第五分会场婚姻家庭婚姻继承编及其他

 

主持人：

　　刘志刚 河北大学政法学院教授

　　叶金强 南京大学法学院教授

与谈人：

　　麻昌华 中南财经政法大学法学院教授

 

第二单元：

 

报告人：（每人10分钟）

　　1.刘士国 复旦大学法学院教授

　　《环境侵权立法建议》

 

　　2.樊涛 河南大学法学院副教授

　　《我国商事一般规范的创设》

 

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论（25分钟）

 

　　主持人（叶金强）：我们现在开始继续讨论，下半场有两位老师发言，每位老师10分钟。首先有请复旦大学法学院刘士国老师发言！

 

　　报告人：刘士国（复旦大学法学院教授）

　　发言题目：《环境侵权立法建议》

　　我想针对侵权责任编草案第70条，就环境侵权立法提一点意见。第70条规定是这样的，因污染环境、破坏生态发生纠纷，污染者、破坏者应该就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。这一条是来自于《侵权责任法》第66条，变化只是加入了破坏生态，“破坏者”是否恰当另当别论，和《侵权责任法》比较没有实质的变化。我觉得这一条规定是很不全面的，也容易引起实践当中的司法争议，比如同案不同判等问题，因此要进一步完善。理由主要有以下三点：

　　第一，《侵权责任法》第66条规定是来自于2001年12月6日的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（三）项。司法解释的本意是在被告主张不承担责任或者认为没有因果关系的情况下，要对不承担责任的正当理由，对不存在因果关系负举证责任。《侵权责任法》的立法指导思想就是体现亲民，没有强调被告主张不承担责任或者是没有因果关系这个条件，就笼统地规定污染者要就这两个问题承担举证责任，因此在理论上有一些学者就解释为是因果关系推定。不承担责任的正当理由我们就不说了，这因果关系推定与实践当中就很不相符。有人做过统计，相关的环境污染案件大部分情况是不做因果关系推定，就是不适用这一条，如果适用这一条，案件就处理不了。就我接触的案件而言，特别是涉及到垃圾厂等会排放污染的工厂周边的居民，有的孩子患癌症死去了，其家属也提起侵权诉讼，像这类问题如果根据现在的草案或者是《侵权责任法》第66条，那就是被告要负举证责任，证明不了就推定有因果关系，要负责，这个结论显然是错误的。因为垃圾厂周边的居民、孩子或者其他个别人得癌症死去了，这些人的死亡究竟和垃圾厂有没有因果关系？这个是要通过医学的调查才能确定。调查要把现实的情况和历史上的情形进行比照，即要了解过去这个地区居民患癌的情况是什么样子？现在有了垃圾厂之后居民患癌的情况是什么样子？然后还要把这个地区和其它条件相同的地区进行比照，了解其它地区居民患癌的比例是什么样？通过相关比照才能得出结论，即使有因果关系也不一定是全部的原因。可能原因率很低，赔得很低，有的可能就没有因果关系。这是一个流行病学上调查的结果，在这个理论上叫计量反映关系，就是排放污染、暴露在这个污染环境之下反映的情况怎么样，这是科学的认定。要是根据第66条的规定，由垃圾场管理者负举证责任，证明不了就推定有因果关系，那就很可能造成一个错案了。上海有这样的案件，其它地区也有这样的案件。所以第66条不可以这么规定的，在更多的情况下第66条的适用只能导致错案，实践证明这一条总体上不行。

　　第二，就是基于实践经验。司法解释已经做出了新的规定，在《侵权责任法》实施若干年之后，2015年6月1日，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条就规定，被侵权人根据《侵权责任法》第65条规定请求赔偿的，应当提供证明以下事实的证明材料：一、排污者排放了污染物；二、被侵权人的损害；三、污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。在这里，司法解释提出原告要证明污染行为和损害之间的关联性，实际就是负担举证责任了，然后才适用《侵权责任法》的那个条文。如果被告认为没有因果关系，那被告要举反证。这个司法解释第8条又规定，对于查明的环境污染案件事实的专门性问题，可以委托具备相应资格的司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构出具检测报告、检验报告、评估报告或者监测数据。第8条规定的核心就是专门性问题要经过鉴定，因为这是个科学问题，法官是断定不了的，而且要由专门的机构出具结论。所以侵权责任编保留《侵权责任法》的那一条，就没有反映最新的司法解释，它是落后的，这是第二点理由。

　　第三，因果关系认定具有跨学科性。在侵权法上涉及到医疗侵权、产品责任、环境污染、交通事故等等，一般情况下都需要专家鉴定，专门机构鉴定。它是跨学科的。就说环境侵权，医学在查明案件事实的过程中发挥着不可替代的作用。此外，还有统计学，像计量反映关系等等，可能还涉及到伦理学等学科。这样一个跨学科的特点就否定了因果关系推定，不能推定，必须科学认定，而现在的草案和环境侵权案件的跨学科性是不相符的。日本早稻田大学开设了一门法学课程，叫赔偿科学。这是一个创举，很有发展前途，因为这个赔偿问题关系到将来我们的法学院怎么教育学生，教会我们的学生从多学科的领域，从科学的角度去理解因果关系，显然我们现在做得是不够的。

　　因此，基于以上三点理由，我建议侵权责任编第70条要加以完善。一是现在的规定要强调，在被告主张其不应该承担责任或应当减轻其责任或认为不存在因果关系的条件下，其才负举证责任。如果被告直接承认了案件就可以解决了，没有必要再让他举反证。这个条件应该明确。还有一定要根据2015年的司法解释做相应补充，要对举证责任分配问题加以规定，要求原告负有证明污染和损害之间具有关联性的举证责任。三是要强调专门性问题，专门性问题在语言上怎么表述我们可以再讨论，就是涉及到科学问题要经过专门的机构出具鉴定报告或者其它结论，比如监测数据的结论，还有检测检验报告的结论。法院要以这些结论，当然这个结论要经过质证环节，作为判案的依据。所以对第70条要加以完善，现在的这个规定是存在很大问题的，比较落后，不太可行，这个是已经被实践检验和证明过的问题。

　　这是我的一点意见，谢谢！

    

　　主持人（叶金强）：谢谢刘老师，刘老师长期从事侵权法研究，对第70条提出了建议，谢谢。接下来有请河南大学法学院樊涛副教授做报告，大家欢迎！

 

　　报告人：樊涛（河南大学法学院副教授）

　　论文题目：《我国商事一般规范的创设》

　　感谢大会为我提供了一个向大家学习的机会，我给大家汇报的内容是《我国商事一般规范的创设》，为什么写这个题呢？因为中国民法典采取的是民商合一的模式。那么在民商合一的模式下，如何给商事立法应有的空间呢？我想主要从以下几个方面谈一谈：

　　第一，我认为我国的《民法总则》本质上就是商法总则，现在我们国家在政府层面已经公开承认商事制度、商法这些词。习近平总书记的十九大报告和李克强总理的政府工作报告已经多次提到商事制度。另外，《民法总则》除了具有商法的价值追求，比如 “交易优先”，也规定了商主体（包括营利法人、非法人组织与个体工商户）、商行为（包括决议行为、关联交易、默示的意思表示、商事行为的不溯及既往、商事意思表示的外观主义解释方法等）、商事代理、商事登记、商号、商事责任等商事法律制度，所以说《民法总则》在本质上已经涵盖了商法总则的一些内容。

　　第二，民法总则和民法典各分编要么商法过度，要么商法不足。关于商法过度，刚才我谈了《民法总则》强调交易优先，就是保护债权人利益，我认为这个恐怕不一定很合适，因为毕竟民法也包括其它比如家事法等与商法价值理念不相契合的法律制度。另外，比如说《民法总则》把公司法当中作为例外条款的人格否认制度也就是揭开公司面纱，上升为营利法人的一般规则，以及第61条规定的法定代表人越权代表有效，还规定了清算制度等等，这些恐怕都是商法过度。关于商法不足，比如说《民法总则》当中没有规定企业的概念；民事权利制度仍然局限于传统的民法，建立在“物债二分”的结构上，没有体现商事权利的一些特殊性；在民事权利客体方面，没有规定营业制度，而营业制度属于商法当中一个很重要的客体制度。另外，民事法律行为制度也不能完全涵盖商行为，比如说企业、商人能不能主张错误、重大误解、显失公平，这些都是疑问；代理制度大多规定民事代理，对商代理的规定不多，这些都是商法不足的表现。

　　第三，商事一般条款怎么创设？首先有两个困惑，应当不应当承认民事主体和商主体之间的区别？民法强调平等，是不区分市场主体的，所以我们的民法典不管是总则还是分则，至少在形式上，都没有区分民事主体和商事主体但在实质上，民法典有时候也区分了民事主体和商事主体，比如说，合同编规定如果当事人之间就保证方式约定不明，如果是企业保证，那么推定连带责任保证，如果是自然人保证，那么推定一般保证。再比如借贷，自然人之间的借款是无息的，企业之间的借款则推定有息。所以说，民法典虽然在形式上没有区分民事主体和商事主体，但在具体制度的设计上实质上区分了二者。我个人认为恐怕还是要区分，要类型化，针对不同的市场主体，制定不同的规则。还有，应当不应当承认民事行为和商行为的区别？我本人认为民事法律行为这一章，最大的不足就在于没有区分商行为和民事法律行为。那怎么创设这个商事一般条款呢？大概有这么几种方式，第一种是制定商法通则，这是目前商法学界力推的，包括已经去世的王保树老师，还有现在商法学会会长赵旭东老师，都在强调继续制定商法通则。但我本人对此是不赞同的。首先中国的立法工作不单纯是学术研究的结果，更多地是一种政治决策，目前国家并没有把商法通则列入立法规范。另外，《民法总则》客观上已经规定了商法的内容，没有必要再另起炉灶。其实，在地方性法规的层面，我国曾出现过商事通则，比如《深圳经济特区商事条例》，但该条例在2013年12月25号已经被废除了。这说明这个商事通则恐怕不行。因此，制定商法通则的办法我认为是不可行的。第二种方法是在民法典分编中加入商事一般条款，这也是立法机关的一个意思。但是我看了8月份的草案，商法内容太少，甚至是严重的不足。我建议采用第三种办法，通过法学方法论来解决问题，就是在法律适用过程中，通过法律解释的手段或者法律漏洞的填补，来创设出商事一般条款。其实这也是一种没办法的办法。

　　总而言之，我的结论就是，中国既然是搞民商合一，那就不能搞成有民无商。今年正值中国改革开放40年，发展市场经济，恐怕商法是很重要的。如果忽略甚至漠视商法条款，这样的民法典恐怕未必是成功的民法典。

　　谢谢大家！

   

与谈环节：

 

　　主持人（叶金强）：接下来我们就进入点评环节，有请麻昌华老师。

 

　　与谈人：麻昌华（中南财经政法大学法学院教授）

　　我觉得就不搞什么点评不点评了，关于侵权法条文的修改，我觉得这两个报告人说得还是有道理。因为多次看过士国教授的观点和他的立法设计方案。就司法解释，我理解可能涉及到我们在民法典编纂过程之中，对于司法解释如何取舍的问题？所以能不能把鉴定这种所谓的科学性的东西纳入法典的条文，可能还值得思考。因为这个东西太细了，就是说要不要把很细的东西都作为条文？那它是不是就不是一部民法典了？而是起到民事单行法，甚至民法典实施细则的作用了。所以，我有时候也不赞同认为最高人民法院的相关司法解释全部是合理的，刚才刘教授也谈到了侵权编的问题，实际上人大一审稿，征求意见出来以后，我发现有两个问题是没有解决的。一个是关于知识产权侵权方面的条文，知识产权侵权跟一般侵权相比还是有很多特殊性，但是这个在民法典分编中没有总结出一个相应的条文来体现。这一点我也跟我们学校里边知识产权基地的老师们提出，我说知识产权法肯定不可能成为民法典的一编。就像刚才樊教授所说的一样，商法通则也已经不可能，不要抱这个梦想。如何把知识产权编里边的东西弄到民法典里？那肯定就是侵权的条文，这个没有写入民法典分编。第二个没有写入东西，就是环境侵权和生态侵权。实际上刚才刘教授说到第70条的问题，但是我注意到征求意见稿试图把环境侵权跟生态侵权区别开来，可是它又没有区别。所以从这个条文看来，涉及到的是环境侵权的构成要件，但实际上这又把环境侵权和生态侵权混到一起了。比如说以污染的种类来认定是否构成侵权，那么根据污染的种类，生态破坏有污染吗？没有污染。比如把一座山挖光了以后，生态已经完全被破坏了，这种情况有污染吗？没有污染。所以我始终认为必须把环境污染侵权和生态侵权区别开。生态侵权适用一般侵权责任，环境侵权适用特殊侵权责任，也就是无过错责任原则。如果我们把生态侵权等同于环境侵权，一概地适用举证责任倒置规则，那就有问题了。很多情况都无法赔偿，法院也无法处理。比如说雾霾，我作为受害人对哪个厂都可以提出损害赔偿的请求。如果适用举证责任倒置的规则，那么整个北京城可能都要有很多企业赔偿，赔不完的。这是第二个方面。第三个是关于人格侵权的问题。现有的关于人格侵权的条文并不多，我觉得这个方面也存在不足。当然，我非常赞同刚才全国人大杨明仑主任所说的人格权应该独立成编。以上是我关于刘士国教授谈到的话题的一点感想。

　　关于樊涛教授讨论的民商合一的问题，我觉得谈得非常好，认识到了现实。我发现你们每年开商法年会的时候总要搞一个商事通则，但总是搞不了，而且这个梦想在1986年之前制定民法通则的时候就已经存在了。民法通则在制定的时候，你们搞商法的人就要搞一个商事通则，可是这个东西好像被中央给叫停了。但是樊涛教授这个方法论规划设计的途径非常有用，就是如何把《民法总则》中的一些规定解释出商法的意义来。确实，商法有一些规则跟纯粹的民法不一样，那就要通过解释论的方式创设这种规则，这才是一个正确的法律适用方法。至于其它的，就像原来民法和经济法之分一样，因为对于民法和经济法之分，我们就问民法跟经济法到底怎么划分？原来大经济法的观点是所有调整财产的东西都是经济法，但是这样理解的话，经济法就抽象不出特殊性。我的意思是什么呢？你说民商合一，要在民法典中加入一些商法的东西来，可是在民法典草案编纂的过程中，商法学界的学者们到底要加入哪些规则？很早的时候，有一个商事登记簿规定都加到《民法总则》里，这个法律规定非常细，不合适。至于其它的问题我也谈不出来，谢谢大家！

 

自由讨论：

　　主持人（叶金强）：接下来还有将近半个小时的时间，请大家自由讨论，讨论范围可以包括前面三个报告加刚才的两个报告，哪位老师先来？

　　焦艳红：大家好，我是郑州大学法学院民商法教研室老师焦艳红，我是追随刘士国老师来到这里的，主要想向刘老师请教几个问题。您之前写的有关损害赔偿的那本书是我们学习侵权法的启蒙书，我有一些问题想求教或者求证于您。首先就是涉及到过错责任和无过错责任这一块，《侵权责任法》原来第6条、第7条，把侵害改成了损害，这样一个变动不知道有什么意思？我个人观点是为了保持立法术语的统一，前面都是侵害民事权益，所以这两个条文还应该是侵害。但是我在想改成损害是不是认为在过错责任情况下，应该有一个损害结果的问题。因为我昨天看到张新宝教授对这一条有一个修改意见，侵害民事权益造成损害后果，应当承担损害赔偿或恢复原状的责任。所以把作为侵权损害赔偿构成要件的损害结果加进去，然后明确提出与它相对应的责任方式，和下面的排除妨害、消除危险相对应。我在代表郑大法学院给我们省人大法工委提意见的时候，在室内稿和建议稿都有提到上述建议。总之，我就是想请教您，损害一词的变动有没有上述意思在里边？如果有这个意思，为什么不直接说侵害民事权益构成损害，承担损害赔偿或恢复原状的责任。这样立法是不是更明确一点？

　　刘士国：侵权责任法立法的时候是改了这个字，侵害改成损害，这个可能就是一个文字推敲的结果，你说它有什么实质性差别可能也不存在。侵害是不是包括侵权行为和损害结果这两个意思，准确地说，损害后果是单指后果，侵害又有一个侵权行为的意思，所以立法者觉得用损害可能更准确。

　　焦艳红：这就是说暗含了损害后果？

　　刘士国：对，但这应该不是实质性的问题。

　　焦艳红：但是这种改动很奇怪。

　　刘士国：我的理解是这样改动之后，条文的表达变得更准确了，至少起草人认为这样更准确了。

　　焦艳红：《侵权责任法》第24条现在也移过来了，但是也改变了，原来是依照实际情况，现在变成依照法律的规定可以分担损失。张新宝教授认为即便发生了改变，在维护法的确定性上有一定好得地方，但是他还是建议删除。实际上我关心的是，这一条未必不可以用，但是依照法律规定，相应的问题随之又来了，哪些法律规定是对应第24条的？因为像无过错责任那一条对应的立法术语是可以看到的，如果依照法律规定来承担责任，是不是意味着第24条可以移到前面？可以作为公平责任原则的一个归责原则？因为它的不安定性解决了一部分。还有一个问题是，哪些规定对应着第24条？实际上这还是法官要面对的一个问题，想请教一下刘老师。

　　刘士国：我个人是这样认为的，首先关于公平责任，像新宝教授和利明老师都有明显的观点差别，公平责任是否应该存在？我是赞成应当存在的，因为这是客观需要，总有过错责任和无过错责任解决不了的问题。这时候就要根据公平观念来处理相应纠纷。所以它是这三项归责原则的补充性原则。如果没有它，归责体系就是不完整的，这是一个观点。第二个是，现在这个草案改成了依据法律规定，我觉得这个改动还不如不改好。我可能和你的倾向性意见一致。因为我认为公平责任有两种情况，一个是没有法律规定，有法律规定的是过错责任，无过错责任是特别条款规定的。公平责任适用的通常情况就是没法律规定，那么没法律规定如果不处理，好多人认为不公平，接受不了。我们的法治理念其中就有公平，这是社会主义核心价值观的一部分。比如昨天说到的监护人责任，就是被监护人有财产的，要从他的财产中支出，我个人认为这个规定就可以从公平的角度来理解。比如说有的孩子很有能力，像体育运动员，没成年但成绩很优秀，他可能在经济上比他父母富有很多。再比如对于搞文艺的未成年人，都有可能出现类似的情况。还有比如说，父母不在了，这个孩子继承了父母相当数额的遗产，现在由其他亲属做监护人。在这种情况下，他有那么多财产，别人作为监护人替他父母做了事情，监护权又不能推给国家，从公平的角度来说，毕竟侵害是孩子造成的，从他的财产中支出是具有合理性的。以上这些都是属于法律有规定的公平情况。还有过去《民法通则》里涉及的紧急避险等等，无过错方有时候要适当地承担点责任，这也是出于公平的考虑。有规定是极特殊的情况，没规定是通常的情况。现在把原来的表述修改为依据法律规定，如果从广义角度理解，依据法律规定是比较模糊的表述，从狭义角度理解则必须找到确切的法律规定，那这就把公平责任的适用放到一个很狭窄的范围中，很多问题就解决不了。

　　焦艳红：而且这个条文就可以不存在了，因为已经有法律规定了。

　　刘士国：所以对这样一个修改我也想提这个意见，我认为它是不妥当的，你的意见我也都赞成。

　　焦艳红：我的意思是要么不要变还留着，要么就删除，为什么？因为依照法律规定就意味着法律已经有特殊规定了，那么就不需要这样一个一般性规范。

　　刘士国：对，如果都依据法律规定，那这一条确实没用了，反正法律有规定。

　　焦艳红：但是确实，第24条在适用上应该非常紧。郑州电梯劝阻吸烟那个案子，您也看到了，一审和二审的判决差别很大。

　　刘士国：对，它不涉及到公平责任的问题，有的老师也说了，为什么不涉及到公平责任？上海明确规定公共场所不能吸烟，电梯可以被扩大解释为公共场所，你在这里吸烟本身就不对。他人劝你不要吸烟，这个行为没有可指责性，是很妥当的。这个人可能由于接受不了就死亡了，那么这个后果就是由他和他的家属来承担了，劝他别吸烟的人不承担责任。这个人做的是对的，应该支持的，而且他也没有什么过激行为，所以这和公平责任没关系。有的学者想用这个案子证明公平责任没用，这个不对，它和公平责任没有关系。

　　自由发言人：我和焦老师有一点是一样的，都是在刘老师侵权法思想启蒙下进行研究。我是河南中医药大学的，同时兼任河南省中医院法务部主任，我主要从实务上研究比较多。我谈三点，首先就刘老师的观点——侵权法研究要加强跨学科性，我觉得在实务上已经给予了积极肯定，因为我们法务部处理的案件99%以上都要进行鉴定，不光是对病人的医疗损害，甚至包括对篡改病历的文件鉴定以及盖病房楼对周边居民区的环境影响鉴定。在实务中这是我们的核心环节，法官说了，如果不鉴定，法条就没法适用。而且还有一点意义，大家都没有顾及到。伤医案件现在已经基本得到有效遏制，这一是因为公安机关加大打击力度，还有一个很重要的原因就是鉴定条款的完善。以前都是一些疑难案例没有办法鉴定，现在科学技术发达了可以鉴定，比如说虚拟解剖。我觉得科学性在侵权法里还要加强，这是从实务角度谈的。

　　还有一个就是刘老师解决了我几年来的困惑，我们现在正在把各种各样类型的赔偿做一个类型化研究，比如说医疗行为的赔偿，或者医院没有尽到人身安保义务产生的赔偿。我们给它划分区间，划分对象。我们在做这个工作但不知道是什么，后来刚刚听了刘老师说的，早稻田大学专门开了赔偿法，我才有点感悟，以后我们要加强这方面的理论研究。

　　还有第三点，在电梯劝烟案中，当时我还给律师提了点我们自己的方案，就是医事法学方面，因为劝烟的那个人身份是医生，我们是不是可以推定为一种在医疗以外的诊疗行为？那这个行为就很具有正当性，但这个只是理论上设想。我就汇报这么多。

　　郑晓剑：各位老师好，我是厦门大学法学院的郑晓剑，刚才听了两位的发言，很受启发。两位都主张在民法典当中对消费者应该做出回应，我认为对这个问题，我们不仅应该从民法原理和民法价值本体出发，如果我们把视线投放到比较法里边，可能会得到更多启示。关于消费者保护跟民法典的关系，大陆法系国家有两种做法，一是以德国为代表，德国2002年在《债法现代化法》修订的时候，把消费契约规定到债法里边了，这个做法有一个特殊的背景，就是要贯彻欧盟关于消费者的一个指令，而且德国一直以来都想把债法做一个通盘的修订，一直没有契机，它借着这个贯彻指令的契机，对整个债法做了一个通盘的修订，这个修订在德国民法学界内部也引起很大的争论。有的学者认为引入消费者、经营者这些特别身份的概念破坏了民法典体系的一般性，造成了逻辑的混乱。对于这个观点，反对意见还是很大的。第二个模式是以日本为代表的，日本2000年出台了《消费者契约法》，以特别法的形式专门在民法典之外应对消费者保护问题。如果我们能够从比较法角度，从与日本法和德国法的比较出发，再结合我们自己的国情和立法现状，我想我们的结论会更有说服力，这就是我的观点。

　　自由发言人：我是辽宁师范大学法学院的教授，刚才听了几位老师的发言，我说一下《侵权责任法》方面的两个问题。一个问题其实昨天茶歇的时候跟刘教授说过，就是我们《侵权责任法》这个草案基本上没有创新的回应。我记得我的导师王利明教授在给全国人大讲课的时候，开头就讲我们的民法典是编纂，编就是汇编现有的一些单行法，纂是创新，出现的新问题、新情况要进行创新，现在我的感觉就是编的基本上到位，创新不够，这是我的第一个观点。

　　第二个使我困惑的问题是，民法典侵权责任编中有一个条文，就是在机动车交通事故当中，机动车发生交通事故损害适用道交法的规定，也就是说我们沿用了《侵权责任法》的规定。我现在想请教刘教授，民法典侵权责任编作为一个民事基本法能不能不要引用道交法？将来的二审稿能不能有这么一种技术变动？

　　刘士国：《侵权责任法》关于道路交通责任的规定，就体现为对道交法的补充，所以它几个规定的都是特殊情况，现在总体没有什么变化。

　　自由发言人：产品责任那块把第43条、第42条都去掉了。

　　刘士国：你说的《侵权责任法》创新不足，我是同意的，确实，立法有这样一种倾向，好像《侵权责任法》实施时间不是特别长，不用有大得变动了。

　　焦艳红：但是司法解释非常多。

　　叶金强：刚才有两位老师都提到消费者权益保护的问题，我想在消费者私法之外是不是还有消费者公法的问题？公法的内容是什么？比如说建筑法可以区分为建筑私法和建筑公法，这两块内容都是完满的，但是在消费者保护这一块，基本的消费者保护的法政策是透过对合同关系的调整，在法定权利、法定义务的规定之后形成的，就是说它的法政策除了透过私法手段实现之外，还有没有体现为在我们合同关系调整之外的另外一种公法的内容？比如说行政法。我觉得可能存在这样一个问题。另外一个问题就是消费者私法，合同是一个主要的方面，但是两位老师都讲到侵权，那消费者侵权会是什么样的状况？消费私法主要是消费合同这一块内容，包括刚才晓剑教授讲的日本、德国都在债的关系、消费者合同领域当中来规定。中国法也是。主要是消费者合同，那么消费者侵权这一块是一种什么关系？因为我觉得消费者保护这一块基本都有一个契约法规则，所以说再加上我们契约法的所谓义务的扩张，如果你认为他有侵权的话，那大部分可能会有，在这个之外侵权法能做什么？体现我们消费者保护的政策能够做什么？也许这个问题我们可以讨论。当然，我们会讲到安保义务，关于安保义务我们最为关心的就是侵权责任法第37条，比如说经营者场所这种义务，大量的都是潜在的消费者保护规则，那是不是意味着所谓的消费者私法里边的侵权之债还有另外的表现形式？这一块我没有想清楚

　　王天雁：关于叶老师和前面几位老师提的这个问题，实际上我博士论文写的就是关于消费者私法构建的问题，去年年底的时候在中国社会科学出版社出版了，就是对消费者运动的民法回应。在论文里，我实际上是整体上把民法典中简单的消费者私法的一般规范加入进去，当然这次论文仅仅只提交了定位的问题，我是整体把消费者法分为两个部分，一个是消费者私法部分，再一个是公法部分或者行政法部分。私法部分分为两大块，一个是消费者合同法，一个是消费者安全法、当然主体内容还是侵权法的问题。对于消费者合同法，我认为这里边含有一些其它的内容，主要涉及到消费品的买卖，再一个是分期付款还有预付款等等特别合同。当然就现行的民法规定来讲，有些已经纳入进去了。但是我们看到了格式条款的一些问题，格式条款应该区分类型，比如说商人和商人之间的，消费者和商人之间的。对于商人和商人之间的格式条款目前合同法已经规定了，但是对消费者和商人之间的格式条款的问题，《消费者权益保护法》是规定了，将来能不能也纳入到民法典当中去？因为它们毕竟还是不同的，虽然都是格式条款。还有涉及到一些信息披露义务的问题，就是经营者的安全提示义务等等这些问题，应当说与民法的一般规则有区别，这个能不能也纳入到民法典当中去？另外考虑到消法中的无理由退货、撤回权的这些问题，我认为它可能根本上涉及的是意思表示当中的一个问题，那么能不能把这个条款纳入到合同行为制度中去。当然，对于消费者安全法，主要涉及到产品责任法这一块，还是考虑消费者侵权中的产品侵权和服务侵权的问题。对于服务责任这一块，实际上《消费者权益保护法》的规定是不足的，服务侵权实践中有很多都是在服务当中产生的一些正常的消费服务，这种侵权责任跟产品侵权责任相比有特殊的地方，这时候能不能把服务侵权加入进来？产品责任事实上涉及到产品侵权赔偿的问题。

　　叶金强：侵权法能做出什么样的规定？比如说消费侵权这一块，因为你讲服务侵权，现在侵权法对于合同是可以应对的，那要做出什么样特别的安排？比如说消费者公法，这个公法是什么内容？

　　王天雁：公法实际上就是行政管理当中的一些内容，比如说标签的问题，价格标识的问题，标识不当时去处罚它，还有欺诈的问题当然也会涉及到行政处罚的问题。

　　朴成姬：我想补充一点，我的论文有对消费者权益进行保护的必要性论述。消费者保护法里边有行政责任、刑事责任，确实有这个内容，但是什么时候会承担行政责任呢？就是经营者的行为侵害消费者权益的同时又侵害到社会公共利益，刑事责任是严重侵犯消费者或者社会公共利益的法律后果。这种现象是比较少见的，就像民事侵权如果过度了也会变成刑事责任一样，所以消费者法主要调整的还是经营者和消费者平等主体之间的民事法律关系，消费者的权利也包括两个部分，一个是消费者财产权，另外一部分是消费者人身权，财产权和人身权刚好就是民事权利的两大块，还有在经营者的责任方面也主要规定的是民事责任，有关行政责任、刑事责任基本上是很简略的规定。所以消费者保护法整体来说是一个私法，我觉得这里边的公法成分很少。

　　主持人（叶金强）：好，今天上午的讨论就到这里，谢谢各位老师的参与。

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】