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《中国法学》2013年第3期目录及摘要

时间:2013-06-28   来源:  责任编辑:admin

        调解归调解,审判归审判:民事审判中的调审分离
        李浩:华东政法大学特聘教授。本文系国家社科基金重大招标项目“维护司法公正和社会公平正义研究”(10ZD&043)的阶段性研究成果。
        内容提要:“调判结合”是我国法院长期采用的解决民事纠纷的方式,但调解与审判至少具有12个方面的不同面相,是本质上存在重大区别的两种纠纷解决机制。将调解与审判分离才符合各自的规律,并有利于优化我国的民事诉讼制度,有利于保障司法公正。在法院内部,调审分离的共识正在形成。近年来,法院进行的调解改革的尝试,多元纠纷解决机制的构建,为调审分离奠定了实践基础。通过对人员分离、角色分离、程序分离和地点分离,可以在现有民事诉讼制度的框架内完成调审分离的改革。

       司法公正的内涵及其实现路径选择
        王晨:湖北省武汉市中级人民法院院长。
       内容提要:司法公正具有丰富的内涵。在实现司法公正的路径选择上,不仅要从静态角度关注法官和以当事人为代表的社会主体对司法公正的看法,厘清司法公正与司法效率、判后释疑、审判公开、司法审判公共关系、社会舆论、司法政策之间的关系,而且要从立案、审判、执行的全过程动态视角加以解析。同时,司法改革是实现法治现代化的必由之路,必须将司法公正的实现程度作为衡量其成败与否的重要指标。而依托于科技手段,将为实现司法公正助一臂之力。


        司法廉洁制度设置研究
       钱锋:重庆市高级人民法院院长,二级大法官,法学博士。
       内容提要:司法廉洁制度调整对象包括三个范畴:人的范畴为法官,事的范畴为案件,权的范畴为联系人和案的审执权力。司法廉洁制度据此分为法官制度、案件管理制度、审执权力制度三大制度体系。三个制度体系可细分为若干子制度,每个子制度又可细分为若干具体制度。司法廉洁制度建设应注重“面”的协同与“点”的突破的结合。在当前和今后一段时期,司法廉洁制度各组成部分均有重要项目需要重点突破。司法廉洁是反腐败体系重要一环,司法廉洁制度创新,不仅对于公正廉洁司法意义重大,而且对于推动廉政建设具有深远影响。

       中国特色案例指导制度的发展与完善
       课题主持人:四川省委政法委副书记陈明国、四川大学研究生院常务副院长左卫民;课题组成员:蒋敏、李照彬、蒋军、魏庆锋、舒劲松、段陆平等。
       内容提要:中国特色案例指导制度发轫成行,但在定位、效力、编选、应用等方面存在诸多问题,本文以《公报》案例的统计分析、案例应用试点、问卷调查、走访座谈等实证调研为基础,对中国特色案例指导制度的运行现状、制度愿景、存在的问题等进行了全面研讨,对未来发展与完善的整体理论框架、具体制度构建等进行了深入思考,阐明了案例指导制度的“中国特色”及构建过程中以“用”为宗旨设计“选”与“编”的立场。


       同案同判:法律义务还是道德要求
       陈景辉:中国政法大学法理学研究所副教授,法学博士。本文是作者在山东大学(威海)法学院、上海交通大学凯原法学院、南京大学法学院的演讲内容,文章的写作受到“中国政法大学校级人文社科研究项目”的资助,谨此致谢!
       内容提要:法律实践中的一个悖论是:一方面,司法裁判受到同案同判的拘束;另一方面,某些情况之下的特殊对待又被认为是合理的。要想化解这个悖论,必须仔细考察同案同判的基本性质。至少有两种同案同判的主张,其中的“强主张”认为,同案同判是不可摆脱的法律义务,因此只有在证明“表面上相似的案件并不是真正同案”的基础上,才能给予特殊对待;而“弱主张”认为,同案同判只是可被凌驾的道德要求,只要能够证明同案同判被其他的法律义务和道德要求所压倒,那么就可以给予特殊对待。通过考察同案同判的支持性理由,将会发现:同案同判的“弱主张”具有明显理论优势,所以同案同判只是可被凌驾的、与法律有关的道德要求,它本身并不是一项无法摆脱的法律义务。


        司法的公共理性:超越政治理性与技艺理性
       吴英姿:南京大学法学院教授,博士生导师。本文为复旦大学985三期整体推进社会科学研究项目“维护社会公平正义的司法制度建设研究”(项目号2011SHKXZD015)阶段性成果;国家社科基金项目“作为人权的诉权理论——基于诉讼程序的实证研究”(项目号:08BFX062)的阶段性成果;受南京大学法学院985三期项目“社会转型与法制发展”资助。
       内容提要:中国司法一直在政治理性与技艺理性之间徘徊,甚至将二者对立起来。其实二者是可以得兼、也应该同时具备的。能够将二者有机结合起来的是司法的公共理性。公共理性是民主社会公民理性的共同部分,是公民能够用其公共意识和公共理由通过辩论和协商达成关于公共政策的基本共识的能力。公共理性是法律和司法应有的特质。公共理性理念对于法官的适用较之一般人更为严格。缺少公共理性的司法,无论政治理性和技艺理性都难免滑向“工具理性铁笼”,导致司法的空心化和司法公信力低下。培育司法的公共理性并非简单地去政治化,而是在公共理性的指导下,从确保“政治正确”提高到维护“政治正义”,还应当从培养法官的公共精神和构建司法沟通理性的制度保障两个层面采取措施。


       后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权
       杨立新:中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员。
       内容提要:我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式,是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权,并对其进行规范,使其能够更好地为经济发展服务,为企业的融资进行担保,以发挥其应有的作用。

       我国地役权现代发展的体系解读
       耿卓:中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审、法学博士。本文系国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”(09&ZD043)、中南财经政法大学中央高校基本科研业务费资助项目“城镇化进程中农民土地产权的法律保护”(2722013JC023)、湖北省社会科学基金项目“我国地役权现代发展研究”(2012004)的阶段成果。
       内容提要:古老的地役权在现代社会表现出的发展趋势,需要从体系上作出解读。在基本范畴上,地役权的本质在于以提高土地利用效益为目的而利用他人的土地。在规则层面,地役权的主体、客体、内容、权利变动模式等方面有了新发展。内容的不特定性,要求地役权通过类型实现具体化,在社会实践中出现了与新发展相应的新类型。地役权的功能也随之扩展,表现在基本功能的发挥以及功能发挥方式多元、领域扩大,乃至促进社会有机团结实现等各个方面。这些均体现出内在于地役权的法律原则和理念。

       中国法上董事会的角色、职能及思想渊源:实证法的考察
       邓峰:北京大学法学院北京大学经济法研究所副教授,法学博士。本文在写作中得到了Lawrence E Mitchell、Curtis Milhaupt教授以及北京大学青年教师工作坊的各位同事的讨论和批评,特此致谢。
       内容提要:董事会处于公司治理的核心地位,在公司从公到私的不同历史进化阶段,以及不同的立法例中,分别存在着立法者、司法者、监督者、战略管理、关系投资者战略联盟以及制约霸权等不同的定位和职能。而中国现行公司法中的董事会角色和定位,受制于股东本位的倾向,在法律规范的表述中呈现出定位不明,角色不清,并且其职能相比之下被股东会和经理侵蚀。但是在对董事责任的追究上却与之相矛盾,同时,在具体运作上也呈现出与应有的合议方式不相符的行为模式。中国版的董事会的权力配置、角色定位,是对现有宪政制度的简单模仿,虽然符合一国公司治理受制于政治传统的原理,但缺乏依据商业现实的需要而不断进化的回应动力。

       “争点”法律效力的西方样本与中国路径
       纪格非:中国政法大学民商经济法学院副教授,法学博士。
       内容提要:基于不同的制度基础,两大法系国家在争点效力的问题上,分别以“程序公正”和“真实性”为核心,形成了“间接禁反言”规则和“公文书的证明力”规则。制约不同的争点效力规则构建的因素包括:扩大争点效力范围与强度在多大程度上有利于节约诉讼资源;事实被探究和审理的深度与范围;利用先前诉讼资料的可能性;重新审理导致矛盾判决的可能性。我国在诉讼构造和事实的审理模式方面与大陆法系国家有更多的共性。因此,我国的争点效力规则应将重心置于“真实性”的基础上,坚持前诉“正确”的事实认定结果。在保证实体公正的基础上,追求事实认定结论的统一性和稳定性。

       刑事立法的政策导向与技术制衡
       陈伟:西南政法大学法学院副教授,法学博士。本文是国家社科基金项目“教育刑理论的实践回应与规范运行研究” (12CFX035)和西南政法大学2011年度重点研究课题与青年教师学术创新团队资助项目(XZQNCXTD2011-02)的阶段性成果。
       内容提要:刑事政策与刑事立法之间存在亦步亦趋的互动关联,刑事政策作为刑事立法的引导性力量,直接推动刑事立法的不断修订及其完善。刑事政策的非稳定性是由社会现实的变动性所决定的,刑事政策的相应调整必然引发刑事立法的及时跟进,由此决定了刑事立法的扩张是不可阻挡的历史潮流与客观现实。必须扭转刑事立法扩张化过程中权力中心主义的传统,把理性立法之下的权利保障作为民权刑法观的应有之义予以倡导,通过立法技术与司法技艺的双重结合来实现对刑事立法扩张的有效制衡,以合乎刑法现代化演进的现实所需。

       新中国法学发展规律考
       何勤华:华东政法大学教授,博士生导师。本文是国家社科基金2011年重大项目“法律文明史”(项目批准号11&ZD081)第1个子课题“法律文明的起源”、上海市人文社科基地华东政法大学外国法与比较法研究院、国家重点学科华东政法大学法律史学科重点研究项目的阶段性成果。
       内容提要:在法学的发展中,不仅会与其所在的各种社会现象发生联系,法学内部各个要素之间也发生着种种联系,这些我们称之为法学发展的规律。从现象与本质、偶然与必然、特殊与普遍等三个角度观察新中国法学的发展,存在着七大规律,即新法学确立过程的曲折性和反复性;对外国法学的移植;对本国历史上法学遗产的吸收;关注现实社会问题;积极参与立法和司法改革;进行学术批评和学术争鸣;法学方法论的自觉。这七个方面之所以成为法学发展的规律,而不仅仅是现象或特征,是因为它们在新中国乃至世界各国法学发展中的出现带有必然性和普遍性。

       中国监狱罪犯教育改造质量评估研究
       曾赟:浙江工商大学教授,法学博士。本文是2012年度教育部人文社会科学研究一般项目“论再犯罪危险的审查判断标准”(12YJA820093)的阶段性成果。
       内容提要:一种客观、精准、科学和全面的监狱罪犯教育改造质量评估是降低再犯或减少犯罪的前提。从循证矫正实践的视角出发,提出监狱罪犯教育改造质量评估的目的是甄别何种矫正实践为更符合期待结果的最有效的实践;基于评估目的,提出监狱罪犯教育改造质量评估的依据为矫正有效性;基于评估依据,提出风险—需要—改造的评估原则。在此基础上,通过随机抽样调查与二元logistic回归分析,提取了十项测量监狱罪犯教育改造质量的评估指标,构建了由再犯风险概率回归模型和再犯风险分类组成的监狱罪犯教育改造质量评估模型。

       刑事和解的政策性运行到法制化运行——以当事人和解的轻伤害案件为样本的分析
       黄京平:中国人民大学法学院教授、博士生导师。
       内容提要:刑事和解探索实践中的非规范结案方式,游离于基本刑事诉讼制度之外,也与刑法规定不符,更构成了警察权对检察权的逾权侵入或不当干扰。我国的刑事和解已由政策性运行转型为法制化运行,对于这一转型应予以刑事一体化的考察。刑事诉讼法规定的刑事和解制度应当定位为与刑事实体法规定相适应的、以刑事谅解为基础的刑事和解制度。刑事和解的法律后果,不是非犯罪化,仅是非刑罚化或刑罚轻缓化。刑事和解中的案件分流,是实体性分流与程序性分流的有机结合。

       “或引渡或起诉”法律问题研究
       黄风:北京师范大学刑事法律科学研究院教授,博士生导师。
       内容提要:在现有的国际条约中,“或引渡或起诉”条款可划分为松散型、针对国民型、受司法管辖限制型和无管辖权障碍型四种表现形态,每一形态有着不同的适用范围并且意味着不同的国际合作义务。我国仅仅依据所缔结或加入的国际条约中的具体规定并依照本国相关的法律制度适用“或引渡或起诉”原则,不接受任何脱离上述国际条约的具体规定而强加的引渡或起诉义务;不宜认为“或引渡或起诉”属于习惯国际法规范。

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