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《中国法学》2013年第2期目录及摘要

时间:2013-04-29   来源:  责任编辑:admin

       特稿
       走向包容性的法治国家建设

       作者:袁达松 北京师范大学法学院副教授,法学博士。
       内容提要:随着改革进入“深水区”的攻坚阶段,我国面临“中等收入国家陷阱”挑战,如何进行“改革顶层设计”,以建设包容性的经济和政治制度,成为党的十八大后亟待探究的理论和实践课题。本文结合法治和包容性发展的基本内涵,提出包容性的法治国家建设命题,通过对党的十一大至十八大报告进行对比分析,考量其中经济市场化、政治民主化与国家法治化的发展和变迁,提出建设包容性经济和政治制度的法治顶层设计,并归结以法治国家建设统率和推进经济和政治体制改革的建议。
       关键词:包容性 法治国家建设 法治顶层设计 体制改革
 
       本期聚焦
       1.完善行政组织法制探索

       作者:应松年 中国政法大学终身教授,博士生导师。
       内容提要:我国于1954年起,陆续制定了中央和地方各级行政机关组织法,并经多次修改。但仍存在诸多缺失,导致一些机构设置缺乏法律依据,存在一定的随意性。同时,对已有规定,实践中常有背逆。必须检视行政机构组建和活动的科学性和合法性,完善中央及地方各级各类行政机关的组织法制,以期在新的历史条件下,适应建设法治政府和法治国家的需要。
       关键词:组织法制 行政组织法 行政机构改革
 
       2.我国行政法律规范冲突缘起探究
       作者:董皞 广州大学副校长,广州大学公法研究中心、法治广州研究中心研究员。
       内容提要:近年来,行政法律规范冲突已经构成我国国内法律冲突的主要内容。由此导致执法无力、司法不公等现象越来越普遍,极大地阻碍了统一法治秩序中社会公平、正义价值的实现,并影响到了法律的权威与尊严。随着行政体制改革的深化,行政法律规范冲突问题将更加突出和严重地摆在我们面前。为了解决这个问题,必须要透过冲突的表象,深入挖掘行政法律冲突形成的根本原因,即缘起。所以,从政治、经济、历史、体制、机制、技术等多个角度对行政法律规范冲突的缘起进行分析,是揭开行政法律规范冲突的面纱、认识冲突本原并针对性地找到根本解决方案的基础。
       关键词:行政法律规范 冲突 缘起
 
       3.给付行政范畴的中国生成
       作者:胡敏洁 南京大学法学院副教授,法学博士。本文为国家社会科学基金2012年立项项目《政府购买公共服务与行政契约法制变革》(12CFX032)的阶段性研究成果,并受到了南京大学985三期项目之资助。
内容提要:回顾给付行政发展的历史流脉,可以看到,在给付行政概念传入之前,中国实践中已有类似现象。语词的不同表达与使用彰显着每一时期的时代特征。伴随着新的社会变迁与时代需求,当下中国法在采用给付行政范畴时,应当确定它所具有的核心要素。这样才能真正塑造具有中国本土意义的给付行政。
       关键词:给付行政 语词 核心要素 行政给付
 
       学术专论
       1.人格权的利益结构与人格权法定

       作者:张平华 烟台大学法学院教授。本文是国家社科基金项目“侵权连带责任法定原则及其运行机制研究”(项目编号:11CFX016)、山东省社科规划项目“侵权法的宪法基础”的一部分。
       内容提要:人格权具有立体式的利益结构,其内核是基于人格要素内在本质而生的固有利益,外围则是超越内在本质的衍生利益,即信赖利益、公共利益、载体利益、牵连利益等。立体式的利益结构易使人格权边界模糊,在法律解释和人格权法定两项基本应对路径中,后者更具基础意义。依照固有利益的本质属性,为实现人格权的具体化,人格权应坚持类型强制。人格权类型固定有利于明确衍生利益的范围,提高责任法的操作性。人格权法定并不是绝对的,类型强制具有非封闭性,类型固定的基本手段是例示主义。
       关键词:人格权 人格利益 权利冲突 人格权法定
 
       2.市场型间接金融:集合投资计划统合规制论
       作者:杨东 中国人民大学法学院副教授,中国人民大学民商事法律研究中心研究员。
       内容提要:在经济发展方式转变背景下,除传统的银行间接融资和资本市场直接融资外,我国需要大力发展多元化的融资方式。被称为“第三金融”的“市场型间接金融”被国外证明是经济发展方式转变之际的一种金融形态。近年来,我国商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类形态不同的集合理财产品,私募基金以及温州等地的民间金融也出现大量集合投资性质的融资形态,它们都可以被视为市场型间接金融。针对各类纷繁复杂的理财产品、私募基金、集合性质的民间集资形态等,我国应导入抽象概括化的集合投资计划的概念和规制体系,最大限度地把游离于法律法规以及正规金融体系之外、处于灰色地带的新型金融产品纳入规制对象,实现统合规制,构建“市场型间接金融”体系,以探索经济发展方式转变背景下金融制度创新的又一路径。
       关键词:市场型间接金融 集合投资计划 理财产品 统合规制
 
       3.林业碳汇权利客体研究
       作者:林旭霞 福建师范大学法学院教授,博士生导师。本文为国家社科基金项目“民法视野下林权改革问题研究(项目编号:10BFX062)”的阶段性成果。本文研究得益于福建师范大学地理科学学院杨玉盛教授及其助手钟小剑提供的自然科学方面的资料,在此特致谢意。
       内容提要:林业碳汇法律规范源于国际法,但其市场规则的建立需以国内法尤其是私法配置为基础。林业碳汇权利化的前提是权利客体及其法律地位的确定。“碳汇的增量”与“碳减排量”是一个问题的两面,具有质和量上的统一性。碳减排量的自然属性及其所承载的利益关系决定了其作为权利客体的适格性;碳减排量与其他权利客体的区别使林业碳汇作为独立的权利成为可能。碳减排量符合资源性物权客体的规格与标准,同时也具有“非典型”资源性客体的特征,由此决定了林业碳汇权利的准物权属性。
       关键词:林业碳汇 碳减排量 物权客体 准物权
 
       4.股东知情权诉讼研究
       作者:李建伟 中国政法大学民商经济法学院教授,法学博士。本文系作者主持的2008年国家社科基金青年项目“政府规制公司法律问题研究”(批准文号:08CFX027)的成果之一,中国政法大学青年教师学术创新团队资助项目。本文的写作得到中国政法大学研究生院许晓琪同学的帮助,谨此致谢。
       内容提要:存在疏漏的法律文本为司法审判供给的裁判规则不足,会导致审判在诉讼的基本层面上都面临争议,也造成不同法院的裁决立场的差异。弥补手段主要来自审判机关体系内的努力,包括最高人民法院颁布司法解释、高级人民法院发布司法政策文本与个案审判法官的创造性适用法律的裁判活动等三条路径。在有疏漏的法律文本规定获致司法实现的过程中,这三条路径各自扮演的角色以及相互间的互动关系,可以通过对各地法院近年来的股东知情权诉讼裁决样本的实证分析得以观察与总结。存在疏漏的商事法律文本要最终获致符合立法本意的实现,除了需要出台更具权威性、规范性与精当性的司法解释、司法政策文本外,还要寄望于司法审判人员对裁判规范文本的判读与应用能力的提高。
       关键词:股东知情权 公司会计账簿 正当目的 法律疏漏 利益衡量
 
       5.公司担保相关法律问题研究
       作者:高圣平 中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究人员,中国人民大学法学院副教授。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“应收账款担保融资法律制度研究”(项目编号:12BFX077)的阶段性成果。
       内容提要:公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用,不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定,但即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦不当然认定担保合同有效,而应视具体情形认定担保合同的效力。担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程,并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性,否则越权担保对公司不生效力。在公司章程未就公司担保事项做出决定时,公司仍然具有担保能力,但此时应由股东(大)会就公司担保问题做出决议。
       关键词:公司担保 效力性强制性规定 越权代表 公司章程
 
       6.讼师在明清时期的评价及解析
       作者:李栋 中南财经政法大学法学院副教授,法学博士。本文是教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《中华法制文明的传承与创新》(项目批准号10JZD0028)研究成果。本研究受中央高校基本科研业务费专项资金资助\[2012031\]。
       内容提要:作为精通法律与狱讼,为当事人提供法律服务的职业群体,讼师在中国古代尤其是明清时期人们对其态度判若云泥。以官府为代表的“官方表达”将其描述为教人挑词架讼,坏人心术的“讼棍”;而以民众为代表的“民间实践”却将其奉为仗义而行,维系社会正义的“貔貅”。造成这种反差的原因不仅反映了明清时期司法制度设计上所存在的问题,而且暗含了官府“息讼”话语与民间“健讼”事实之间的紧张关系。更为重要的是,这种反差向我们揭示了中国古代王权主义秩序情节下对于社会和谐追求的困境与问题。
       关键词:息讼 健讼 王权主义 社会和谐
 
       立法与司法研究
       1.轻罪重罪之法定界分

       作者:郑丽萍 北京航空航天大学法学院教授。
       内容提要:借鉴域外经验,中国刑事立法也应对轻罪和重罪的界分问题作出明确规定。这种规定不仅具有实体和程序方面的意义,也具有犯罪观念、刑事政策和刑事立法方面的重要意义。轻罪与重罪的划分应是对罪行而非对犯罪性质的划分,轻罪和重罪的划分标准应采取形式标准而非实质标准,在形式标准中应采取法定刑标准而非宣告刑标准,在具体划分界限上应以法定最高刑5年有期徒刑作为分界线。
       关键词:轻罪 重罪 犯罪性质 法定刑 宣告刑
 
       2.刑事一体化践行
       作者:储槐植 北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授,博士生导师。
                  闫雨 北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生。
       内容提要:刑事一体化理论的精髓在于融通学科联系,解决现实问题。作为观念的刑事一体化与刑事政策的关系极为密切,刑法的刑事政策化是当代刑法的潮流,刑事政策有助于顺畅刑法的运作,强化刑法的适时、有效性。犯罪学概念的“主观恶性”在量刑方面起着重要的作用,形成一体化的性状。
       关键词:刑事一体化 刑事政策 主观恶性
 
       3.公共企事业单位应如何信息公开
       作者:朱芒 上海交通大学法学院教授,博士生导师。本论文改写自上海市政府决策咨询研究项目《与人民群众利益密切相关的公共企事业单位信息公开研究》(编号2011-Z-20-A)的第一部分”解释路径”。在写作过程中,周汉华、沈岿、李洪雷、宋华琳、高秦伟和成协中等学界同仁提出了宝贵的批评和修改意见,在此一并致谢。
       内容提要:《政府信息公开条例》第37条设置了不同于“行政机关”的“公共企事业单位”信息公开义务,由此,依据怎样的规范以怎样的方式公开信息等等问题成为当前亟需解决的课题。本文首先将第37条置于该条例整体中进行定位分析,确定了该条作为连接规范的地位,从而使前36条整体构成了第37条的解释基础,并通过确立“最少存留适用”等规则以及”主体类同”和”职能类同”的解释方法赋予“参照”具体的内涵,由此整理规范对象行为与不予公开的信息种类之间的一般属性和特殊性,以及审查程序与救济相关事项之间的关系,为公共企事业单位的信息公开建立了基本的适用规范。
       关键词:政府信息公开 公共企事业单位 参照 法解释学
 
       案例研究
        “有错必纠”的界限

       作者:章剑生 浙江大学光华法学院教授,博士生导师。本文系浙江大学光华学者岗资助项目“中国行政法发展的进路——基于“个案—规范”理论框架所展开的解释”之阶段性成果。上海交通大学法学院朱芒教授对本文提出了许多十分有益的意见、建议,尤其是“学理框架的展开”部分的写作处理方法,在此深表谢意。对匿名评审专家提出的中肯意见一并感谢。
       内容提要:通过行政法学界20多年的共同努力,有关行政决定确定力和撤销规则的学理框架已经相对成熟。这个学理框架内容是,行政机关作出的行政决定产生实质确定力之后,如行政机关认为它有错误必须予以撤销的,应当遵循若干撤销规则,不能基于“有错必纠”原则而随意行使撤销权。但是,从最高人民法院相关的行政裁判、批复和答复的内容看,最高人民法院一直秉持“有错必纠”原则,并没有受到这一学理框架内容的明显影响,直到作为指导性案例的“焦案”在《最高人民法院公报》上公布,它才改变了原有所持的观点。通过“焦案”所确立的规则是,依法作出的行政决定一旦生效,其法律效力不仅及于行政相对人,也及于行政机关,不能随意被撤销。已经生效的行政决定如果随意被撤销,不利于社会秩序的恢复和稳定。从“焦案”之后地方各级人民法院作出的相关裁判看,作为指导性案例的“焦案”其参考效力并不明显,“有错必纠”原则仍然有着相当大的影响力。这可能与指导性案例欠缺可操作性、强势的成文法传统等原因有关。尽管如此,“焦案”所确立的撤销规则仍然具有它的价值,这种价值不仅显示出学理对实务的影响力,也体现了法治观念的进步。
       关键词:行政决定确定力 行政决定撤销 有错必纠 指导性案例
 
       争鸣
       试论国际经济法律秩序的演变与中国的应对

       作者:张乃根   复旦大学法学院教授,博士生导师。
       内容提要:第二次世界大战后在联合国框架下建立的国际经济法律秩序相对战前局部的、零碎的国际经济法律秩序,是史无前例的变革。作为旧中国的合法继承者,新中国享有这一秩序变革的既得合法利益,因此不应全盘否定之。事实上,这一秩序连同联合国体系,在二战之后并未发生根本变革,而是呈现一系列渐进式演变。在世界贸易体制与国际货币金融体系这两个秩序构成的核心领域,渐进式演变尤为突出。中国应在渐变中求发展,维护和争取自己应有的权益,并继续与其他发展中国家共同努力,改革现行国际经济法律秩序的治理结构,建立一个公平合理的国际经济法律秩序。
       关键词:国际秩序 国际经济法律秩序 渐进式演变 治理结构

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