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《中国法学》2013年第4期目录摘要

时间:2013-08-30   来源:  责任编辑:admin

        【特稿】
       1. 关于深化司法改革若干问题的思考

       陈光中:中国政法大学终身教授,博士生导师。
       龙宗智:四川大学教授,博士生导师。
       内容提要:深化司法改革,必须坚持法治理念,遵循司法规律。应当完善确保审判权、检察权独立行使的机制,改善党对司法工作的领导方式,理顺纪委与检察机关的关系,理顺权力机关与司法机关的关系。要改革司法机关人事、财政过度受制于同级党政组织的制度。法检公分工配合制约的原则存在缺陷,应采取措施加以弥补。规范大要案的办理,保证“打黑”活动依法定程序进行。遏制司法行政化倾向,进一步规范审委会、院庭长与合议庭的关系,规范上下级法院关系。司法绩效考评制度应当进行科学化、合理化的改革。应继续推动司法官职业化,提高司法官待遇。对司法官特别是领导干部的遴选应当更加规范。

       【本期聚焦:科技创新与知识产权保护】
       2. 知识产权法价值的中国语境解读

       吴汉东:中南财经政法大学知识产权研究中心教授,博士生导师。本文系作者主持的国家社科基金重大项目“中国特色知识产权理论体系研究”(项目编号:11&ZD076)的阶段性成果。
       内容提要:知识产权法的价值分析主要涉及相关法价值的评价主体、基本构成以及实现途径。知识产权法既具有一般法价值的构成要素,又有着其特别法的价值内容,是价值理性与工具理性的统一体,包括正义、效率和创新。在发展中国家,知识产权法价值的实现,存在着文化缺失、观念冲突以及利益失衡等诸多障碍,从而产生制度风险与法治失灵问题。面对知识产权制度的国际变革与时代发展,我们应确立人本主义与和谐发展的新价值观,这是对知识产权法律精神的挖掘和升华,也是对正义、效率和创新诸传统价值的超越和发展。

       3. 创新驱动发展与知识产权战略实施
       马一德:中南财经政法大学知识产权研究中心专职研究员,博士生导师。
       内容提要:创新驱动发展战略上升为国家发展战略有其宏大而深刻的时代背景,知识经济方兴未艾和新一轮科技革命的孕育兴起所引发的产业革命为我国的发展创造了新的战略机遇。必须以此为契机,把知识产权战略向纵深推进,在发展知识产权事业方面有新的更大作为。目前,分布式创新理论位于创新经济学理论的最前沿,模块化运行机制是国际创新企业在实践探索中运用分布式创新理论的具体体现。缺乏有效运行机制是阻碍我国知识产权事业发展的症结所在。加强知识产权的立法、行政执法和司法审判对于知识产权战略的实施起着基础性作用。

       4. 禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用
       易继明:北京大学法学院研究员、北京大学国际知识产权研究中心主任。华中科技大学民商法学硕士生陈九龙、北京大学知识产权法学硕士生初萌和景辉协助查阅、整理资料,特别致谢。
       内容提要:禁止权利滥用原则滥觞于罗马法,大陆法系在近现代法上相继确立了该原则。在知识学上,费希特的行为哲学构成了禁止权利滥用原则的理论基础。这一原则在知识产权领域的适用,尤其在英美法系上,经历了从抗辩事由到一般原则之转化,表现出与大陆法系传统私法理论不同的特质。目前,知识产权滥用行为主要表现为以权利的绝对性、权利的相对性以及程序性权利为基础的三大类型;对其具体行为加以界定及判断,又因各国及其不同时期的知识产权政策或反垄断政策之不同,而各有不同。对于知识产权滥用行为的具体分析与判断,可以建立行为与市场的二元分析框架,由此采取两种基本的判断标准:(1)行为本身的违法性判断;(2)行为在相关市场之下的妥当性判断。鉴于知识产权之私权本质和市场属性,既要关注私法上禁止权利滥用原则的适用,也不能忽视公法性质的规制。

       5. 软件反向工程的合法性及立法建议
       张吉豫:中国人民大学法学院博士后。
       内容提要:著作权法的宗旨是在作者与公众之间构建最利于促进科学和文化发展的利益平衡关系,从而增进社会公共利益。传统著作权法对软件反向工程相关利益关系缺少具体评价。当前法律普遍认可通过反向工程来获取商业秘密的合法性。对法律价值取向的分析应着眼于法律制度的整体。通过比较软件反向工程与传统制造业中反向工程所涉利益格局的异同,依据现有法律蕴含的价值评价,可推演出允许实施软件反向工程有利于促进社会整体利益的判断。软件反向工程并不等于抄袭。在管制利用反向工程结果进行软件抄袭的问题上,重点在于通过立法、法律解释和司法进一步明确软件侵权判定标准和提高鉴定水平。

       6. 国际投资条约知识产权保护制度的现代转型研究
       张建邦:浙江师范大学讲师,法学博士。本文系2012年浙江省社会科学界联合会年度研究课题“我国海外投资中知识产权资产的投资条约保护研究”(课题编号2012N097)、2011年国家社科基金重点课题“中国双边投资条约发展研究”(课题编号11AFX018)、浙江师范大学博士基金科研项目“国际投资条约中的知识产权保护问题研究”的研究成果。
       内容提要:知识产权保护素来是国际投资条约的议题之一。然而,20世纪中期以来,这一保护制度展现出转型发展的趋势。根据制度演变的关键特征,这一转型依循从财产保护到投资保护的转变、特殊保护规则对一般保护规则的递补和投资保护规范与知识产权保护规范的挂钩之理论进路。特别是20世纪90年代以来,伴随着第二次和第三次转型,知识产权保护制度呈现出一体化取向、市场化导向、相符性例外和一致性解释、TRIPS-plus性质和例外条款的复生等显著趋势。我国投资条约在国际投资条约转型发展的整体格局中演变,但是并没有完全复制这一转型发展的全部内容。我们应当跟踪研究这一转型过程中发展出的新制度,并借鉴其中能够为我所用的积极方面。

        【学术专论】
       7. 信托受托人的角色定位及其制度实现

       赵磊:西南政法大学副教授,法学博士。本文为中国法学会部级法学研究课题“中国信托法律文化问题研究(批准号:CLS(2012)D153)”阶段性成果。
       内容提要:我国信托法混淆了委托与信托,导致了信托财产归属上的错误。双重所有权并不是大陆法系引入信托制度的障碍,从法理上说,受托人应该享有信托财产所有权,信托成立以信托财产所有权转移。应该规定受托人的消极资格,规范营业信托行为。受托人义务属于法定义务,设定的根本原因是道德风险的存在。在英美法系,受托人义务的法理基础是信义义务,在大陆法系是诚实信用原则,二者在本质上是相同的。应该确立受托人是否违反义务的可操作的客观标准,由受益人而非委托人行使救济权利,确定受益权为特殊物权,以保护受益人权益。

       8. “消法”修改语境下中国消费者组织的重构
       孙颖:中国政法大学教授。
       内容提要:《中华人民共和国消费者权益保护法》正在修订之中。多年来社会上对消费者协会的名称、独立性、经费来源、职能、公信力等多有微词。为顺应新的社会发展,消费者协会应更名为消费者权益保护委员会,保持与企业的独立性,保持与政府的独立性。消费者协会应当适时改变组织架构和人员构成,淡化官方行政色彩,增强社会组织的角色定位,提高社会公信力,思考新的职能定位,走多元化发展之路。

       9. 中国公司治理法律规则发展模式的再探讨:一个路径依赖的视角
       周天舒:中国政法大学法与经济学研究中心讲师,法学博士。本文为中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目。作者感谢英国爱丁堡大学法学院的D·Cabrelli先生,E·Reid教授及杜伦大学法学院的M·Siems教授对本文的英文版本提出的意见与建议,但文责自负。
       内容提要:中国公司治理法律体系的发展一直遵循法律移植的路径。借助“路径依赖”的分析框架,可以发现被移植到中国公司治理体系中的法律规则已形成了一个具有内在秩序并相对稳定的体系。法律人与市场参与者花费了相当的精力去本土化这些被移植的法律规则。同时,这种发展模式也使得中国公司治理法律体系与东亚其它主要经济体的公司治理体系之间可以相互照应。该模式的成因也非常复杂,除去全球化带来的竞争压力,还包括立法者对域外法律的态度、本土商法文化的缺失与法律体系发展的起点等因素。

       10. 论退休自愿及其限制
       李海明:中央财经大学法学院讲师,法学博士。本文系2012年国家社会科学基金项目(12BFX091)“社会保险法基础理论研究”的阶段成果之一。
       内容提要:退休究竟是一种权利,还是一种义务?在不同的情境中、不同的视角下均会有不同的答案。而纵观退休这一现象产生、发展的过程,尤其是梳理劳动者“自愿退休、强制退休、再回归自愿退休”的脉络后,退休的权利本质则会呈现出来。因此在大众关注延迟退休年龄以及推行弹性退休制的话题下,详细阐释退休自愿及其限制的理论与实践,既具有塑造劳动合同法理、维护劳动者权益的作用,又具有开化知识之功效。退休自愿是退休权的内核,它不仅是选择的自由,更是一种选择的能力;从退休的效果来看,它不仅关涉休息、休养、工作、经济补偿等具体权利,而且关涉人口、就业、社保等社会政策。因此,不仅要分别规定自愿退休和强制退休的要件、程序,而且要从高龄劳动者权益保障的角度完善立法,以保障其劳动和社会保障权益。

       11. 我国民事检察的功能定位和权力边界
       最高人民检察院法律政策研究室:本文由最高人民检察院法律政策研究室王莉同志执笔,最高人民检察院民事行政检察厅有关同志参与研究。
       内容提要:我国的民事检察,是在人民代表大会政体制度下检察权对审判权进行有效制约的重要体现。要认识我国民事检察的功能定位和权力边界,应当在全面认识我国民事检察的地位、制度前提、理论基点、基本内容与特征及其基本原则的基础上,正确把握民事检察与司法权威、当事人的民事处分权、民事当事人的诉讼地位、民事裁判的不确定性、“裁判的既判力”原则、诉讼经济原则之间的关系;而要准确界定民事检察权行使的边界,则要正确处理好民事检察权与诉权、审判权、当事人的自力救济权、法院内部的监督制约、检察机关的职务犯罪侦查权之间的关系。2012年民诉法的修改,为中国民事检察制度的未来发展奠定了新的法律基础,也将使检察机关面临着新的问题与挑战。

       12. 食品安全的国际规制与法律保障
       涂永前:辽宁大学法学院特聘教授。
       内容提要:食品安全问题通常会跨越国界,并对人类健康产生扩散性影响,食品安全领域需要更紧密的国际合作及全球治理。从人权法和国际法视角看,食品安全权概念的提出及其法律保障、遵守广泛接受的国际标准、尊重国际食品安全规范确立的国际义务以及创设国际食品安全规范实施机制,具有重要意义。在涉及食品安全的规范性国际法律文件中,《国际卫生条例》等相关规范的软法属性明显,国际社会应充分发挥并巩固世界卫生组织在国际食品安全规制领域的领导地位,优化食品安全规制的制度设计,多渠道创新规制路径以有效应对全球食品安全风险。在作为国际食品安全法律规制基础的食品安全权不断得到认可后,相关领域国际法律规范的重点在于协调食品安全与贸易自由的冲突,突出食品安全的优先地位。对中国而言,当务之急是如何在国内法中贯彻相关国际条约的理念,减轻不安全食品对食品贸易产生的负面影响,使中国的食品安全标准与国际安全标准接轨或高于后者,并得到切实执行。


        【立法与司法研究】
       13. 刑罚积极主义立场下的刑法适用解释

       付立庆:中国人民大学法学院副教授,中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员。
       内容提要:面对不可避免的刑法规范供给不足现象,刑法适用解释大有可为。但是通过适用解释扩充刑法规范的供给,必须在罪刑法定原则之下厘清其与类推适用之间的界限,在此问题上,迄今为止的主流努力虽瞄准了正确的方向,但仍有进一步推进的空间。立足于刑罚积极主义的立场,根据社会一般人是否会对某种解释结论产生“明显突兀感”来区分类推适用和扩大解释,有助于刑法在调整社会矛盾中发挥更重要的作用。

       14. 我国劳动争议调解制度的理性检讨与改革前瞻
       李雄:西南政法大学经济法学院副教授,法学博士。本文是第7届中国法学青年论坛的一等奖获奖论文。
       内容提要:我国在构建劳动争议“大调解”格局的主流语境下,正经历着在传统与现代、理论与实践、制度与经验之间如何取舍的纠结。同时,现有立法虽然对劳动争议调解制度有所规制,但无论是在价值理念上还是在制度设计上,都存在错位和偏差,从而导致现有制度尚不能满足日益增长并且日益复杂劳动争议解决的客观需要。改革之道首先在于正本清源,回归我国劳动争议调解制度的正当性及其价值功能,统领改革方向与思路;其次在于理性检讨我国劳动争议调解制度存在的若干深层次问题,把握制度投入的针对性与着力点;最后是从改革目标、根本保障、改革关键与当务之急等四个层面,全面实施我国劳动争议调解制度改革的“一揽子”配套方略。


        【案例研究】
       15. 执行程序中的虚假租赁及其法律应对

       卢正敏:厦门大学法学院副教授,法学博士。感谢厦门市中级人民法院执行局的沈伟法官、厦门市思明区人民法院执行局的李欣法官和赖华平法官、漳州市南靖县人民法院执行局的林德伟法官、龙岩市漳平县人民法院执行局的戴悦法官接受访谈以及提供数据,感谢肖振国博士为本文的写作提供了部分日文资料。
       内容提要:当前我国执行实践中出现了大量以规避执行而设立的假性租约,导致债权人以及买受人权利难以实现,更危及司法公信力。就其成因而言,主要有实体和程序两个方面,前者是租赁权的绝对对抗效力,后者是证明责任分配的错误和惩罚机制的不完善。实务中的多种应对方法作用也有限。比较域外各种立法例,结合我国国情,我国应当通过明确登记作为租赁权的对抗要件以及完善相关执行制度来解决虚假租赁问题。


        【争鸣】
       16. 实质合宪论:中国宪法三十年演化路径的检视

       江国华:武汉大学法学院教授,博士生导师。
       内容提要:30年来中国改革的合宪性争议,在哲学上即宪法的名实之辩;在法理上即形式合宪与实质合宪之争。与改革相向而行的82宪法30年来的演化历程实际上就是为回应试错性社会变革之压力,以“事后确认”为基本手段,而不断调适自身的过程;因此,其演化轨迹是一种回应型变迁路径;其正当性依据即实质合宪论。为实质合宪论所支持的回应型宪法更关注社会变革与立宪目的或价值的契合,具有现实主义的内在秉性。但随着国家改革由“摸着石头过河”向“顶层设计”转变,“熔补式”的回应型宪法变迁恐难因应创新改革之需要,对82宪法作出全面修改或势在必行。

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