力制约的严重不足，将很难使中国刑讯逼供在司法实践中被彻底遏制或被控制在一定限度之内。
　　关键词 　刑讯逼供　治理模式　双重规制

　　负面清单管理模式与私法自治
　　王利明
　　内容提要 　负面清单管理模式是我国深化市场准入制度改革的一个重要突破口，是我国全面深化改革的重要内容之一。负面清单奉行“法无禁止即自由”的法治理念，充分体现了私法自治精神。作为一种市场准入管理模式，负面清单既是私法自治精神的具体落实，又是私法自治精神的重要保障。另外，负面清单模式有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性。
　　关键词 　市场准入　私法自治　负面清单

　　商法机制中政府与市场的功能定位
　　陈　甦
　　中国社会科学院法学研究所研究员。
　　内容提要 　“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”这一改革理念的确立，决定了其体制发生由“限定市场、余外政府”模式向“限定政府、余外市场”模式的结构翻转，也决定了今后商法建构中处理政府与市场关系的原则、思路与重点。应当根据市场经济体制的运行需要、政府与市场的应有能力、商法宗旨及实现机制，确定商法机制中政府与市场的功能定位。政府在商法机制中应实现职能转型，识别功能上政府由监护转向服务，选择功能上政府由主导转向辅助，规制功能上政府由管制转向治理，调控功能上政府由直接转向间接。
　　关键词 　商法建构　政府与市场　政府职能

　　政府与市场关系的法律调整
　　张守文
　　北京大学法学院教授，博士生导师。
　　内容提要 　“政府与市场的关系”是社会科学领域的基本问题，基于社会经济领域的“双向运动”，应客观看待政府与市场的功用，并结合“两个失灵”辩证施治;同时，基于资源配置系统中的“二元配置”以及我国突出的行政干预过多问题，应特别强调转变政府职能，简政放权，充分保护市场主体的经济自由权。为此，应加强法律规制，通过转变立法的思路、结构和内容，来提升各类主体能力以及整体经济治理能力，强调既要遵循“司马迁定理”，又要破解“黄宗羲定律”，从而全面推进国家的经济法治建设。
　　关键词 　政府职能　市场配置　简政放权　经济法治

　　“ 失败者正义”原则与弱者权益保护
　　胡玉鸿
　　苏州大学王健法学院教授，博士生导师。本文系教育部哲学社会科学研究后期资助项目“通过法治的社会和谐”(项目批准号：10JHQ015)及江苏高校优势学科建设工程资助项目的阶段性成果。
　　内容提要 　“失败者正义”原则是在“选择的多样性”及“失败的可能性”的前提之下，通过为弱者提供一种重新出发的“第二次机会”，使其能恢复到社会上正常人的能力与地位的法律制度安排。从弱者权益保护的角度而言，失败者正义提供了“潜在弱者”对于正义的一般期望，织造了“可能弱者”的安全网络，刺激了“现实弱者”的重新选择。对于“失败者正义”原则以及“第二次机会”必须进行基本的法律规制。从适用对象来说，该原则仅适用于依法作出选择但最终没有成功的社会人士;从适用条件而言，必须强调国家救助与个人责任的结合;从适用手段来说，是要提供基本的可行能力保障。对于当代中国来说，既需要借助“失败者正义”原则建构“第二次机会”的施行条件，同时还需要在“第一次机会”的补足上再行努力。
　　关键词 　弱者保护　失败者正义　第二次机会

　　法律方法视域下的人民法院改革
　　魏胜强
　　郑州大学副教授，郑州大学与黄河科技学院博士后研究人员。本文系2014年度河南省高校科技创新人才(人文社科类)支持计划项目、郑州大学优秀青年教师发展基金项目成果。
　　内容提要 　我国当前的人民法院改革面临着现实与理想的冲突，具体表现在法院独立还是法官独立、司法民主化还是司法职业化、司法能动还是司法克制这三个问题上。以法律方法为进路的司法改革，正是化解我国当前人民法院改革所面临冲突的良方。它主张法官通过对法律方法的运用而实现依法独立公正行使审判权，实现司法的职业化和民主化的融合，并建立法官能动和法院克制的审判管理体制，保障法官对法律方法的运用。以法律方法为进路的司法改革在我国会遇到更小的阻力，因而发展前景良好。这种改革的关键是建立保障和制约法官审判的制度，而且它需要由最高权力机关主导和推动。
　　关键词 　人民法院　法律方法　司法制度　司法改革

　　论行政许可中保证金的设定问题
　　罗智敏
　　中国政法大学法学院副教授，法学博士。本文为中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目成果。
　　内容提要 　保证金原本为民事担保的一种形式，现今被移用到行政法领域，行政相对人通过向行政机关提供一定数额的保证金担保自己履行行政法上的义务，这成为行政机关进行行政管理的一种新型手段。与民事担保不同，行政许可领域中相对人交纳保证金一般具有强制性，虽然不转移所有权，但转移占有，构成了对行政相对人所有权的限制，在设定上应适用法律保留原则。我国行政许可中保证金设定依据混乱，应该加强规范性文件清理工作，取消违法设定保证金的依据。
　　关键词 　行政许可　保证金　设定权　法律保留

　　公司道德的法律化：以代理成本为视角
　　罗培新
　　华东政法大学国际金融法律学院教授，法学博士。
　　内容提要 　公司法将“遵守商业道德”明确规定为公司义务，但“公司缺德”现象却层出不穷。其深层次原因在于对公司的悖德行为，裁判者向来缺乏“以德入法”的意识及法理准备。公司悖德行为与违法行为固有殊多差异，但在一定条件下将悖德行为纳入法律评价，很有必要。在构建公司悖德行为的法律评价机制时必须注意，相对于自然人而言，公司作为拟制的人感受不到悖德行为带来的精神压力，而分散组合投资的盛行钝化了股东对公司悖德行为的感知力，有限责任制进一步放大了风险外化的道德风险，极大地推高了公司行为的代理成本。对于某些代理成本极其高昂的公司悖德行为，裁判者可以本着维护公序良俗和公共利益的考量而“以德入法”，进而内化公司悖德行为的代理成本。
　　关键词 　悖德行为　代理成本　公序良俗　以德入法

　　论我国私募信息披露制度的完善
　　梁清华
　　对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。本文为2013年度国家法治与法学理论研究项目“我国私募基金法律制度的构建研究”(项目批准号：13SFB2034)阶段性成果。本文在写作、修改、定稿过程中得到对外经济贸易大学2012研究生刘炫的大力帮助，在此深表感谢。
　　内容提要 　我国目前的私募信息披露制度存在诸多缺陷，最严重的问题是对投资者保护制度的缺失。为保护投资者，立法上需要完善我国私募信息披露制度。美国是世界上私募信息披露制度尤其是对私募投资者保护较为完善的国家，其有益经验可以为我们借鉴。在我国私募信息披露制度的建设上，立法的原则应当是在保护投资者与降低私募融资成本之间做到谨慎平衡的同时，更偏重于对投资者的保护。与此相适应，在理念上，应当以反欺诈为核心，突出民事责任的承担;在具体制度的构建上，应当建立私募区分信息披露制度，并在强制信息披露的基础上增加自愿信息披露内容。
关键词 　私募信息披露　投资者保护　信息披露反欺诈　强制信息披露　自愿信息披露

　　论被害人的自陷风险—— 以诈骗罪为中心
　　王　骏
　　浙江大学宁波理工学院副教授，法学博士。本文为国家社科基金项目“财产保护的刑法介入问题研究”(项目批准号：14BFX041)的阶段性成果。
　　内容提要 　对于被害人自陷风险时行为人是否要对结果负责，被害人信条学、与正犯相关联的事实支配说、被害人承诺理论等教义学模型均不能予以妥适解答。自我答责原则只是表达了对于个案归责问题的结论，缺乏实质论证。刑法规范所设定的目的是利益侵害的预防，行为人与被害人的负责范围应从人的行为对于利益侵害结果的意义来考量。被害人自陷风险是为了实现其自主利益，促成该利益实现的行为人不应对结果发生负责。在进行目的性限缩时，目的设定应充分体现利益思考，并恪守解释论与立法论的界限。
　　关键词 　被害人自陷风险　被害人信条学　正犯支配　自我答责　目的性限缩

　　反面的构成事实错误之辨伪
　　梁云宝
　　东南大学法学院讲师，法学博士。本文是江苏省高校哲学社会科学研究基金指导项目(项目编号：2014SJD028)和江苏省法学会法学研究青年项目(项目编号：SFH2014C13)的阶段性成果。另外，感谢台北大学法学院刑法学教授郑逸哲先生在本文撰写中给予的指点。
　　内容提要 　德、日刑法通说关于构成事实错误与不能犯之间是正反面对应关系的传统命题存在重大问题。要维持这一命题的正确性，必须剔除打击错误、因果历程错误、主体不能等不应属于构成事实错误或不能犯的内容。不能犯的独特结构决定了它不具有可罚性，德、日刑法在不能犯立法例上的不同不是关于可罚性的差异，对此我国学者存在认识误区。不能犯不可罚不等于不能犯行为人必定不犯罪，以此来解释和指导我国司法实践，才能实现逻辑周延和体系协调。
　　关键词 　错误　构成事实错误　反面的构成事实错误　不能犯

　　论我国民事诉讼抗辩制度的体系化建设
　　陈　刚
　　华东政法大学外国法与比较法研究院研究员。本文系作者主持的中国法学会部级法学研究课题《法系意识对民事诉讼法研究的指导意义》(课题编号：CLS[2013]D205)的阶段性成果。
　　内容提要 　随着民事诉讼规范化意识的不断提高，建设体系化的民事诉讼抗辩制度将有助于促成民事审判的正当性和合法性。由于我国民事诉讼抗辩制度的生成和发展深受苏联法和德日法的影响，因此，法系意识论对于研究该制度的体系化建设问题具有十分重要的指导意义。对于民事诉讼的具体制度设计而言，民事诉讼抗辩作为当事人的诉讼防御方法之一，在本质上具有其他相关诉讼制度不可替代的作用。同时，科学地界定民事诉讼抗辩的种类及识别标准，又是发挥其应有功能所不可或缺的法理基础。
　　关键词 　民事诉讼抗辩　实体法抗辩　诉讼法抗辩　反驳

　　非罪加害行为的事实认定与制度建构
　　陈正云
　　最高人民检察院职务犯罪预防厅副厅长，法学博士。
　　内容提要 　非罪加害行为是指进入刑事诉讼程序因特定缘由法院没有判决认定有罪并追究刑事责任的非法侵权行为，包括实体非罪、证据非罪、程序非罪三种类型。刑事司法性与民事违法性是其典型特征。在司法实践中，非罪加害行为在事实认定与责任追究上存在以刑否民、程序缺失、模式单一等问题，非罪加害情形中的被害人权利保护与救济问题常常被忽视。为解决这一问题，理念上要重视被害人的权利保障，注意刑民差别，对“先刑后民”的传统司法模式进行反思和重构;在制度层面，要建构保障被害人诉讼权利的程序制度，包括民事诉权告知机制、权利救济建议机制、证据效力、事实认定复核机制等，建构保障被害人实体权利的程序制度，包括直接决定赔偿机制、涉案财产追缴保全机制和推进既判力制度，深化刑事被害人救助制度。
　　关键词 　非罪加害行为　权利救济　权利保障建构

　　论刑事诉讼当事人辅助制度
　　王新清
　　中国青年政治学院教授。
　　内容提要 　我国《刑事诉讼法》有20个条文规定了当事人的监护人、近亲属、法定代理人可以在刑事诉讼中陪同当事人在场、陈述意见、代替当事人为一定诉讼行为，帮助当事人防御或攻击，维护其合法权益。这些规定与代理、辩护不同，但它们属于什么制度，刑事诉讼法并没有明确。本文认为，按照这些条文的实际作用，应当将它们整合为“刑事当事人辅助制度”。这个制度与德、日和台湾地区的“刑事辅佐制度”，是性质相近但内容不同的制度。刑事诉讼当事人需要辅助，仅有辩护和代理制度是不够的。在实践中应当把刑事诉讼法规定的对当事人辅助的内容落到实处;刑事诉讼法应当确立刑事辅助制度，明确辅助人的诉讼参与人地位，规定担任辅助人的条件、程序，科学设定辅助人的权利、义务，把刑事辅助作为与辩护和代理并列的第三个人权司法保障制度。
　　关键词 　刑事诉讼参与人　刑事辅助　辅助人

　　现代民法典编纂的沿革、困境与出路
　　陈卫佐
　　清华大学法学院教授。
　　内容提要 　近现代法典编纂运动发轫于18世纪末、19世纪初的欧洲大陆，并一直延续到今天。自20世纪中叶以来，民法的法典编纂陷入了困境，这尤其表现在现代民法的“非法典编纂”现象。现代民法典被消费者保护法、劳动法等民事特别法律所补充是正常且必要的。法典编纂最重要的功能是其系统化。通过创制基本民法概念和制度，民法典为民事特别立法提供了概念性背景;通过清除过时的规则，并借助于“再法典编纂”将新形成的规则纳入到民法典的既有系统中，民法典使法律体系被定期整理。现代立法机关需要进行自我约束，在相当程度上把“续造”民法的任务交由司法机关和民法学者去完成。中国未来的民法典将是中国对世界范围内的法典编纂运动的突出贡献。
　　关键词 　现代民法　法典编纂　非法典编纂　再法典编纂

　　技术侦查的法律规制
　　王　东
　　天津市人民检察院第二分院检察长，法学博士。本文系作者主持的最高人民检察院2012年度重大课题“技术侦查的法律规制”(项目编号：GJ2012B08)的核心部分，课题参与人朱勇亦对本文做出重要贡献。
　　内容提要 　技术侦查纳入法律规制是刑事诉讼法修订的一大亮点。技术侦查在提升侦查效率、助推刑事侦查从重主观证据向重客观证据模式转变的同时，具有公权滥用侵犯公民隐私、危及社会互信等潜在风险。美国“棱镜计划”和王立军滥用技术侦查措施等事件的曝光，也引发了公众对技术侦查侵犯人权的普遍担忧。本文在肯定技术侦查的积极作用及国际通行法律规制原则的基础上，立足实践层面，从实体、程序和证据可采性等三方面探讨进一步完善我国技术侦查的法律规制措施，以期实现技术侦查在打击犯罪和保护人权两大刑事诉讼价值上的总体均衡。
　　关键词 　技术侦查　过程监管　证据可采性

　　再论人民法院审判权运行机制的构建
　　顾培东
　　四川大学法学院教授，博士生导师。本文主要观点得益于与成都市中级人民法院相关同志的长期讨论，但文内偏颇缺失自然应由作者自行负责;四川大学博士生李鑫为本文写作提供了诸多帮助。
　　内容提要 　人民法院审判权运行机制如何构建，是当前司法改革亟待解决的重大现实问题。对此，各方面在认识上存在着重大分歧，而分歧的背后则隐藏着对我国法院审判工作现实状态的不同判断以及对我国法院改革的不同主张和期待。人民法院审判权运行过程中确实存在着“行政化”的问题，但影响和制约人民法院审判工作的主要问题并不是“行政化”，而是审判权运行秩序的紊乱;一线办案法官的权力与责任应尽可能扩大和强化，但“法官独立”不是我国法院改革与发展的方向;审委会制度需要进一步完善，但总体作用不应减弱，审委会讨论案件也决不应限于“只讨论法律适用”。审判权运行机制的改革应以上述认识为基础展开。
　　关键词 　司法改革　审判权　合议庭　审判委员会