□ 特稿

法治与国家治理现代化                                                     张文显
□ 本期聚焦：“五四宪法”颁布60周年
“五四宪法”的历史地位与时代精神                                    韩大元
“五四宪法”与国家机构体系的形成与创新                         朱福惠
现代与超越：“五四宪法”的民主主义的自由观                  郑贤君
“五四宪法”草案初稿中国家主席制度的雏形                      秦前红
□ 学术专论
审判管理制度转型研究                     重庆市高级人民法院课题组
人之尊严的理念与制度化                                                  王　晖
论宪法财产权的保护范围                                                  谢立斌
目的正当性与比例原则的重构                                          刘　权
中国的影子银行风险及规制工具选择                               沈　伟
申诉机制的救济功能与信访制度改革                               范　愉
“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心     陈杭平
□ 立法与司法研究
区分所有建筑物修缮的法律问题                                       陈华彬
预备犯处罚界限论                                                            郑延谱
民事诉讼诚实信用原则的司法适用                                   王　琦
□ 案例研究
公共危机管理问责制中的归责原则                                   林鸿潮
□ 争鸣
国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决                     彭　岳
□ 中国法学纪事                                                               吴　雷

 

法治与国家治理现代化     张文显

内容提要：法治与国家治理体系和治理能力有着内在的联系和外在的契合。法治是国家治理的基本方式。依法治国、依法执政、依法行政、严格执法和公正司法，决定了推进国家治理现代化本体上和路径上就是推进国家治理法治化。现代法治为国家治理注入良法的基本价值，提供善治的创新机制，法治对于国家治理现代化具有根本意义和决定作用；法治化是国家治理现代化的必由之路，治理体系法制化和治理能力法治化是国家治理法治化的两个基本面向；从法治国家转型升级为法治中国、从法律之治转型升级为良法善治、从法律大国转型升级为法治强国以及加快构建中国特色社会主义法治体系是法治现代化之路的主要内容。

关键词：法治　良法善治　国家治理　法治化　法治现代化

 

 “五四宪法”的历史地位与时代精神    韩大元

内容提要：“五四宪法”作为新中国第一部宪法，奠定了新中国基本政治和法律制度体系，为国家治理体系的建构发挥了重要作用。在60年的中国社会发展进程中，宪法以其特殊的功能维护政治共同体的价值共识，提供合理平衡国家、社会与公民之间关系的平台。同时，“五四宪法”所遭遇的历史命运为我们思考宪法与国家关系留下了深刻教训。回顾这段宪法历史，有助于我们认识宪法对国家治理所起到的价值引导、维护共识与保障自由的作用，进一步完善宪法保障机制与程序。

关键词：“五四宪法”　制宪权　宪法实施　国家治理

 

 “五四宪法”与国家机构体系的形成与创新    朱福惠

内容提要：“五四宪法”充分借鉴苏联东欧社会主义国家宪法的规定，在总结历史经验的基础上，确立了符合中国国情并具有本国特色的国家机构体系。“五四宪法”确立的国家机构体系的特点有：以人民代表大会为国家权力机关，以国家机关职权的分工和制约为基本原则，以国家主席作为国家权力运行的中枢。“八二宪法”是在“五四宪法”的基础上制定的，完善了国家权力机关的组织与体系，在实践中进一步发展和创新我国的国家机构体系。

关键词：“五四宪法”　国家机构　国家权力机关　国家主席　职权分工

 

现代与超越：“五四宪法”的民主主义的自由观    郑贤君

内容提要：积极自由与消极自由的区分是辨别不同性质自由的基本理念。“五四宪法”基本权利体现了民主主义的积极自由思想，是对近代自由主义宪法对抗国家权力的消极自由的超越，具有鲜明的现代性。它是在试图克服个人主义与个人本位前提下，参考前苏联东欧等人民民主国家宪法，结合本民族历史与现实的权利创制。人民主权消除了个人权利与国家权力的紧张，乐观唯理主义的法律实证主义反映了对国家权力的信任，通过建构法律秩序而非怀疑和抵制公权力保障个人自由。作为共同体成员资格的公民是主权的所有者，享有平等身份与地位，政治自由与社会权条款混合了两类形式的积极自由，最大化地体现了人民民主与社会主义两大宪法原则。

关键词：人民主权　民主主义　社会主义　积极自由　法律实证主义

 

 “五四宪法”草案初稿中国家主席制度的雏形    秦前红

内容提要：“五四宪法”草案初稿是个被学界忽视的重要宪法文本，其对于观察和研究中国宪法制度的设计和变迁具有重要的参考价值。宪法草案初稿中的国家主席制度由于是毛泽东亲自设计的，因而更加具有特殊性。该草案初稿蕴含了我国的制宪者对于国家元首制度的最初思考和设计，对于进一步理解中国的国家主席制度有着重要的意义。

关键词：“五四宪法”草案初稿　国家主席制度　制宪

 

审判管理制度转型研究    重庆市高级人民法院课题组

内容提要：近年来审判管理一定程度加剧了审级关系的行政化和法院内部层级管理的行政化。以院长、庭长监督指导个案审判为核心的内在审判管理制度，存在院长、庭长审判管理依据不足、职责不明、权责不清的困境。以案件质效评估为核心的外在审判管理制度，存在重共性轻差异、重定量轻定性、重整体轻个案等问题。院长、庭长审判管理制度转型应以确立审判责任制为核心，构建合议庭责任制和院长、庭长审判管理责任制，做到权利与义务对等，权力与责任统一。合理推进案件质效评估，应坚持定量与定性相结合的评估方法，更加关注过程评价和外部参与，去除案件质效评估的行政化色彩。

关键词：审判管理　指导监督　质效评估　去行政化

 

人之尊严的理念与制度化    王　晖

内容提要：人之尊严一般被认为是最高的社会价值。然而它能否同样成为宪法基本原则却不无争议，因为它既非不证自明，定义也十分含糊。若在未澄清人之尊严的概念与理论争议之前，便贸然从西方引入这一宪法原则，反而会破坏我国法律体系的稳定性。其内含的一个重要问题是，人之尊严如何从抽象理念转入到实定法之内，成为具有效力的宪法原则。

关键词：人之尊严　绝对价值理念　制度化原则规范

 

论宪法财产权的保护范围    谢立斌

内容提要：明确宪法第13条意义上的财产权具体包括哪些权利，具有重大意义。学界往往将私法财产权等同于宪法财产权，这一做法忽视了法律和宪法之间位阶不同。确定宪法财产权保护范围，只能通过宪法解释完成。本文从宪法保障财产权的目的出发，结合2004年宪法修改的背景，探讨哪些私法和公法权利属于宪法财产权的保护范围，并在此基础上，主张分为两个步骤，来判断一项权利是否构成宪法财产权。

关键词：宪法财产权　受教育权　劳动权　社会保障权利

 

目的正当性与比例原则的重构    刘　权

内容提要：传统的“三阶”比例原则在规范结构上并不包括目的正当性原则，这与其产生时“无法律便无行政”的自由法治国历史背景有关。随着时代环境的变化，近些年来很多国家的法院实际上以不同的方式审查了公权力行为的目的正当性，归结起来可以分为三种类型：目的正当性一般审查类型、目的足够重要性审查类型和目的正当性分类审查类型。目的正当是公权力行为正当的前提，将目的正当性原则纳入比例原则之中从而确立“四阶”比例原则，有利于限制立法者、行政者的目的设定裁量，有利于实现实质正义，充分保障人权，还有利于促进民主反思，改善民主质量。法官在个案中首先应当查明立法者、行政者的真实目的，否定明显不正当的目的，然后以适度的司法克制与尊让综合评判目的的正当性。

关键词：目的正当性　比例原则　权利限制　目的必要性

 

中国的影子银行风险及规制工具选择    沈　伟

内容提要：与传统银行相比，影子银行具有脱媒性和表外性。中国影子银行的典型形态有人人贷、理财产品、民间金融等。它们虽形态不一，但共同特点是规模增长迅速，系统性风险日渐凸显。我国影子银行的主要成因有：中国“投资导向型”的经济结构；国有企业涉足影子银行业务；银行业务监管弱化；金融投资渠道有限。国际社会应对影子银行风险路径有二：修订《巴塞尔协议》和由金融稳定理事会推动的金融治理改革。我国在借鉴国际社会经验进行国内金融改革的同时更应该从影子银行的脱媒性和表外性入手，针对信息失灵、代理失灵和监管失灵，采取以下对策：渐进解决资产负债表外业务的系统性风险问题；适度承认民间借贷的合法性；培育并健全公司债券市场；构建包容民间资金的金融体系；有效处理中小企业不良贷款；鼓励地方性治疗措施和试验。

关键词：影子银行　人人贷　理财产品　民间金融　法经济学分析

 

申诉机制的救济功能与信访制度改革    范　愉

内容提要：申诉制度在当代世界各国受到普遍重视，逐步发展为一种新型的非诉讼救济机制，并向多种行业和领域拓展，显示出新的社会治理模式对现代传统体制、理念、程序和技术等多方面的超越与发展。同为申诉制度，我国的信访制度却面临着诸多危机。在以往的各种改革建言中，既有废除信访或取消其救济功能的主张，也有借鉴国外申诉(监察)专员制度对其进行重构的建议。新一轮信访改革推出了一系列完善信访救济功能的措施，同时也在探索以正式法律程序替代信访的思路，其中隐含着一种深刻的内在矛盾。在我国，直接移植西方申诉专员制度难以实现，但借鉴其思路，将信访作为行政性申诉救济机制加以重构，发挥其替代诉讼的功能则具有建设性和可行性。由于信访面临的困境不仅是制度设计的问题，还有着深刻的体制、文化和社会根源，因此，其改革将是一个复杂的系统工程和历史进程。在“顶层设计”难以实现的情况下，“摸着石头过河”式的渐进式改革也不失为理性之路。

关键词：申诉机制　监察专员(Ombudsman)　信访　调解　行政性纠纷

 

“职权主义”与“当事人主义”再考察：以“送达难”为中心    陈杭平

内容提要：随着改革开放以来社会条件的变迁，在民事诉讼中法院难以继续实施“全责型”送达，遂在“职权主义向当事人主义转型”的“诉讼模式转换论”指引下调整送达的制度内涵，向当事人转移成本负担及风险。但在法院与当事人之间尚未形成有关送达之权、责合理分配的规则体系。相反，法院一方面仍经常遭遇送达不能、送而不达的难题，另一方面又往往卷入与当事人相互“推来挤去”的个案博弈，彼此陷入规则破坏而非建构的困局当中。通过对中国语境下之“职权主义”与“当事人主义”的再考察，在揭示这一组理论范畴“权责对应”之含义的基础上，形成有关送达成本及风险合理分配的规则。同时亦为转型社会建构法治的进路提供一种有益的素材。

关键词：诉讼模式　职权主义　当事人主义　“送达难”

 

区分所有建筑物修缮的法律问题    陈华彬

内容提要：区分所有建筑物的修缮是区分所有建筑物的专有部分与共有部分经过一定年限或发生损坏、倾颓、朽坏时，为恢复其原有效用或功能而实施的一切必要行为。它涉及修缮的决定及其程序、由谁进行修缮、修缮费用的筹集和分担等。修缮时对业主间的权益调整，应创设对他人专有部分与不属于自己所有的共有部分的进入、使用制度。共有部分的修缮若导致个别业主的利益受到特别影响，应获得其同意。为顺利实施修缮，修缮费用的筹措也十分重要。为此可以通过管理费、专项维修资金、基于建筑物损害保险合同而获得的保险金、从政府部门获得的修缮补助费、与金融机构融资而获得的贷款及临时收取的修缮费用等予以解决。

关键词：区分所有建筑物修缮　修缮费用　专有部分　共有部分

 

预备犯处罚界限论    郑延谱

内容提要：预备犯的处罚界限事关刑罚权的自律程度，并直接影响刑法辅助性法益保护功能的发挥。以可罚的行为概念的引入消解预备犯实行性缺乏与犯罪构成理论之间的牴牾，是客观主义立法语境下研究可罚性预备行为的理论前提。对形式预备犯处罚界限的认定，一是要实现预备行为与正常社会行为的分离；二是在预备行为的范围内，以现行《刑法》第13条“但书”为底限，确定影响预备行为可罚性的要素，在依据犯罪类型进行一般可罚性判断的基础上，以重罪标准进行具体的可罚性补正与纠偏。应当肯定具有预备性质的、对实施重罪达成一致的严肃约定行为的处罚必要性，并严格区分其与犯意表示及一般犯罪约定之间的界限。

关键词：预备犯　分层限定　重罪约定

 

民事诉讼诚实信用原则的司法适用    王　琦

内容提要：民事诉讼法确立诚实信用原则，能有效规范民事诉讼行为，促进民事诉讼机制良性运行。但是，由于诚实信用原则是抽象性和概括性规则，且具有道德规范和法律规范合为一体的双重调节功能，如何在司法实践中正确适用，极其重要。诚实信用原则主要适用于当事人，审判人员和其他诉讼参与人也要受其制约。有些法律条文体现了诚实信用原则的精神，可以直接适用该具体规定；没有具体规定的，可以直接适用诚实信用原则作为裁判的依据。当事人违反诚实信用原则应当承担实体性责任和程序性责任，审判人员则主要承担违法审判责任。要优化诚实信用原则的适用环境，必须完善违反诚实信用原则的责任体系，完善司法解释体系，健全案例指导制度，严格法官遴选条件和程序，强化法官职业伦理修炼。

关键词：民事诉讼　诚实信用　案例指导制度　法官遴选

 

公共危机管理问责制中的归责原则    林鸿潮

内容提要：公共危机管理中的问责制是对官员的一种激励机制，同时具有回应社会压力的政治功能。问责制中归责原则的确定应当体现结果导向，满足激励约束，并适当权衡民意。现行规范文本中的归责原则，无论单独还是选择性地适用都无法满足上述要求，既有的理论成果也没有回答这一问题。过错责任仍然是构建归责原则的起点，但应当针对不同情形加以修正或调整。对于官员的履职方式已经被法律具体化的情形应当适用违法责任，但允许官员以不存在过错进行抗辩；对于官员拥有裁量自由的情形应当以重大过错为归责原则，但也应允许官员进行免责抗辩；对于小概率、高级别、造成重大损失的非常规突发事件，可以基于政治考量适用结果责任。

关键词：公共危机管理　问责制　归责原则

 

国际条约在国内适用中的制度僵化及其解决    彭　岳

内容提要：条约适用制度涉及条约在国内法的效力、可直接适用性以及法律位阶等三个层面的问题。如果在宪法中作出全面规定，则可能造成制度僵化；如果规定有所遗漏，则可能导致法律上的不确定。美国关于条约适用的司法经验表明，应给条约适用制度留下司法创新的空间。在中国，宪法可规定条约具有国内法效力，以回应改革开放的外部压力，但其他的问题应留给单行法立法和司法裁量来解决。

关键词：条约适用　国内法效力　可直接适用性　法律位阶　司法裁量