第五分会场民法典婚姻家庭编、继承编及其他

 

主持人：

　　张铁薇  黑龙江大学法学院教授

与谈人：

　　杨立新  中国人民大学法学院教授

　　陈　斯  东莞市第一人民法院院长  

 

第二单元：

 

报告人：（每人10分钟）

　　1.汪志刚  江西财经大学法学院教授

　　《继承引起的物权变动问题》

 

　　2.吴国平  福建江夏学院国际教育学院教授

　　《法定继承人范围与顺序的局限与扩张》

 

　　3.刘  文  中国人民公安大学法学院副教授

　　《关于法定继承人的范围和顺序的立法建议内容》

 

　　4.刘耀东  辽宁师范大学法学院副教授

　　《论遗嘱形式要件的完善与形式瑕疵遗嘱的效力》

 

　　5.黎乃忠  西南政法大学民商法学院讲师

　　《遗产所有权归属之检讨》

 

　　6.王毅纯  中央财经大学法学院师资博士后

　　《共同遗嘱的效力认定与制度构造》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

 

　　主持人（张铁薇）：特别荣幸主持本场研讨，上午我聆听了夏老师的报告，受益特别多。今天下午上半场，大家在夏老师引导下进行了深入讨论。我有一个特别深刻的感触，那就是在制定规则时我们需要时刻带着这样一个思考：我们想要生活在什么样的社会中，而制定的规则对于这种社会有没有积极引导作用。借此机会，我想宣传一下我们黑龙江大学法学院，黑龙江大学法学院这些年成立了一个团队，专门研究继承法，在杨立新和杨震老师的带领下，起草了一个继承法草案。针对该草案，希望得到各位老师的指导和建议。今天下午下半场发言的老师有六位。首先有请江西财经大学法学院汪志刚老师！

 

　　报告人：汪志刚（江西财经大学法学院教授）

　　论文题目：《继承引起的物权变动问题》

　　谢谢主持人，也谢谢主办方的安排。由于本人主要研究继承法方面，所以接下来就和大家交流一下自己的研究心得。

　　关于继承引起物权变动问题，根据《物权法》第29条规定，因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。这个规定在现在民法典各分编草案里面删除了因受遗赠取得物权自受遗赠开始生效的规定。这个改动到底合不合理？改动的理由是什么？目前学界都没有讨论。但是我觉得如果仅仅依据这么一个条款来处理因继承和遗赠发生的物权变动问题，可能会导致一些重大问题得不到很好地解决。我们都知道，遗产的继承包括两个时间段，第一个时间段是继承人死亡以后遗产分割以前，遗产由继承人共有；第二个时间段是遗产分割阶段，在这个过程涉及到第一个问题，即遗产物权变动的处理问题。此时应该适用自继承开始时生效，还是说适用其他规则？这是我认为需要明确的。同时，在继承开始后遗产分割前的阶段比如发生了遗产的毁损，或者遗产之上有收益，这个收益到底归属于谁？这就是我们需要关注的第二个问题，对于该问题的解决离不开对第一个问题的回答。

　　关于第二阶段的物权变动，从学理解释上来讲，有两种比较常见的处理方法，一种是在第二个阶段遗产由共有变成单独所有后，采用溯及主义，认为物权变动从继承开始时生效。如果这样解释的话，就适用《物权法》的规定，即以继承方式取得物权时，物权变动从继承开始时生效，那么在财产分割阶段所产生的收益或者是毁损的风险原则上也应该由享有相应部分物权的继承人获得或者承担。另外一种处理方法学理上称为遗产主义，就是把第二阶段看成是一个独立阶段，该段时间内遗产分割的法律基础是什么？是遗嘱还是分割协议？还是法律的裁判分割？只有回答了上述问题才能明确物权变动的起始时间。如果是遗嘱分割或者是依据当事人之间的协议进行分割，因为这个遗嘱和协议具有法律行为性质，所以遗产分割所引起的是基于法律行为的物权变动，此时适用自动产交付或者不动产登记时生效，这是两种情况。另外一种是裁判分割。在这种情况下法律往往有特别规定，裁判生效时物权才发生变动。

　　《物权法》第29条将继承和受遗赠放在一个条文中规定，但在草案中把受遗赠取消了。至于原因，立法者同意某些学者的观点，认为因受遗赠引起的物权变动是以意思表示为前提，因此属于法律行为。既然是依据法律行为产生的物权变动，就不需要由法条对其作出特别规定，而应该适用于一般规定，即动产交付时物权变动生效，不动产登记时物权变动生效。但如果按照这个逻辑来理解的话，同样的道理也适用于继承取得遗产的方式。在继承当中有遗嘱的话，遗嘱也是一个法律行为，依据遗嘱来分割财产，是不是也应该适用自交付时生效或者登记时生效？这是一个让我比较困惑的问题。怎样理解现在这个修改，这个修改是否妥当，对这些问题的思考不是简单解决物权变动问题，它还涉及到我们刚刚提到的，在被继承人死亡后和遗产分割前产生的收益、风险这样一些问题的解决。我个人比较支持坚持《物权法》第29条的规定。该规定的好处在于不管是遗嘱继承还是受遗赠继承，最终都要通过遗产分割来处理遗产的归属问题，在分割的时候，取得遗产的人既可以是继承人，也可以是受遗赠人，他们取得物权的时间和规则应该保持统一，这是我个人的理解。如果在继承时采用溯及规则，在受遗赠问题的处理上，也应该适用溯及原则。物权编草案修改以后，事实上受遗赠采用的是基于物权变动的规则，而基于继承取得的物权，它是法定的，不需要进行登记。就比如说某个人死亡以后，他有两个孩子，对于其中一套房子他立下遗嘱分给两个孩子，另外一套房子分给另外一个受遗赠人。孩子一听就很生气，然后把受遗赠人的房子给破坏了，对这个破坏应该怎么处理？按道理这是他们共有的，自己破坏自己的财产是没什么责任的。但很显然，该破坏行为构成了对受遗赠人权利的侵害，因为如果受遗赠人物权的取得是从登记时开始生效，在遗产分割之前，房屋并没有进行登记过户，该受遗赠人对房子并不享有所有权，那么此时他应该依据什么来主张赔偿？对于这样一个修改，我认为如果在学理上大家一致认同，那么把继承和受遗赠的规定分开处理也是可以的。但是需要明确在第二阶段的物权变动中适用的规则，因为如果这一点不明确，难免在将来的法律解释中会产生争议，在裁判当中也可能会因此存在不同的处理方式。

　　以上就是我在学习和研究当中的一些心得，分享给大家，还请各位老师进行指导和批评，谢谢大家！

 

　　主持人（张铁薇）：谢谢汪老师。在刚才的发言中汪老师谈到了两个非常重要的问题，一个是继承中物权变动的问题，另一个是遗产继承过程中被继承财产上的风险承担和收益享有的问题，我感觉受益匪浅。接下来发言的是福建江夏学院国际教育学院吴国平教授，题目是《法定继承人范围及顺序的局限与扩张》。有请吴国平教授发言。

 

　　报告人：吴国平（福建江夏学院国际教育学院教授）

　　论文题目：《法定继承人范围及顺序的局限与扩张》

　　尊敬的杨老师，尊敬的主持人，各位代表，大家下午好！我这次提交的论文在论文集下册第1370页，题目是《法定继承人范围与顺序的局限与扩张》。我是从失独老人养老的视角来研究这个问题的。

　　法定继承人的范围顺序需不需要要调整，范围应不应该扩大，对这个问题我们在起草民法典过程中讨论了很久，一直存在争议。民法典继承篇草案中，对于法定继承人的范围顺序没有做太大修改，只是在草案第907条第2款当中增加了被继承人兄弟姐妹的子女可以作为代位继承人的规定。这个规定打破了我们原先在继承法理论里所讲的，代位继承人必须是被继承人子女的直系晚辈血亲的规定，打破了这个框框，把范围扩大到了被继承人旁系血亲的晚辈直系血亲。如果这一条规定将来能通过的话，我想代位继承理论可能也要做相应的重大修改，我个人对这个问题持保留意见。

　　我选择了失独老人养老问题，希望从立法上对保障养老权益进行探索，最终找出一种新的途径来保障他们养老。接下来我汇报三个问题：

　　第一，失独老人的养老困境。失独老人是实行计划生育政策后出现的现象，在国外很少出现这种情况。失独老人是指独生子女已经死亡，而且无法再生育的老年人。据数据统计，我国现在15周岁到30周岁的独生子女总人数占1.9亿，每年新增失独家庭是7.6万个，目前全国至少有100万个失独家庭，如果失独的两位老人都在世的话，涉及到至少200多万老人。将来这个数据还会不断扩大。

　　失独老人面临的养老困境是什么？现在这些人大部分都已经接近60岁，有的已经超过60岁，政府目前不可能承担所有人的养老问题。我们国家现在居家养老是主要的养老模式。对于失独老人而言，他们的子女不在，其养老问题就更加突出。这主要体现在两个方面。一方面子女已经死亡，居家养老显然是不可能的，因为没有人能给他养老；另一方面，他的子女已经先于他死亡，在失独老人死亡之后，其财产可能就成为无人继承的遗产。上午杨老师和几位教授也谈到，该部分无主遗产可能被规定为国家所有，也可能被规定为集体所有。目前，失独老人可以通过收养、进养老院、以房养老、跟集体经济组织签定扶养协议等途径来解决养老问题，但是除了这几种途径以外，还有没有新的途径？我一直在考虑这个问题。在法律上是不是可以找到一个新的途径，也是值得研究的。

　　第二，我们国家现行法定继承人制度存在不足。上午杨老师和几位老师也谈到这个问题，主要涉及两点，一个是继承主体范围过窄。目前法定继承人的范围只限于配偶和两亲等以内的亲属，只有在代位继承情况下才可能超出两亲等的范围，这是第一个问题。第二个问题，对于孙子女、外孙子女而言，目前也只有在发生代位继承的时候才享有继承权。这个问题在学界存在争议，有人认为孙子女、外孙子女是法定继承人，有人认为不是，因为孙子女、外孙子女只有在发生代位继承时，才存在继承的问题。而且孙子女、外孙子女的下一辈目前也没有被列入法定继承人范围。第三个就是旁系血亲继承人，目前只限于被继承人的兄弟姐妹，没有把侄子女和外甥、外甥女列入到继承人范围，草案只是把他们作为代位继承人。继承人主体范围过窄导致实践中产生了一些问题，一方面无人继承遗产的情况越来越多；另一方面就失独老人而言，也不利于其养老问题的解决。因为失独老人的兄弟姐妹与其往往年龄相仿，自己可能都不具备照顾自己的能力，更别提兼顾与自己年龄相仿的失独兄弟姐妹了。在现实生活当中，也有一些失独老人是由侄儿、侄女、外甥、外甥女进行日常照料和经济帮助的，没有把他们列入继承人范围内，我觉得不仅不符合我们国家民间形成的生活习惯和继承习惯，也不利于失独老人这类特殊群体养老问题的解决。现行法定继承制度存在的第二个问题是继承顺序不够科学，很多学者也探讨过，我们目前只有两个顺序，层级过少，不科学，不够合理。

　　最后一个问题是我对法定继承制度立法完善的一些初步想法。主要有两点，第一是要扩大法定继承人范围。实际上很多国家对法定继承人范围的立法并不一致，有的很宽，有的很窄。我认为我们国家应该采用宽窄居中的立法理念。具体来说包括两点：第一点是应该把被继承人子女的直系血亲纳入法定继承人范围，也就是说把直系血亲继承人从被继承人的子女扩大到被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女。第二点是应该把被继承人三亲以内的其他旁系血亲纳入法定继承人范围，具体范围包括被继承人的叔伯姑舅姨、侄儿、侄女、外甥、外甥女，当然重点是侄儿、侄女、外甥、外甥女。

　　我这里有一个不成熟的意见，我认为被继承人的的侄儿、侄女、外甥、外甥女所享有的继承权应该是附条件的继承权，即如果被继承人的兄弟姐妹因为年老体弱、重病在身或者身体残疾等原因，无法照顾被继承人的，那被继承人的侄儿、侄女、外甥、外甥女必须履行赡养照顾的义务，并且以此来作为获得继承失独老人遗产的条件。我觉得这完全符合《继承法》互帮互助和权利义务相一致原则，也符合公序良俗。而且把侄儿、侄女、外甥、外甥女列为法定继承人范围，对孤寡老人、失独老人这些弱势群体也有特殊意义。因为在目前的立法框架下，侄儿、侄女、外甥、外甥女在血缘关系上比子女隔得远一些，且在法律上没有赡养失独老人的义务。但是在现实生活中，有的侄儿、侄女或者外甥、外甥女照顾失独老人，并不是为了继承遗产，而且这些人跟失独老人关系很密切，他们长期跟失独老人在一起生活，感情也非常好，如果在立法上规定这部分旁系血亲可以继承失独老人财产的规定，允许他们相互之间享有继承权，对双方而言都是有特殊意义。这样规定将会产生如下影响：首先，从立法上能够解决目前我国法定继承人范围过窄所产生的弊端，使公民可被继承的财产分配和流向更加科学合理；其次，侄儿侄女、外甥外甥女等晚辈的帮助和照料，能够让失独老人晚年生活得到保障，减轻国家的负担；再次该项规定对于晚辈旁系血亲来讲，也是一种肯定和鼓励，有利于家庭和社会的和谐稳定。

　　这样的话，以后的法定继承人范围就包括被继承人的配偶、子女及其直系血亲，还有父母、兄弟姐妹及其直系血亲。我非常赞成杨老师的意见，就是被继承人配偶应该作为无固定顺序的法定继承人，跟任一顺序的法定继承人共同继承。第二，要优化法定继承人的继承顺序。我主张将《继承法》现行的两顺序规定改为四顺序。根据前面所讲的这些继承人范围，第一顺序是子女及其直系血亲，父母调整为第二顺序，第三顺序是兄弟姐妹及其直系血亲，第四顺序是祖父母、外祖父母，配偶作为无固定顺序的法定继承人。为什么要把父母调整为第二顺序呢？主要是考虑到：一方面，被继承人的父母跟被继承人的子女，一个是长辈，一个是晚辈，列为同一个顺序，而且都作为第一顺序的法定继承人，不符合民间传统继承习惯，同时，也跟我们国家港澳台地区的立法不符；另一方面，不把兄弟姐妹和祖父母、外祖父母列为同一顺序，而是把他们分别调整为第三、第四顺序，是考虑到血缘关系有亲疏远近之分，血缘关系近的放在前面，血缘关系远的放在后面，这样规定更科学、更合理。

　　以上就是我汇报的内容，谢谢大家！

 

　　主持人（张铁薇）：谢谢吴老师。吴老师谈到了法定继承人范围、顺序问题，这也是上午杨老师所讲的《继承法》中的一个重大疑难问题。吴老师提供了一个比较特殊的视角，就是从失独老人的视角分析这个问题，很有说服力。下面一位发言人是中国人民公安大学法学院刘文教授，欢迎！

 

　　报告人：刘文（中国人民公安大学法学院）

　　论文题目：《关于法定继承人的范围和顺序的立法建议内容》

　　其实今天上午杨老师的发言已经把我想说的很多话都说了，就是关于法定继承人的范围和顺序问题，刚才吴老师的发言也谈到了。接下来我的发言也会围绕这个话题展开，我的论文在论文集下册第1391页。

　　在讲之前我先说一个题外话，我特别希望能够借助民法典的编纂，把亲属的称谓改一下。中国传统文化中存在宗法观念，在它的影响下产生了男尊女卑的思想，女系的亲属，像女儿的子女被称为外孙子女，母亲的父母称为外祖父母。目前这些亲属称谓带有明显的男尊女卑色彩，女性亲属这个外亲的称谓，我觉得应该在民法典立法进行修改，改成孙子女既包括儿子的子女，也包括女儿的子女，祖父母既包括父亲的父母，也包括母亲的父母。如果说要区分的话，就称为子系子女或者女系子女，外祖父母我们叫母系祖父母。以前我在这方面也提过立法建议，但是没被接受，已经二十一世纪了，怎么能继续沿用这样的称谓？希望杨老师参加立法起草的时候，在这方面做出努力。从世界潮流来看，英文的祖父母就是一个词，不区分父系的和母系的，孙子女就是一个词，而且侄子女也是这样，侄子女也包括姐妹的子女，不像我们这里，姐妹的子女叫外甥、外甥女，对于这些称谓我觉得应该统一，不要继续区分。

　　具体的法定继承人范围和顺序的建议，吴老师和杨老师已经提过的观点我不再重复。我谈谈我和杨老师、吴老师不一样的主张。关于法定继承人范围，杨老师上午说希望扩大到四亲等，吴老师是希望扩大到三亲等，我是这样认为的，我国实行计划生育多年，亲属范围中实际上有很多亲属都不存在了，因为没有兄弟姐妹，都是独生子女。没有必要将这个范围扩大到四亲等或三亲等，把兄弟姐妹的晚辈直系血亲列为代位继承人就可以了。杨老师、吴老师认为配偶应当作为无固定顺序继承人，我也赞同这个观点，认为在法律继承范围顺序里面，应该把晚辈直系血亲和长辈直系血亲分在不同顺序，晚辈直系血亲应该被列为第一继承顺序，父母被列为第二顺序。司法实践中进行遗产权利归属诉讼时，祖父母基本不会跟作为晚辈血亲的孙子女争夺遗产，就算是争夺也是为了其他子女的利益，所以我认为应该把父母列在第二继承顺序，在这种情况下遗产就不会在有晚辈直系血亲的情况下，流入旁系血亲。如果这样设置继承顺序的话，配偶就不要固定顺序。因为当有血亲亲属继承的时候，配偶所得的遗产份额会根据血亲亲属的远近，逐渐增加，血亲亲属关系越远，配偶得到的份额就越多。因此，对于配偶我认为不应该固定其继承顺序。其他国家民法典配偶无固定顺序，主要也是基于这种考虑，即让血亲亲属按照亲等关系的远近来继承，配偶根据血亲亲属关系远近的不同得到不同份额的财产，我觉得这样比较科学。

　　以上就是我的发言，谢谢大家。

 

　　主持人（张铁薇）：谢谢刘教授。刘教授给我们提供了后现代的视角，关于法定继承人的范围顺序，很多学者在这方面还是有共识的。第四位发言的是辽宁师范大学法学院刘耀东副教授，有请！

 

　　报告人：刘耀东（辽宁师范大学法学院副教授）

　　论文题目：《论遗嘱形式要件的完善与形式瑕疵遗嘱的效力》

　　杨老师、夏老师、张老师和其他各位老师好，我的汇报主要包括两个方面，第一，我觉得继承法草案关于遗嘱有待完善的地方，第二，我认为继承法草案应当规定遗嘱的效力问题。

　　先说第一个方面。第一个问题是在遗嘱上按手印和签名是否具有统一的效力？继承法草案中对于自书遗嘱和代书遗嘱只规定了签名，而没有规定按手印。而草案规定签名或者按手印都是可以的。去年青岛市中级人民法院判了一个案子，立遗嘱人薛某请了法律服务所的两个法律工作者作为代书见证人，其中一个人代书，另外一个作为见证人，两个见证人签了字，但是遗嘱人因为生病手发抖没法签字，就按了手印，最后其一方子女起诉到法院，认为因为遗嘱不符合法定形式要件，应当认定为无效。最后法院认为，没有其他证据证明遗嘱内容违反继承法，而且立遗嘱人确实是因为生病的原因，手发抖不能签名，所以用按手印来替代签名是合理的，因此认定遗嘱仍然有效。可见司法实践中也承认按手印跟签名具有同一的效力。而且根据《遗嘱公证细则》第18条规定，公证遗嘱采用打印形式。遗嘱人根据遗嘱原稿核对后，应当在打印的公证遗嘱上签名。遗嘱人不会签名或者签名有困难的，可以盖章方式代替在申请表、笔录和遗嘱上的签名；遗嘱人既不能签字又无印章的，应当以按手印方式代替签名或者盖章。所以我觉得继承法草案当中应该规定：在自书遗嘱和代书遗嘱人签名的情况下，被继承人按手印具有跟签名同一的法律效力。

　　第二个问题是继承法草案中没有规定签名的位置，那应该签在哪里？如果不规定签名位置的话，是不是意味着签到任何一个地方都是可以的？很多大陆法系国家都明确规定了立遗嘱人签名的位置应当在遗嘱的结尾处，我觉得我国也需要明确规定。

　　第三个问题是没有规定遗嘱修改的形式要件。在遗嘱人立完遗嘱要修改的情况下，那么修改的形式要件又应当如何？我觉得需要规定自书遗嘱或者代书遗嘱修改的形式要件，比如修改的地方将最后修改涉及的行数和字数加以注明，并且再次签名或按手印确认。

　　第四个问题是口头遗嘱。我们知道在遗嘱形式中，口头遗嘱的真实性是比较低的，而且仅限在危急情况下才可以动用。我觉得仅仅这样规定仍然不够，还应该加一个条件，就是遗嘱人处于危急情况中且不能采用其他遗嘱方式订遗嘱的情况之下，才可以使用口头遗嘱。有了这个限定条件，立遗嘱人在危急情况中，如果能够用其他方式订立遗嘱的，不可以用口头遗嘱作为遗嘱订立的形式，这也符合继承编草案关于口头遗嘱的规定，即危急情况解除之后，遗嘱人能够采用其他方式订立遗嘱的，之前所订的口头遗嘱经过三个月之后就无效。

　　除此之外，原来《继承法》只规定了录音遗嘱，后来增加了录像遗嘱，但是录音录像这种遗嘱形式，在现在高科技手段之下，被伪造的风险很大。所以我觉得其形式要件应该更加严格，比如说法律规定遗嘱人和见证人应当在录音录像当中呈现自己的肖像和姓名，但是我觉得这还不够，其他的例如户籍、家庭住址、身份证号等这些信息也都应该在录音和录像遗嘱当中呈现出来，并且应该当场密封，在封口处由遗嘱人和见证人签字，注明年、月、日等等，这是我对于录音录像遗嘱形式要件的完善建议。

　　第二个方面是争议比较大的问题，就是形式瑕疵遗嘱的效力问题，直到现在司法实践中观点也不太统一。比如今年6月11号北京市高院关于审理继承纠纷疑难案件的解答里面，就明确规定未按照法定形式要件所设立的遗嘱，人民法院不应认定为有效。还有北京市高院向最高人民法院研究室做过一个请示，请示内容是代书遗嘱虽然不符合形式要件，但确实是遗嘱人的真实意思表示，能否认定为代书遗嘱有效？最高人民法院给北京高院的回复也是不应当认定其为有效。我觉得这样做很正确，因为遗嘱的核心要件就是看它是不是遗嘱人的真实意思表示，而规定遗嘱形式强制或者遗嘱形式要件，就是想在最大限度上保证遗嘱的真实性和完满性。实践当中一些法院在这方面做了一些突破，比如说有这样一个案件，被继承人在临去世的时候住院了，他要起草一个遗嘱，就找到他的一个朋友，还有另外一个是医生，那个医生查房去了，身边就剩下一个人为其代书，医生查房回来之后就看了一下，问他这是不是你的真实意思，他说是，医生也在上面签名了。后来他的一个子女起诉到法院认为，根据《继承法》规定，见证人应该当场见证，医生在代书过程中并不在场，这不符合法定形式要件，所以应当认为遗嘱是无效的。但是上海市中院认为，遗嘱是否有效最核心的要件要看它是不是遗嘱人的真实意思表示。而本案当中没有任何证据证明，该遗嘱不是遗嘱人的真实意思表示，虽然形式要件有瑕疵，但只要不能证明遗嘱存在内容被篡改、伪造甚至欺诈、胁迫的形式，就应该认定遗嘱是有效的。还有一个案件是被继承人不会写字，他就口述，他孙女整理完之后，拿到单位的电脑上打了出来，然后拿回家念给他听，并且有近亲属在场见证，确定是真实意思表示之后，这些近亲属和被继承人在遗嘱上签字了。有一个子女当时不在场，他就起诉到法院认为，因为见证人是近亲属，有利害关系，所以应该认定遗嘱无效。上海市一中院最后判决遗嘱不符合形式要件，但是认为《继承法》虽然规定了形式要件，但是没有规定违反了那种形式要件遗嘱是无效的，所以仍然应该认定遗嘱有效。还有一个案子是被继承人找了一个律师，同时又找了四个无利害关系的人在场见证，但是很遗憾，那四个见证人都没有签字，遗嘱人签字了，代书人也签字了，最后也是请求法院确认遗嘱无效，最后上诉到二审法院，佛山市中院最终认定遗嘱是有效的。

　　所以，我发现关于形式瑕疵遗嘱的效力问题司法实践做法并不一致。有一些遗嘱，比如说遗嘱自书、代书应当注明年月日，有的只有年没有月日，还有的只有年和月，没有精确到日，还有的年月日都缺少。遗嘱没有注明年月日，只有在存在数份遗嘱，而且不能确定该份遗嘱是否优先效力，或者无法确定遗嘱人是否具有遗嘱能力的时候，才能认定该份遗嘱是无效的，也就是认为遗嘱不会因为这种形式上的瑕疵而被认定为无效。遗嘱的有效性包括两个要件，一个是最核心的，就是它是不是遗嘱人的真实意思表示，而另一个是形式要件，但是我们知道英美法系在20世纪之后出现了一种趋势，叫遗嘱形式要件豁免制度，遗嘱形式要件是否得到了遵守，对于遗嘱效力不会发生决定性影响，最根本的在于是否有证据证明，遗嘱是遗嘱人真实意思表示。所以我觉得应当降低遗嘱形式上的瑕疵对遗嘱核心要件或者遗嘱效力的影响。换句话说，有很多证明责任的规范，证明责任有主观意义上的证明责任，还有客观意义上的证明责任，主观意义上的证明责任比如在诉讼过程中的举证责任分配，而客观意义上的证明责任是指在实体法当中也有一些调整规范，如关于善意要件到底由谁承担举证责任的问题。我觉得遗嘱要件完备，只是说可以推定遗嘱表面上是真实的，如果有人想要否认它的有效性，那这个人就应当承担举证责任。而如果遗嘱形式上有不完整性、有瑕疵，主张遗嘱有效的人应当承担证明责任来证明它是遗嘱人的真实意思表示。所以我觉得，我们《继承法》在关于形式瑕疵遗嘱效力问题上，应当从强调遗嘱形式要件的完整性，转向遗嘱人意思表示的真实性这样一种理念。

　　谢谢大家！  

 

　　主持人（张铁薇）：谢谢刘老师很好地给我们诠释了遗嘱的形式和实体之间的关系。第五位发言人是西南政法大学黎乃忠老师，有请！

 

　　报告人：黎乃忠（西南政法大学民商法学院讲师）

　　论文题目：《遗产所有权归属之检讨》

　　感谢杨老师、夏老师、张老师和在座各位老师给我发言的机会。我这篇文章写的是《遗产所有权归属之检讨》，这篇文章已经写好一年了，也没有投稿，趁年会的机会，我就把它投过来了。这篇文章是从逻辑结构上探讨遗产所有权归属问题。

　　第一部分是问题的提出，在直接继承制度下，继承开始的时候，遗产就已经归继承人所有了。但是在遗产继承开始的时候就归继承人所有，会产生几个问题。第一个问题是，因为继承开始，继承人就享有遗产所有权了，此时对于遗产债务的清偿，就是以自己的财产来进行清偿，这与民法的基本理论背离。第二个问题是，既然财产已经归自己所有，那么占有是顺理成章的事情，根本就不存在所谓的继承人侵占遗产的情况。另外还产生一个问题，既然遗产在继承开始时就归继承人所有，后面所设立的遗产管理人制度可能就没有必要了，因为自己管理自己的遗产、财产就可以了。第四个问题就是，如果是继承开始后遗产就归继承人所有，在这个过程中继承人可能存在某些不当行为，比如说自己的财产和遗产混同，在这种情况下如果遗产全部清偿了债务，继承人不但没有遗产可以继承，还会因为自己的不当行为承担无限清偿责任，这对继承人来说可能是一个不能承受之重。第五个问题是法律规定，被继承人死亡时，继承开始。如果遗产不足以清偿所有债务的时候，继承程序还在继续，可是已经没有可以继承的财产了，那么接下来所走的继承程序就是个无用程序。既然是无用程序，这个制度设计可能就不符合效率价值。

　　第二部分是遗产所有权归属？第一种学说是继承开始以后，在遗产分割之前遗产属于全体继承人所有，因为属于共同共有，所以个人并没有取得遗产所有权，这是很早期的一个观点。这个观点其实还是没有解决上述几个问题，因为共同共有仍然是所有权的一个状态，它只是混淆了所有权和所有权的支配以及处分两个概念。第二种学说就认为，继承开始以后，在遗产分割之前遗产也不属于共同共有，只有实际分割之后才归继承人所有。这个学说无法解决一个问题，就是从继承到实际分割之前，权利主体的真空状态，根据法律规定，如果没有权利主体的话，那就归国家所有，但事实上遗产很少归国家所有，所以第二种学说是存在缺陷的。第三种学说认为，继承开始以后，遗产实际分割之前，刚开始取得的不是继承权，只有在遗产实际分割之后才取得所有权，之前都是期待权，该学说中和了前两种学说。这一点可以从《继承法司法解释》第49条得到部分验证，根据该条规定，遗产分割后表示放弃的不再是继承权，而是所有权。反过来说，从遗产继承到遗产分割这一段时间，它是一个期待权，但是这个期待权还是解决不了分割之前，遗产的无主状态，依然不能够解释遗产归继承人所有的正当性、合法性问题。因为分割才取得了所有权，这个所有权取得依据是什么？根据所有权的规则，取得分为继承取得和原始取得，依据期待权理论所有权应该是原始取得，这个原始取得只能被认为是原始取得中的先占取得，但在这种情况下，所有人都可以先占，为什么继承人才有权先占，所以这样分析是不合适的。期待权理论也无法解决财产无主状态问题，更重要的是，期待权理论存在一个严重的缺陷，即我们所谓的期待权一般发生在债权之上，比如说附条件或附期限的民事法律行为，这个条件和期限没有达到之前，它有一个期待权，但是一旦条件成就了，期待权就变成既得权，这个过程当中不会发生权利的贬损。但是我们用期待权来解决遗产继承问题，就会发生权利的贬损问题，因为如果被继承人有财产的话，继承人可以完全继承，如果没有财产的话，依然可以继承。但是存在这种情况，即清偿债务之后还剩一小部分财产，这个时候权利贬损了，不符合从期待权变成既得权、权利没有贬损的状态。所以，我认为目前期待权中和现存学说，可能还是无法解决遗产所有权归属的问题。

　　在这里不得不说一点，就是遗产继承到底是权利还是义务的问题。现在已经有学者在反思，遗产继承是不是应该包括义务，有很多学者写了很多文章，认为遗产继承应该包括义务。但是《继承法》里面规定遗产继承的对象包括图书、生产资料、生活资料，却不包括义务，根据普通人的理解，它也不是义务，但是继承了遗产还要还债，所以所谓的继承人取得遗产，仅仅是形式上的，实际上他根本没有取得遗产所有权。

　　第三部分，我们不断地把直接继承和限定继承融合在一起了。现在所说的直接继承来源于我国的古代继承制度，或者有学者说是来自于罗马法继承制度，因为罗马法的继承制度是概括继承，既然是概括继承，那就是权利和义务都继承过来。既然你继承了义务，当然你也继承了权利，遗产所有权归继承人所有，在当时是没有问题的。但是在现在我们需要考虑我们现在还存不存在古代时候的概括继承？我认为我们概括继承是现代学者对古代继承制度进行总结得出的结果，实际上概括继承根本不存在，为什么说它不存在呢？因为古代概括继承制度的对象从起源来看，是一个家族财产，家族财产无非就是所谓财产掌管人的变化而已，就是家族在所谓的被继承人死亡之后，家族的财产没有进行分割，仍然留在家族之内。财产是固定的，只是掌管人不同，所以我认为所谓的古代概括继承可能根本就不存在。现代法如果遵循一个所谓不存在的概括继承的历史传统，我觉得这个立法基础上存在问题。退一步讲，如果我们说不谈古代的基础，单纯从权利义务平衡上来看，假如说古代有概括继承，那也是处于权利义务的平衡状态，因为继承人继承了义务，当然会取得权利。再者，古代的生产力不发达，生产力水平很低下，对外欠的债务很少，所以继承人承担了债务，对于继承人来说是可以承受的。那么就有人疑问了，如果是债务很多怎么办，债务很多也存在权利义务平衡，因为当时身份继承是一个很重要的方面，身份继承甚至比财产继承还重要，因为它集身份、地位、荣耀于一身，甚至对于家族成员具有生杀大权，既然可以赋予继承人这么大的权利，就算承担债务很大又有什么关系？权利义务仍然是一个平衡状态。但是现代社会不存在身份继承了，而且经济发达了，财产上面可能有巨大债务，此时该怎么办？对于继承人来说，这个巨大的债务可能就是一个难以承受之重，现代社会该怎样解决这个问题？我认为应该发展出一种限定继承制度。但限定继承能不能解决这个问题？我认为也不能解决，为什么不能解决？因为限定继承是在继承遗产范围内来解决这个问题的。但是我们考察一下，如果是被继承财产足够多，限定继承还有没有用？根本没有用，因为继承财产足够多，清偿了所有债务还有剩余，所以限定继承不会起作用。再考虑一下，如果被继承财产很少，遗产不足以清偿所有的债务，那继承都不会发生，限定继承会发生吗？也不会发生。所以我说无论财产处于一种什么状态，限定继承都不足以来解决遗产所有权归属问题。该问题其实就发生在直接继承和限定继承以及无限继承中，我的意见是，无论从现实学说上来看还是从从历史考察上，都应该是直接继承和无限继承两个一一对应的。所以我认为，无限继承是和直接继承相互联系的。而间接继承和限定继承是直接联系的，两者是一一对应的关系。坚决不能出现混同。所以我认为我们倒不如借鉴英美法系的间接继承制度，清偿所有债务以后继承人不管了，法律设定一个遗产管理人，财产有剩余的情况下由继承人继续继承，没有剩余的情况下就不发生继承，这个方法很完美地解决遗产所有权问题，对债权人也公平，对债务人也公平，继承人也不用承担那么多风险，所以这是一件利国利民的事情。

　　我就汇报这么多，谢谢大家！

 

　　主持人（张铁薇）：谢谢黎老师，分析得丝丝入扣，信息量特别大，受益很多。最后一位是王毅纯博士，中央财经政法大学师资博士后，欢迎你。

 

　　报告人：王毅纯（中央财经大学师资博士后）

　　论文题目： 《共同遗嘱的效力认定与制度构造》 

　　非常感谢各位老师，感谢张老师的介绍，也感谢主办方给我这次发言的机会。我这次报告的题目是《共同遗嘱的效力认定与制度构造》，因为时间有限，我就分三个部分简要介绍一下我报告的内容，也是一些粗浅的观点，请各位老师多多批评指正。

　　第一部分，为什么共同遗嘱的效力认定问题是我们在民法典继承篇编纂时不可回避的，或者说必须予以回应的一个问题？主要原因是共同遗嘱的效力认定问题在现实中实际上处于法律规范空白、裁判结论混乱、理论争议众多这样三重困境当中，所以我们必须全力理清和梳理它。

　　第一个方面，从规范体系角度看，根据《民法总则》第134条、第135条，遗嘱作为一种特殊的法律行为，它的效力判断主要依据于《继承法》对于遗嘱效力的规定。在《继承法》第17条以及继承编草案第913条至第918条规定的遗嘱形式中，都没有明确规定共同遗嘱作为遗嘱的一种有效形式。除了这些民事基本法层面，在继承法司法解释方面也没有对共同遗嘱的效力认定做出任何回应。除了这些民事立法方面，在其他部门规章当中是否存在相应规定？《遗嘱公证细则》第15条规定了，在原则上应该指引当事人采用单独遗嘱的形式，但是也不排除共同遗嘱的方式。由于该细则的效力层级比较低，仅属于一个部门规章，我们从单一的规定是没有办法直接推知民事立法者对于共同遗嘱的效力认定的基本态度或者立场。所以说从立法层面来看，共同遗嘱效力认定是一个空白问题。

　　第二个方面，从现实生活和实际裁判中进行梳理，对于共同遗嘱的效力认定问题，《继承法》规定的遗嘱形式规定是属于效力性强制性规定，以此判断共同遗嘱为无效之外，在认定共同遗嘱有效的裁判当中，裁判理由也是不尽相同的。第一种观点认为，由于我们没有明确规定共同遗嘱作为遗嘱的一种有效形式，因此可以把共同遗嘱解释为是两个遗嘱人共同制定的一个自书遗嘱。第二种观点是因为共同遗嘱的特殊性，只能由一方当事人去书写并签字，另一个遗嘱人只能签字，不能书写，这种情况下对于那个书写并签字的遗嘱人来讲是自书义务，对于那个没有书写只签字的遗嘱人就是代书遗嘱，所以是两个不同的遗嘱性质认定。除了这种比较传统的观点之外，司法实践当中也存在比较激进的态度，即直接把共同遗嘱作为一种单独的、新型的遗嘱形式，因为不违反法律的强制性规定，而且符合当事人的真实意思表示，从而认定为有效。除了对于共同遗嘱性质具有争议之外，对于其效力认定，生效时间，以及它能否撤销等问题，司法实践中也存在诸多争议，我就不一一列举了。

　　第三个方面，从理论争议上来讲，可能在共同遗嘱的比较立法例当中也存在不同观点。我们民法学界对于共同遗嘱的效力认定也存在不同观点，对于持肯定意见的学者来说，主要基于以下几个方面：首先是出于继承法与民众继承习惯协调一致的角度，其次是基于于我国夫妻财产采取法定共有制的社会现状和立法现状相适应的角度，再次是能够更有利于保护生存配偶一方，以及处于弱势地位的儿女或者晚辈亲属方面，基于此认定共同遗嘱的效力更可行，也更有效力性。持否定意见的学者主要的反驳理由在于，首先关于遗嘱的形式规定是属于效力性的强制性规定，如果不符合，那就应该认定为无效。其次主要观点是说，共同遗嘱因为多个遗嘱人之间的意思表示、彼此关联，彼此牵制，一方撤销，可能会影响另外一方意思表示的实现，在这个层面上，可能不利于当事人遗嘱自由的实现。所以从遗嘱自由作为继承法的基本原则这个层面考虑，不应该承认共同遗嘱的效力。

　　我们就来一一回应，这也是我要报告的第二部分，我们应不应该认可共同遗嘱的效力？首先我们从实践上来看，有没有产生共同遗嘱效力的必要性。刚才我已经提到了现实生活当中存在那么多共同遗嘱案例，存在那么多争议，从实务上已经倒逼我们在立法上回应共同遗嘱的效力问题。而且在《民法总则》已经规定了习惯可以作为民事裁判的渊源，也就是说在法律渊源基础之下，我们更应该考察民事生活当中存在的基本习惯。而且婚姻家庭编也好，继承编也好，因为其有伦理性，可能和民事习惯靠得更紧，我们更应该在立法的层面贴合民事习惯。除此之外，在民法典编纂过程中，有一个基本立法要求或者说编纂功能，那就是要了解、回应、支持甚至是要适应民众实际生活的需要。对我们提出的编纂层面要求就是，我们不仅要改变那些不适应现实情况的规定，完善那些不足以回应现实情况的规定，还要对那些现实当中出现的新情况或者新现象予以明确的表态。基于这两个现实层面考量，我们可以发现，共同遗嘱的效力认定问题必须得到回应。那么理论上是否可行呢？这个层面我觉得可以从两个角度考察，第一个角度是，我们认可共同遗嘱的效力在理论上存不存在障碍？基于刚才我提到的反驳共同遗嘱效力这些学者的主要观点看，他们反驳的一个根本原因就在于认为共同遗嘱是对遗嘱自由原则的限制，或者说限制了当事人的遗嘱自由，因而不宜认定其效力。我们来看是不是真的这样，首先一个层面我们来看遗嘱自由原则的真实含义，它指的应该是当事人不仅有权选择通过遗嘱的形式处分自己的遗产，而且还更应该指的是当事人有权选择通过哪种遗嘱形式处理自己的遗产。我们给当事人提供尽可能多的符合其实际要求的选择，其实是为当事人在实际生活中遇到纠纷提供更多规范指引和规范依据，而不至于当事人于法无据，落入纠纷无法解决的不利境地。我们再来看遗嘱自由原则是不是绝对的遗嘱自由？也许从法国民法典到德国民法典对于共同遗嘱的不同态度可以发现，遗嘱自由原则其实是处于一个不断发展的过程当中，遗嘱自由不是绝对的自由，遗嘱自由其实更多的是基于对遗嘱所设的不同当事人之间的利益考量尽可能平衡，不仅涉及遗嘱人自己的真实意思表示，更涉及与遗嘱人相关的其他亲属在生活方面的照顾等多种价值的综合性考量。既然在理论上不存在障碍，我们看看如果承认共同遗嘱的效力，它在理论上有没有什么好处呢？就像我们刚才在讨论婚姻家庭编的时候也提到，我们国家的婚姻家庭编仍旧是以夫妻财产的法定共同所有为基本原则的，提到共同遗嘱，最基本的形式就是夫妻共同遗嘱。既然夫妻采取的是法定财产共同制，如果采用共同遗嘱，是不是能够对于他们所共同享有的这些财产一起处分，具有一个更加方便的途径或者更有效率的途径？除了我们所说的法定共同制原因之外，还有一个现实原因，即无论是夫妻或者家庭，共同财产的形式在现代社会是多元的，它可能不仅限于住房，还包括股权、投资等方面。如果采取共同遗嘱，能够对属于股权或者投资性收益做出一体性安排，或者不是一方当事人去世就立即分割这种模式，可能更有利于财产发挥效用。除此之外，可能还存在约定所有制或者分别所有制形式。我们也知道共同遗嘱尽管是意思表示上的牵连，但它并不一定仅仅针对共同财产，还可能涉及各自所有的单独财产，所以在这个方面也是能够与我们理论上继承的这些制度相协调和适应的，在理论上是能够自洽的，结论就是我认为应该认可共同遗嘱的效力。

　　第三个部分，一旦我们认可了共同遗嘱效力，我们如何在规则上具体设计，能够让它于法有据，并且能够运行良好？我个人认为应该有以下几个部分需要考量，首先第一个部分是在共同遗嘱成立要件方面，在主体上我们都提到了，虽然共同遗嘱可能涉及到多方当事人，但是我们无论在现实考察基础上还是在比较法上考察，基本上都是认可夫妻共同遗嘱的效力，我建议也采用这样的主体要件限定。除此之外，在形式上有那么多遗嘱形式，夫妻共同遗嘱是不是可以采用所有遗嘱形式？首先我觉得有一个基本原则是应该排除口头遗嘱，其他的遗嘱形式基本上都可以采用。第三个在内容要件方面，其实可以对共同遗嘱作一个类型化的区分，基本上可以把它划分为四种类型，一种是相互指定型，比如说夫或妻指定对方为自己继承人，第二是共同指定型的，比如夫妻双方共同指定子女为自己的继承人，第三是混合型的，也就是将前两种的内容都有所涉及，第四种是相互关联型的，可能不是互相指定对方为继承人，但是无论是在意思表示的效力上，或者在争论标的上是有所牵连的。

　　除此之外，在明确了共同遗嘱基本内容之后，我们再看看它在生效时间上，在规则设计上有没有什么值得考量的因素。从理论上看，现在学界对于共同遗嘱的生效时间有三种观点，一种认为部分生效，第二是效力待定，第三是全部生效。但是我们综合考察一下这三种学说，就会发现这三种学说在理论上都有无法自恰的部分。对部分生效来说，它的问题就是共同遗嘱的内容既然具有整体性，具有关联性，那么我们以何种理论依据进行解释，去判断哪一部分意思表示在一方当事人死亡时先生效，另一部分要等到最后才生效？效力待定说的问题是，如果我们认为是效力待定的，就意味着一方死亡的时候遗嘱还没有生效，生存的配偶或者另一方当事人是依据何种法律原因取得了遗产所有权？这个可能没法解释。第三种全部生效说，它仍然也有悖论，遗嘱应该是以遗嘱人的死亡为要件，既然共同遗嘱的多个遗嘱人这个时候还没有全部死亡，一方还生存，在这种情况下解释为全部生效也不是很妥当。

　　既然现有理论框架都无法完全涵盖共同遗嘱的生效问题，看看比较法上是不是能够给我们提供一些可借鉴的解释路径，德国民法上对于共同遗嘱生效时间的认定，主要是根据处分的相关性和关联性理论解释的。解释路径有两种，一种叫分离模式，也可以称之为先位继承和后位继承模式。在这种情况下，夫妻双方指定后去世一方其实是先位继承人，只有当后去世一方死亡之后，子女才是后位继承人。另外一种模式就是合并模式，也可以称之为完全继承和中位继承模式，就是夫妻一方死亡的时候，另一方即取得遗产的所有权，是直接的继承人，而当配偶另一方去世的时候，遗产再直接转入子女等其他继承人继承。那么我国在最终的解释上是不是就一定要采取比较法上的结论呢？我们需要有一个基本的立场，就是在民事立法和民事司法解释上，都要坚持一以贯之的价值判断结论，既然在认可共同遗嘱的时候，依据的基本原则是继承法当中的意思自治原则，在共同遗嘱效力认定之后，对它生效时间的解释上，也应该贯彻意思自治原则。就是应该具体考察共同遗嘱当中当事人的约定，从而判断采取的到底是分离模式还是合并模式。比如说遗嘱约定的是一方去世后，另一方直接享有财产的所有权，然后再转由子女继承，我们可以推定它倾向于采取合并模式。如果遗嘱当中约定了一方去世之后，另一方仅仅享有管理和处分遗产的权利，或者是使用权，只有当另一方死亡的时候，子女才可以继承。这种情况下，我们可以推定，它采取的是分离模式。这是我们所说的在当事人有约定的情况下。现实生活纷繁复杂，当事人并不一定可能采取很明确的约定形式。如果当事人没有明确约定时，我们又采取何种理论解释呢？在现行的继承法和继承编草案来看，既然没有明确地规定先位继承和后位继承，我们就应该倾向于推定，当当事人没有明确约定的时候采取合并模式。如果我们能够更明确地、更细致地规定先位继承和后位继承制度，就应该推定采取分离模式。

　　最后有一个额外的小问题，当共同遗嘱的效力都得到认可的时候，它在何种情形下能够撤销呢？基于意思表示的基本理论，能够撤销的情形，我就不一一讲述了，我觉得有一个比较特殊的是，能够通过拒绝接受，从而达到撤销共同遗嘱目的。还有一个在共同遗嘱当中可以通过约定再婚，从而使关联性处分无效的方式，使共同遗嘱在一方当事人死亡之后，另一方仍然可以撤销。

　　以上就是我对这个问题的一些认识，请各位老师多多批评指正，谢谢！

 

　　主持人（张铁薇）：谢谢王毅纯博士，从非常全景的角度介绍了共同遗嘱的效力问题。接下来欢迎两位与谈人讲一讲。

 

与谈人：

　　杨立新（中国人民大学法学院教授） 

　　其实几位说得都挺好，耀东说得比较仔细，特别是遗嘱效力欠缺这一部分，它会产生什么样的后果，讲得非常好。李老师讨论得比较深，但是可能也有些问题，这也是没有办法的事情。现在有一个问题你还没看到，实际上我们现在这个做法，就是人去世了，他的财产就变成遗产，遗产就变成继承人所有了，如果没有遗产存在，就不用讨论遗产继承了？所以这一部分你认为不是继承发生的时候所有权就转移，还会存在权利真空，实际上是把时间从后面往前推，一继承的时候就应该认为所有权发生了转移。我认为需要考虑语境，继承就是继承遗产，只是财产的关系，可能就比较好解决了，这也是没有办法的办法。要说真正继承了的时候才能取得所有权，中间这一块就是权利真空期，这个时候怎么办？就没法办了。所以这个问题提得其实是对的，关键就是我们应该怎么去认识它。

 

　　陈斯（东莞市第一人民法院院长）  

　　其实上午杨老师发言当中讲的话我完全赞成，我聊一下我的感想。我这里想表达一个观点，就是学术跟现实是有点差距的。对于裁判者来说，特别是一线法官来说，他最希望看到的是一种简单直观的规则，规则越清晰，法官越容易接受，然后规则就越容易实施，而规则越繁杂，法官思考起来就越麻烦。我自己办过这样的案件，尤其是有多几个继承人，法官也会觉得很头疼。但是学者认为越复杂、越周全越好，实际上我觉得现实生活的复杂性远远超过学者或者我们每一个人所能想象的范围。比如说刚才刘文教授提出来的，老人为什么会争继承，就是为了其他亲属，但我自己碰到过一个案件，根本不是这么回事，老人就是跟晚辈孙子争，就是为了他自己，这个世界上什么人都有，不能只考虑一种情况。所以我觉得要想把法律周全到概括所有类型，那是不可能的，我们只能追求在原则上或者方向上把握得更科学、更合理就可以了。但是我最后表明一点，就是我对杨老师的观点完全赞同，谢谢！

 

　　主持人（张铁薇）：下面大家可以自由发言。

 

　　孙学致（吉林大学法学院教授）

　　我想说一下，这个继承人范围扩大的问题，目前大家的理解我总觉得有点偏差，继承人范围是一个问题，继承人的顺序是另外一个问题，有一些继承人是在这个范围里，但他不一定进入到顺序里。代位继承保护了直系之间的公平性，而且还保证了顺序，所以代位继承不等于降低了继承人的价值和地位，反而可能对其是一个很好的保护，没有必要一定考虑把代位继承人排在第几顺序里。而且在现在的司法解释中，代位继承人是晚辈血亲就行，没有代际限制。这样的话，曾孙子女都是法定继承人，这都不是问题，也根本不是扩大继承人范围需要考虑的。现在的司法实践问题是，判决赠给自己的孙子女都叫遗赠，不接受就算放弃了这个权利，这是很不合适。它不符合法理。所以我们怎么能对抗这种不合理的判决呢，方式就是在大家还有机会立法的时候，把继承人的范围写进法律，而不要以为继承人的顺序能代替继承人的范围，这是我想说的。 

　　刘文：就是措辞上不要说什么子女、孙子女，就说晚辈直系血亲就行了。

　　杨立新：比较第一顺序和代位继承，你觉得哪个好？

　　孙学致：不是哪个好的问题，我觉得这是关系到直系亲属公平的问题。比如有两个孩子，其中一个孩子有两个儿子，如果都是第一顺序的话，这个有两个儿子的孩子去世了，他的两个儿子来了，再加上原来那个另外的孩子，就是三个人平分。但如果是代位的话，那就是两个二分之一，那两个人各分四分之一，这个直系亲属之间的公平性还是很重要的。

　　夏吟兰：国外是用亲等近者优先来处理。

　　杨立新：只要有两个以上的同一顺序继承人，就必须要有这句话。

　　主持人（张铁薇）：我觉得大家还意犹未尽，确实今天在夏老师的带领下，在各位老师的参与下，大家都讨论得比较深入。谢谢大家！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】