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《中国法学》2012年第四期目录与摘要

时间:2012-08-31   来源:  责任编辑:admin

1、中国法圈:跨文化的当代中国法及未来走向 
郑永流,中国政法大学中欧法学院教授
【摘要】当代中国法存在于一个实行着两种政治、社会、经济制度的国家内,三种法系风格兼备,内地、香港、澳门和台湾四地各有独立的法律体系,并在四个法域中分别适用各自的法律。中国四地不同的法律的未来,在全球地域化中,当是走向一种新的中国法圈,它既是民族国家的,又是“溢出国家”的地理性的,具有一元的现代法律理念,应透射出强烈的沟通理性。
【关键词】中国法圈:跨文化的当代中国法及未来走向
 
2、宪法实施与中国社会治理模式的转型 
韩大元,中国人民大学法学院教授
【摘要】30年来,在中国社会的改革开放进程中,1982年宪法成为国家与社会生活的重要内容,奠定了国家治理的正当性基础,确立了国家与社会的价值观与目标,推动了中国社会的发展与进步。1982年宪法为中国社会发展做出的重要贡献之一是通过宪法治理初步形成了社会共识,凝聚了民心,维护了国家统一与社会稳定。未来的宪法发展应当以宪法理念为本,重视宪法运行机制,以宪法意识处理国家和社会事务,通过宪法的发展推动国家社会的发展,维护人类和平与人的价值。
【关键词】宪法实施与中国社会治理模式的转型
 
3、中国社会转型的法律基石:1982年宪法的历史地位 
薛小建,中国政法大学法学院教授
【摘要】世界各国宪法无不是为应对其面临的“麻烦问题”而制定与变迁,美国宪法最为典型,中国宪法亦是如此。回顾中国制宪与宪政历程,其面临着的多重问题;82宪法的历史地位和时代背景也需要从历史逻辑中进行探寻,即82宪法承担着稳定国家秩序与推进社会转型改革的重任。从82宪法的历史和文本中,可以看到宪法作为人民的基本共识,潜藏新中国宪法发展与变迁的历史逻辑,契合了中国社会变革和转型的现实,总结了历部宪法的历史经验,融入了先进的宪政理念。由此展望82宪法之未来,其拥有足够容量,能够完成为中国社会进一步转型提供法律动力之历史使命。
【关键词】中国社会转型的法律基石:1982年宪法的历史地位
 
4、宪法实施状况的评价方法及其影响 
莫纪宏,中国社会科学院法学所研究员
【摘要】本文全面和系统地分析目前国内外宪法学界对宪法实施的研究状况出发,指出当下宪法实施理论研究方面存在的问题主要在于没有准确地界定宪法实施概念的性质,以及没有对宪法实施建立起一套科学和合理的分析系统。作者认为,从理论来看,宪法实施是使静态宪法变成动态宪法,宪法实施概念所要解决的主要理论问题是“行动中的宪法”,但是宪法实施是一个集主观评价与客观实践于一体的复杂现象,必须要在认真分析宪法实施对象的特征,并在此基础上做出分门别类研究,对实施可能性做出区别对待基础上,才能进行科学的分析;从实践来看,宪法实施概念具有很强的目的性,需要解决特定的宪法问题,因此,离开了具体目的性的指引,纯粹的抽象意义上的宪法实施,在实践中,不仅不利于树立宪法本身的权威形象,相反还会严重影响宪法作为根本法自身所具有的科学性和规范性。
【关键词】宪法实施状况的评价方法及其影响
 
5、宪法修改的基本经验与中国宪法的发展 
董和平,西北政法大学教授
【摘要】1982年宪法颁布以来的30年,是我国宪法修改频率最高、幅度和力度最大的历史时期。宪法修改是对改革开放成果和社会变迁的真实记录。30年宪法修改的历程,呈现出务实性、人性化和国际化的特点,但也存在缺少宪政体制优化整体思路、经济机制修补具体化、政治机制完善空泛化、修改进程被动化的不足。未来我国的宪法修改和完善,要有整体修宪计划,提高修宪的前瞻性、主动性和现实指导性;要与宪法解释相结合,避免盲目修宪和仓促修宪。
【关键词】宪法修改的基本经验与中国宪法的发展
 
6、统一司法考试与合格法律人才的培养及选拔 
李红海,华中科技大学法学院教授
【摘要】合格法律人才的培养和选拔是中国法治事业的基础,但我国目前的法学教育、司法考试、职前职后培训等制度无论是作为个体还是整体都存在诸多问题。本文以武汉市司法局的司考数据为基础,对司法考试制度进行了全面深入探讨;同时对法学教育、司法研修和入职后的继续教育进行了深入分析和一条龙式的总体规划,阐明合格法律人才的培养和选拔不仅要注重知识,更要注重技能,这样才能真正培养和筛选出合格的法律人才。
【关键词】统一司法考试与合格法律人才的培养及选拔
 
7、制度利益衡量的逻辑 
梁上上,浙江大学光华法学院教授
【摘要】司法审判特别是疑难案件审判往往需要进行利益衡量,其中制度利益的衡量极为关键。制度利益具有现实性、具体性、广泛性等特性。与法律制度构造的类型化相适应,制度利益的衡量需要区分内部不同的具体类型来实施。在利益衡量时,需要对潜藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析,可采取两个步骤:一是理清核心利益;二是以制度涉及的社会广泛性为依据,对制度所涉具体利益作广泛的铺陈与罗列,以便作出妥当的利益衡量。应当与社会公共利益相协调是制度利益衡量的基准,它提出两个要求:第一,在复数制度中选择妥当制度,避免误入歧途;第二,结合法律情境探寻制度利益,避免利益误判。依其功能看,制度利益衡量既是牵引法律制度演进的内在动力,又是判断法律制度效力的实质准据。
【关键词】制度利益衡量的逻辑
 
8、企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势 
叶林,中国人民大学法学院教授
【摘要】目前,有些国家和地区已废弃了传统商法典,转而制定了企业法典,降低乃至废弃了“商人”和“商行为”在传统商法中的支配地位。新型商法体系冲击了传统商法的理论基础。在我国,部分商法学者注意到“商法企业法化”的现象,主张应在“企业”的基础上整合现有的商法规范和体系。然而,对于境外商法上的“企业”,多数国内学者存在误解,主要是忽视了主体性企业和客体性企业之间的差异,从而未能准确把握“商法企业法化”的本质。我国现有商法未采用“商人”和“商行为”的概念,商法学术界却坚持将“商人”和“商行为”作为商法基础概念,这使得我国商法理论基础和发展方向不很明确。应该在厘清相关法律术语含义的前提下,采用“企业”或“主体性企业”以及对应的其他范畴,这样可以发展出适合我国国情的新型商法模式。
【关键词】企业的商法意义及“企业进入商法”的新趋势
 
9、参与自杀的可罚性研究 
钱叶六,清华大学博士后研究人员
【摘要】生命属于个人法益。从为了保护本人利益的“家长主义”立场出发,应否认法益主体对自己生命的自己决定权,亦即自杀具有违法性。但自杀因源于自己决定,其违法性低,不值得处罚;从刑事政策的视角来看,也欠缺处罚自杀的必要性和合理性。参与自杀是否定、侵犯他人生命权的行为,相较于自杀者的自杀意思,更有必要保护其生命的绝对价值。参与自杀在我国应以(情节较轻的)故意杀人罪的教唆犯或者帮助犯论处。参与自杀与利用被害人为工具的故意杀人罪的间接正犯之性质及其刑罚效果大相径庭,应严格区分两者的界限。
【关键词】参与自杀的可罚性研究
 
10、论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈 
赵书鸿,德国弗莱堡大学博士后研究人员
【摘要】诈骗罪的理论通说一般认为,实施欺诈的行为人通过虚假意思说明引起了被害人的错误认识。因此,诈骗罪中的欺诈必须是以虚假信息为前提的行为。但如果根据正常的社会交往经验和规则,从行为人的意思说明中间接得出的结论表明,他作出了符合事实的意思说明,在引起被害人错误认识的前提下,该行为同样构成欺诈。由此可见,诈骗罪中的欺诈行为并不必然以虚假信息为前提。对行为人这种作出事实性说明的欺诈,无论认知优势理论还是危险支配理论,都不能合理地理解这种行为。因此,必须从理论上对这种欺诈作出新的论证。
【关键词】论诈骗罪中作出事实性说明的欺诈
 
11、现代行政法上的指南、手册和裁量基准 
 余凌云,清华大学法学院教授
【摘要】本文以英国的“非正式规则”为参照系,结合我国实践和理论,逐一分析了指南、手册和裁量基准的效力、公开、制定主体和程序问题。指出它们对内因行政科层制而具有拘束力,对外呈现多样化的效力形态,应运用合法预期、“直接的权力因素检查”和相关考虑等理论,对其内容和条文逐个分析判断。它们提供了有益的裁量建构,只有公之于众,才能有效规范自由裁量。可以引入类似立法的程序予以控制,但要适度克制,避免其丧失灵活性。
【关键词】现代行政法上的指南、手册和裁量基准
 
12、拆迁乱象的根源分析与制度重整 
 刘东亮,浙江工商大学法学院副教授,法学博士
【摘要】《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的以司法强拆取代行政强拆的制度难负众望,因为法院缺乏保持司法中立的制度性保障,同时又缺乏对作为拆迁根据的法规、规章等违法性“法律”进行解释和审查的权力。司法强拆并不能终结拆迁悲剧。解决拆迁问题的关键是对被拆迁人作出公平、合理的补偿,这就要求必须从补偿范围、补偿标准、补偿形式等各方面全面调整目前的拆迁制度设计,特别是要对土地使用权的价值作出补偿。从深层次上说,解决拆迁问题必须解决土地征收背后的财政、人事等体制性根源,并推进、深化司法与政治体制改革。
【关键词】拆迁乱象的根源分析与制度重整
 
13、论善意取得制度中善意要件的证明 
吴泽勇,河南大学法学院教授
【摘要】《物权法》第106条确立的善意要件的证明责任规则,只能解释为主张善意取得的第三人负担证明责任。尽管善意要件的证明有一定难度,但通过间接证据的运用、经验则的援引以及对方当事人事实主张责任的加重,证明该要件是完全可能的。立法论上关于这一问题的讨论,需要结合诸如进攻者角色、盖然性衡量、证明接近之类的实质性因素,以及公示方式与交易习惯、诉讼程序的实际运作、法律政治考量之类的外部因素进行。
【关键词】论善意取得制度中善意要件的证明
 
14、二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案” 
严仁群,南京大学法学院副教授,法学博士
【摘要】二审和解后撤诉与撤回上诉皆有可能,但撤诉应受更多限制。一审判决生效后法院应依请求按法定条件立案执行,协议未履行不是立案条件。既判力“标准时”后达成的和解协议可变动判决确定的民事债权,但不能冻结或取消执行力,法院应依请求判决排除原判的部分执行力。和解协议具备成立要件和有效要件即为有效,与是否违约无关。法律已规定违约责任,不必也不应援用诚信原则。对债务人的实体异议应无选择地依实体审理程序处理。由于未能把握前述法理,吴梅案出现了多个问题:混同撤诉与撤回上诉,违法设置执行立案条件,错误理解生效判决和和解协议的关系,异议处理程序欠缺正当性,类推适用民诉法第207条,裁判要点与裁判理由不符,案例名称不当。
【关键词】二审和解后的法理逻辑:评第一批指导案例之“吴梅案”
 
15、中国与北非中东变局中的国际法 
 朱文奇,中国人民大学法学院教授
【摘要】北非中东一些国家的形势突变,反映了西方国家正在努力构建有利于己方价值观的世界格局,也表明在构建国际秩序方面,除了经济、政治及军事因素以外,还有“人道”和“人权”的考量。联合国安理会关于利比亚问题的决议与国际法的新走向,反映了国际关系中新的价值取向。然而,国际法规则存在于多个领域,有多种视角和原则。在这些领域,不同的规则有不同的的考量:基于一定价值理念的“人权”或“人道”,与国家主权原则等国际法其他规则之间存在冲突。当今国际社会对是否要对叙利亚局势予以干涉的博弈,反映了国际法规则在国际秩序形成过程中的重要性。所以它不仅事关叙利亚国家和人民,也关乎整个世界局势的走向与发展。中国在联合国安理会合理运用国际法,体现了她作为大国对国际责任的坚持。
【关键词】中国与北非中东变局中的国际法

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