中国法学会商法学研究会2012年年会

简报（第三期）

        2012年6月24日上午8:45分，与会专家学者分别来到各分会场，就三个议题（即：公司法等实施评估与研究，商事纠纷解决机制研究，民间借贷与金融秩序的商法规制及商事纠纷解决机制研究）进行分组讨论。

        第一小组讨论
        议题：公司法等实施评估与研究
        主持人：梁上上、刘凯湘
        会议时间：2012年6月24日8：45—10：45
        刘凯湘：今天王保树教授与叶林教授也都在我们组参加讨论。今天我们从8：45开始讨论，到10：45结束，举行闭幕式。今天我们讨论的议题仍然是公司法，保险法，信托法等等法律的实施情况的评估。那么我们有请叶林老师先抛砖引玉，首先来发言。
        叶林（中国人民大学法学院教授）：无论涉及哪一个具体制度，都涉及到公司法整体作用的评价和它性格的评价问题。所以我想就这个问题发表一下对抽象制度的看法。第一个问题，在评价中国公司法现状的时候，中国陷入了一种中庸之道，比如公司法保护公司、保护债权人、保护股东，当然这个逻辑也没什么错误，但这样的表达方法往往使我们对公司法的理解产生了偏差。比如公司法上如何保护债权人利益的问题就屡屡成为学术界，包括我自己的学生在写论文的时候的一个重要选题。我们似乎不太敢把公司法保护公司利益并适当保护股东的利益这样的思想贯彻出来，而是一种中庸的说法，凡是与公司相关的如劳动者也要在公司法中予以保护，消费者的问题也要予以保护，甚至公司还要承担社会责任，我认为这是让公司法完成各个法要完成法的功能，在这一点上导致我们的公司法不像是公司法，而像是协调整个社会关系的一个法律。我认为这是一个评价的问题，当然也不是说公司法不涉及债权人的保护的问题，而可能仅仅是公司特殊的组织和行为相关联的其他的法没规定的可能是弥补缺陷的一种规定，可能这样的逻辑好一些，而不能抽象地说它就是为了保护公司股东和债权人的利益，这是一个在公司法整体发展中需要考虑的问题。
        第二点，关于两种公司的关系问题，我的观点有变化。如果大家对比一下公司法的有关条文，常会见到股份公司要参照有限责任公司的有关规定，有限责任公司参照股份公司的有关规定，类似这样的情况会经常发生。以前我们一直坚持理论上的概念，股份公司是一个基本的形态，有限公司是特殊的形态，后来我最近的一个研究发现，与其说它们是普通和特殊的关系，不如说它们是并列的关系，换句话讲，中国公司法的全称可以理解为两种公司的公司法，或并列的公司法，这样的说法很符合形成法律当时的历史背景和它今天的结构。因为从立法的角度来说，90年代最早的两个条例，后来起草公司法时也是起草两个公司法，在那之前我们还有股改时六部委颁布的条例或叫指导意见，后来公司法并成一个，但没有解决好两者之间的关系。所以我认为从历史的角度来讲，在今天的中国，把它当作两种并列的两种公司形式可能从法律适用的角度来讲更准确。
        第三点，公司法的功能问题，公司法是与证券法相牵连的。我昨天与卢文道老师讨论关于为什么中国GDP涨了9%，股价却下跌了20%的问题。我认为这不是社会学和经济学的问题，这是一个与法律相关的问题。中国资本市场的一个比较大的问题是融资功能一直保留着，我们发行制度的改革在多大程度上使这个功能更合理更强大，中国的资本市场从来没有失去过融资功能；第二，中国资本市场保留了相当的交易功能，也就是我们所说的流通功能和转让功能，特别是股权分置改革之后，这个问题至少在某种程度上得到了解决,所以我说它保持了相当一部分流通的功能或交易的功能。但我们在观察中国资本市场时可能失去最多的东西也是最重要的东西就是资源配置的功能。所谓资源配置功能，我举个例子来说，中国的资本市场为什么没有对恶意并购的容忍，换句话讲，我认为股价之所以涨或之所以跌，与资源配置的状况有关系，比如说这个公司快死亡了，会出现一个人去救它么，中国资本市场似乎没有一个公司或没有一个投资者是通过这种恶意并购的方法把将死的公司收购到自己的麾下，这样做行不通。这样就导致了一个问题，这个公司只能死掉，只能退市。实际上西方国家资本市场形成了一种状况，比如说你经营状况不好就被相关行业并掉，管理层不希望别人收购没关系，只要市场是公开的，你总是可以被人买掉的。但这在中国的资本市场上是发现不了的，发现不了的原因是我看到中国的上市公司有两个属性，一个是产权属性，60-70%的企业大的控制权都在国企手里面；第二个特征就是，我们大量的公司都有地域性特征，买了公司后迁址基本行不通，在中国不是没有，但很少。我们既然不能通过并购的方式来改造一个企业，或进行良好的资源配置，这可能是中国资本市场的产权因素或行政管理因素导致的高经济增长和低股价的一种关系。因此我们考虑的一些方案和想法可能要有一些针对性，当然在中国社会不能放弃公有制，能否在公有制的前提下，对产权制度做一些改变，如一个上市公司的控股股东，无特殊情形下控制其表决权，让大家都有机会参与进来，证监会在搞培育机构投资者，虽然它不是靠限制控股股东表决权的比例，而是采用集中少数股东股权的方法试图达到一种制衡的效果，但我们要看到中国特有的产权制度遗留下来的中国特有的高速经济增长股价低迷的问题，这样的问题没有解决，一个是公司法的资源配置的功能没有得到发挥，中国资本市场除了保留了发行功能、交易功能之外，最重要的资源的配置功能没有得到发挥。我把企业区分为自然成长和扩张式成长，我觉得中国的公司法在相当程度上是为一个自然成长的企业提供帮助的公司法，而不是为进入资本市场进行扩张成长提供帮助的公司法。中国公司法在这个意义上是为传统的自然成长的企业服务的，当然也为国有企业转制服务的公司法，不能适应企业扩张型的成长方式。因此这样的公司法在精神上是落伍的，这种落伍与中国的产权和市场的落后状况是有牵连的。
         刘凯湘：叶林教授的发言非常好，虽然观点不一定都赞同。但提出了一个值得我们深思的一个问题，不只是公司法的问题，还有整个中国资本市场的问题，包括证券法相关的都有这个问题，好，下一个专家。
        梁上上：叶老师讲到立法的懒惰，我觉得特别有意义，如我们公司法老早提出要有独立董事的问题，到现在为止国务院都没有立法。还有叶老师讲到关于公司成长方式，自然的成长方式，扩张性成长方式等。大家可以踊跃一点。
        李建伟（中国政法大学）：我一直有个问题，王老师可以给我们解答一下，中国的公司法的修订的启动机制是怎样的，是谁来发动它下一轮的修订的？我们到目前为止先后对公司法进行过三次修订，前两轮修订的启动机制好理解一些，关于国企、国有独资公司的特殊规定，我想可能由国企的相关部门来要求有关立法机关来启动，但05年那一次大规模的修订可能是93年的公司法普遍性问题已经到了忍无可忍的地步了，多种力量来进行发动，但在这个环节里面起重要作用的是哪个机构？它又有怎样的修订目标和心态？在台湾地区这个问题很好理解，因为它有相应的实施部门“经济部”，“经济部”是公司法、证券法修订的负责机关。我们中国大陆很多法有部门法的性质，它也有相应的主管部门来启动，如铁路法有铁道部，法官法、检察官法的修订都有对应的部门。中国在没有改革之前与经贸委的联系比较多一些，但经过这一轮的行政改革，不太明确到底是哪个主管机构在主管这个事儿，在负责这个法律的实施、评估和监督。如果在中国大陆没有一个明确的部门的话，这个法律的启动就比较模糊，部门不明确确实是一个很大的问题。
        第二个我要谈到的问题是，刚才凯湘老师提到其实中国所有的法律都是这样的，也包括最近有一个关于买卖合同的解释，也有很大的争议和分歧，特别是关于无权处分这样的问题。其实在99年年底颁布合同法解释一的时候，紧接着制定了关于买卖合同的解释，可能中间有很大的争议，拖了十多年。（刘凯湘老师：解释一99年就出来了，解释二到09年才出来，整整拖了十年，最高法院一样是懒惰），而解释二公布的内容也不是当初公布的草案解释，（刘凯湘老师：解释二还是总论的，我们原来设想总论分则同时进行。） 那么我们可以看到由于立法机关的懒惰，最高法不是在做司法解释了，而是在立法了，如一物多卖履行规则的这种解释，还有关于无权买卖、无权处分的合同效力的解释。公司法如果是立法者懒惰的话，最高法院在积极推进解释一解释二解释三，我们看到解释一二三也在进行一些条文的立法工作，而不是解释工作了。我们有时看司法解释的时候不知道它对应的是法典的哪个条文，法典压根儿就没有建立这个制度。还有原来的法条不是这个意思，它改变了原来法典的意思。我想指出的是，我们的公司法出的司法解释与合同法、担保法还不一样，合同法、担保法主要是作为裁判性规范，但公司法作为团体法、组织行为法，它更多的意义在于当事人日常行为规则的参照，很多条文和裁判并没有关系。比如刚才梁上上教授讲到的独立董事，我要论证的是公司法立法包括司法解释的懒惰比合同法、担保法还要有过之而无不及，因为最高法本身没有象对合同法那样有急迫的动力，更显出立法的急迫性。
        第三个问题，我们要启动修订，我认为还不是90年代国企面临的特殊情况,我们现在缺的是基本性规则，适用于所有类型的一般性规则。如果没有主管部门，这些规则在学者看来是非常重要的，但在学者以外的主管机关来看他们觉得无所谓的。如王保树老师在2012年中国法学第一期发表过《公司法律形态结构改革的走向》的文章，这样的问题是全局性的、根本性的、基础性的问题，对于这个问题，如果我们学者们的意见是一致的，要推动这个事情，着力点，这层层力量的传导机制是怎样的。王老师一定要给我解答一下。
        还有关于章节结构的调整，有的国家是将有限责任公司和股份有限公司分开的，如俄罗斯有限责任公司和股份有限公司还是两个法典，但更多的是合在一起的，无论是公司法典也好，还是商法典也好，把有限公司规定在前，股份公司规定在后并不多见。我们现在研究公司法218个条文会发现，立法结构不合理，而且显得笨拙，重复。我们做过统计，对于重复的法条有30多个条文可以合并，删除之后法条更轻，减少纸张使用，就可以少砍掉树，所谓的绿色立法嘛。
        王保树：我认为中国公司法几次修改的背景是不同的。93年公司法出台是为了配合国企改革，当时是由国务院法制局与经贸委来负责。后来的修订是为了配合中国入世，增加政府透明度，减少行政审批程序而做的。2005年修订，十年没修改，当时还有小修、中修、大修的提法，结果在修改的过程中变成了大修。建伟所说的动力是个很有意思的问题，93年公司法刚出台之后，一开始的时候王汉斌同志曾经跟汪宗宇说过，要将公司法的实施交给当时的经贸委，后来经贸委被撤销变成国资委，国资委又撤销了以后(其间被打断：其职能一分为三，部分交给了商务部，部分交给国资委，部分交给发改委了，王保树老师进行纠正：本来职能就不明确，很难说交给谁了)。所以在中国有个特点，哪个法是由哪个部门起草的，哪个法就有那个部门惦记着它，就是一旦要修改，惦记它的部门想在修改的时候再增加点权力。公司法没有这样的东西，现在看起来没人去做这个事情，商务部不可能去做这个事儿；还有一个背景，公司法跟很多法不一样，最后出台的这个公司法是全国人大法工委亲自起草的，以后向国务院法制局征求意见，但实际上还是自己动手。
        刘凯湘：王保树老爷子讲的跟我想的差不多，部门法比如铁道法由铁道部等等牵头，法官法由最高法牵头。但公司法修订没有大公司来牵头，只能依靠全国人大常委会、法工委。
        王保树：记得大家把改革当中无主管认为是一大进步，公司法的修订是由法工委，具体再往下经济法室做这个事。
        叶林：王老师讲到这儿，我想到当时王老师我们几个当时是国务院法制办公司法修订专家小组的成员，当时10个人，凯湘老师说的这个事儿，在王老师所讲的基础上还有两三点需要补充的地方：一个是公司法大家都关注，但没人疼的公司法。如工商局只是关心公司登记条例（王保树老师：我插一句，其实在上市公司部分，因为与证券市场有关系，证监会认为自己带有主管机关性质，它管证券市场，顺便把公司也管起来了，独立董事规定的起草（权力）给了国务院法制办。1993年公司法规定国务院可以规定发行其他股份，到今天，十几年了这个规定都没出来，学者解释可以发行，我觉得这个解释也对）。我记得修改公司法的时候，股份公司有相当部分被抽走了，被放到《证券法》中，公司法中最重要的有限责任公司的部分，我个人认为修改的很不好，这是我的第一个感受；第二个感受，从实际的选择上，正是由于这样一个被动的状况，证监会在推动两个法的修改，一个是要推动公司法的修改，主要与上市公司相关，一个是推证券法的修改。我的感受是如果你推动未来公司法的修改，你就必须推动证券法的修改，换句话说，证监会拿证券法作为自己部门的最核心的立法，但是你告诉它，一旦你修改了证券法你必须修改公司法，因为这两个东西一定是相匹配的。这个时候可能给公司法找到一个旁门左道的推动者。我觉得这也是一种可能的期待。所以05年公司法大家说不管大改还是小改还是中改都是这两个一并改，在这两个一并改的过程中，证监会投入的精力最大，交易所有足够的钱，证监会有足够的权，就会把那个部分做得相对好一点，但其他的公司的部分就不是那样的状况；第三个，这里涉及到一个问题，修改到什么度上，虽然有大中小这样的一个区分，但我记得当年王老师跟我说，我们在讨论一个问题的时候，比如老公司法中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理。这条从93年公司法就有，有13年历史，没有任何一个案件因此产生，这条不是错，但在实际中不能用，不如省略，可以写在党章中，不写在公司法中，这条废掉就好。执笔者告诉我这个条文如果这条被废掉，就不知道会有多少反对票去否决公司法的修改，所以只能保留，并且还加了一个公司要为党组织的活动提供便利。中国面临的现实是，中国共产党是执政党，在执政过程中没有反对党，整体的法律发展是一个改良型的发展，不存在象美国那样的竞争。我们这种政治体制下中国法律的修改很慢，没有政治力量来推动法律的发展。这样就出现另一个问题，在实践中法律不够应用的怎么办，只能由最高法院来制定司法解释，但是也不能过于苛责最高法院，因为立法速度太慢，实践中又要处理案件，所以只能依靠最高法。最高法本来设想做整套公司法解释，但是实际上司法解释的整体推出更难，因此只能拆分零售。司法解释的起草过程中秉承一个原则，只要不违反公司法，我们就往里面写，而不是公司法这样写了，所以我们这么做。比如当时查阅股东会计账簿的这个问题上，我记得学者们认为，会计帐簿是个什么概念，会计帐簿下面是凭证，上面是会计报告，刚开始规定只能查阅账簿，后来规定可以查阅凭证，因为他并不违反公司法。
        还比如公司法解释三里面把股东欠缴出资时，董事要不要承担责任。我认为股东从公司里把钱拿走或者股东欠缴出资，董事是有责任的，一定是有里应外合的状况，所以你不能说董事没有责任，因此必须把这个责任加到这个董事身上，哪怕这个董事说，我不是一个独立的人，我只是个代理人，那对不起，谁让你在这个位置上，这条是按照逻辑来推出来的，你是公司的管理者，你要对公司的利益负责，董事肯定违反忠实勤勉义务。还是这么一个原则，不违法。所以解释时的逻辑不是适用法律，而是不违反法律的情况下怎么解决问题。
        李建伟：我把几位老师的话总结一下，其实证券法也没明确规定证监会是它的主管机关，但是某种意义上它成了主管机关。证监会会理直气壮的推动证券法的修改，叶老师的意思推动证券法的修改就会牵连到上市公司，上市公司也是股份公司的一部分，这样就形成小轮带大轮。然后我们公司里还有国企，有国有公司的部分，国企的主管机关也是小轮带大轮，这两股力量如果有修订意愿是比较积极的，由此可能带来促进公司法相关规则的修改。我还自我补充一条，刚才叶老师说的懒惰，有一个大背景，现在讨论的改革的动力与勇气全社会都在丧失，全国都在维稳，我们的懒惰也是对的，不修订也是一种维稳。现在缺乏93年修改公司法的那种政治体制改革的那种诉求和意愿。
        刘凯湘：大家看到公司法证券法的修改涉及到更深层次的经济体制政治体制的改革，主要是没有主管机关来推动。别的代表有否想发言。
        马建斌（甘肃政法学院民商经济法学院）：听了几位老师的观点，我很受启发，我来谈一下自己对公司法改革的看法，从公司法的表象上看，现在学界对公司法修订的呼声比较大。甘肃省人大在讨论地方性法规修订时，学者给他们提供一些建议。他们认为学者雷声大雨点小，你们没有责任感，建议提出来以后就把皮球踢给了他们，屁股一擦就不管了，而一个法律的修订涉及到结构的问题和个别规范，地方人大的法制办认为自己把握不了。你既然提出这个建议就应当把责任承担起来，要积极地参与到这个过程中来，你们要有学者的责任感。他们之所以不采纳高校老师的意见，就是因为我们提出建议后不管了，他们没有办法拿下来，因此显得有点懒惰，所以我觉得这也是一个问题，是否公司法的修订上也存在这个问题。这是第一点，法律要修改，这种决策机关的动力在哪里。
        第二点，关于民法典的制定，学界有好几个版本的民法典。这与长期以来我国推动制定民法典的动力有关系，所以学界有各种民法典草案。在公司法重修一个法典的条件可能还不成熟，是否也能够有学者们提供一些民间版本的公司法典草案，作为大家学习与立法的参考。
        第三点，我国的公司法比较简陋，只有218条，05年同期的日本和英国的内容显得比我国的丰富的多。与外国的法律对比，我国公司法内容为什么如此之少？我认为，在实践中很多律师和办公司的不是很关注公司法，有时他们要用公司法没有依据，他们都是根据自己的理解的来写这些东西，这是不是与公司法的条文过少，公司法的条文比较简陋也是有很大关系。英国和日本的公司法一个1300多条，1个是900多条，而且每一个条文如果对照汉语翻译过来的话，每个条文比我们公司法的条文要多，不知道我们公司法条文内容少的原因是什么？
        蒋建湘（中南大学法学院）：我接着昨天赵老师所讲的内容，我比较关注公司法实施中的很多细小的问题。我们做过了公司法的许多实务和诉讼案件后，我发现06年开始实施的新公司法的一个很大的进步就是可诉性增强了，但是在实际操作中还是存在很多问题。比如叶老师讲的股东的知情权，事实上很难操作，到底股东知情权的范围是什么样子的，在实践中法官是怎样判定的，是看账簿呢还是看凭证呢还是看报告就可以了？这个股东知情权，我作为一般投资者我是看不懂会计账簿，看不懂会计报表的，我可不可以请专业机构来看，这个规定得不详细。另外，关于人格否认问题，在实务中如何判定公司人格混同？还有比如股东代表诉讼问题，尽管我们公司法有了这个规定，但在实务操作过程中法院很难受理，我们到法院立案时，法院一般不受理。民诉法与之相配套的法规没有建立起来，法院立案时还是按照民诉法的规定来处理，不管公司法，股东代表诉讼中公司到底是什么地位也没有规定。另外，公司的社会责任这几年研究的很多，09年商法年会中也研究了公司社会责任的问题，这个问题在我们公司法中只有一句话，但空竟如何界定这个责任，它到底属于道德上的责任，还是属于法律上的责任并不明确，在实施过程中遇到很多困难。还有股份公司中信息披露不实的问题，对于披露不实，目前大多行政处分比较多，而民事救济的途径不畅通。这些都是公司法实施过程中出现的一些问题，这也是公司法需要修订的一个很重要的因素。
        我记得昨天雷兴虎老师讲到公司法的评估的问题，没有哪个机构说你现在对这个公司法的实施进行一下评估，好象谁都不管，也好象谁都要管一管。我认为中国法学会可不可以对公司法的实施进行评估，作为一个课题进行研究。
我很赞同叶林老师、王保树老师等人说的懒惰，公司法现在修改，甚至是司法解释制定也很不及时。我记得前几年有一个公司法司法解释四的草案，但是现在还没出来。我们期待中国法学会对公司法的实施进行评估，以学会的名义来进行立法建议。
        杨峥嵘（湖南商学院）：我想讨论公司以外，关于商事主体的问题。实际上公司是商事主体、市场主体中最大的主体。在公司以外还有一系列商事主体也是市场主体。假如我们我们从公司以外的主体来思考市场发展规则，也存在一个商事主体的成立与社会关系的问题。比如合作社法中的主体合作社是一种准商事主体，我们民法通则里有个体工商户是个地道的商事主体，还有民间融资的主体也是商事主体。我们还有其他的如农村承包经营户是否是商事主体，这个问题我曾经写过一篇小的文章，发表在《法学评论》上，社会主义市场到底是一个什么样的市场，是一个开放的市场还是一个封闭或者半封闭的市场？商事主体的商事是否是一个真正意义上的商事？我们怎么看待商事主体，怎样和整个市场经济，以及如何跟国际接轨，建立中国的商事主体体系。
        第二点，从司法实践来看，在解决公司法等商事纠纷时，法官很大程度上参照民法的办法来解决商事主体的问题，比如公司章程，法官认为其是民事主体的内部关系，其很容易运用民法的原理来处理商法问题。公司内部出现问题，如股东之间的问题或管理的问题，很容易按民事关系来决策，这是个应当引起重视的问题，否则公司法的发展是没有前景的。
        第三点，其他商事主体，比如合伙企业是按照民法来处理的，其他组织，象农民承包户、合作社等也享受商事主体的待遇。农民承包户进入市场时，可享受全方位的商事主体的待遇。
        第四点，我个人认为公司也是法人组织，在经济市场中，要遵循四个原则，商事主体完全自主原则，市场资源公平配置的原则，自我处分的原则，国家管理的监管有区别对待原则， 我国公司法的发展以及其他主体的法律的发展也要遵循自主性平等性，接受不同的监管。
        于海涌（中山大学法学院）：信托法已经颁布实施十多年了，在法律实施的过程中出现了很多问题。最明显的是举个例子，一个香港的银行家，他太太临死前留下一个遗嘱信托，要将其房产通过遗嘱信托的方式捐赠给中山大学，由于我是研究信托法的，因此由我来办。但是在实际操作中，比较麻烦。你去办公证，公证员问，我们国家有信托法么，公证员对信托不熟悉，甚至都没听说过信托法，因此不敢办理，公证处的主任也不敢办理公证，登记机关也不敢登记，他们搞不清楚。信托法颁布以后实施状况不好，信托业目前陷入低迷，从宏观上讲，用江平的话来说：受人之托，代人理财。信托的发展要基于一个前提就是信用关系，委托人将财产交给受托人之后，他们一般就不管事情了，完全是基于一种信任。在我国诚信危机的情况下信托注定陷入低迷。没有诚信，这是第一个问题。
        第二个问题，我把这笔财产交给受托人，特别是我们专业的商业信托或者专业信托公司，信托公司是否能够增值保值？广东省投资信托公司最近申请破产，广东省高级法院在进行清算时发现，这个公司管理混乱，搞得乌七八糟，最后清算时只偿还了债权人13%。试想一个信托公司自己都搞得都破产，谁敢信任他们，敢将财产交给他们。因此信托业发展一个是面临信任危机，另外一个面临的是信托公司本身的经营管理的问题。
        我还要讲点信托法中存在突出问题。信托法在英美法中存在一个双方所有权，这是普通法上的一种制度，衡平法所有权，大陆法系移植英美信托法会产生这样一种问题，法系冲突的问题如何解决，人家是双重所有权，大陆法系主张一物一权，这个双重所有权如何实现本土化都是应予以关注的问题。结果我国在制定信托法时对这样一个重大的问题采取一种暧昧的态度，问题就来了，在不动产上设置信托，信托之后的财产所有权是谁不清楚，我觉得在这个重大的问题上是不能够模糊的。比如我有一套房子，打官司输了，法院要执行这套房子，我想逃避债务，我转移到其他人名下，法院无法强制执行。之后我与受让人之间对于这套房子的归属产生分歧时，这种情况在英美国家的普通法院无法立案，在衡平法院可以受理，并判我胜诉，所以产生一种普通法的所有权与衡平法的所有权双重所有权。来到我们国家一物一权如何解决，我思考了一下，这种双重所有权引进入我国根本就不用改变原有所有权关系或者建立多层法院，从罗马法传下来的一物一权的体制也不需要打破，我们经常认为，收益人享有的是衡平法的所有权，收益权是不是一个所有权，这并不是所有权，而是一种具有物权性质的权利。大家只要把收益与受益这两个概念区分开后这个概念就很清楚了。信托财产具有独立性，委托财产和受托财产是分开的，至于财产挂在谁的名下，完全是一种形式化的东西，没有必要为了一个形式上的问题去打破我们国家的物权体制。受托人就是一物一权下的所有人，受益人享有的其实就是一个债权。
        还有大家提到的懒惰的问题。信托法如果需要登记，不办登记信托无效，这个规定十分吓人，因为这涉及信托是有效还是无效的问题。特别是在不动产的信托问题上，法律予以执行时，别人会提出异议，信托财产具有独立性不能强制执行，这个财产根据我们物权法的公示公信原则肯定要进行公示，肯定是需要登记的，但是这么大的问题，法律也规定了不办理登记的信托无效，一直过了这么多年，我们的信托，无论是信托法，还是登记机关，还是我们的建设部颁布的房屋登记管理条例，没有任何关于信托法的登记的具体规定和具体登记机关，这个是我们信托法存在的问题。
        王乐宇（内蒙古财经大学）：我想探讨一下保险法的问题，我为何关注这个问题呢，第一，我研究的方向是保险法；第二，我也买保险；第三，我还参加内蒙古保监局召开的一些立法建议会议。我主要谈三点认识。
        一个是保险人的说明义务的判断标准怎样来确定。很多保险公司十分关心这个问题，希望理论界可以给他们找到一个普适标准，也就是我们保险公司怎样做，说明义务就尽到了。在实务中，保险公司因为说明义务的问题涉诉的比例非常大。理论界为了解决这个问题提出了很多标准，比如在合同文本中利用醒目的字体、字号，还有通过向投保人、被保险人宣示、说明之后，让他们签一个声明，这样一个程序做到以后是否是一个判断标准，就说保险人的说明义务完全尽到了呢，我个人认为还是不能达到的，因为保险术语是非常专业的，醒目的字体字号只能达到音和形的问题，在义上要达到投保人被保险人完全能够理解，在这一块儿保险公司处于一个绝对的优势地位，它是专业经营者，是专家，对于一般的投保人、被保险人没有这方面的认知能力，所以即便我们用一个字体、字号，用一个签署、声明就认为投保人、被保险人知悉了保险合同真正的含义是过分的，这个说法把很多责任强加于投保人、被保险人身上。也有学者认为我们可以采取两种标准，一个是一般的标准，一种是专家的标准（对于懂得法律知识、保险知识的采取另外一种标准），我个人认为也很难推行，因为一般民众中也有可能懂保险法知识，而专家也有未必真懂保险法知识的，所以这种很难判断。我认为一方面用字体字号进行显著的一些提示，投保人被保险人作出一些书面的声明是一些辅佐的手段，是不是可以考虑在保险合同缔结过程中采用视频固定证据，这是我个人的建议，现在的科学技术手段也是可以做到的。特别是保险人在最后签定合同过程中，有一个视频固定，这样一些合同的文本，一些电子材料可以同时保存。这种方法是否可行呢，是我的一种想法。
        第二个问题，法院在判定类似案件时是否应有倾向性。很多保险公司感到很委屈，认为法院在判断保险义务说明程度的时候偏向于投保人、被保险人，保险公司败诉的概率非常大，保险公司认为我们是完全对等的民事主体，所以应该得到平等的民事待遇。我认为保险公司作为专业经营者应当承担注意义务肯定是大大高于其他主体，所以法官在裁判时应该有倾向性，保险公司说明义务的举证责任应该交给保险人。
        第三个，保险监督管理机构的定位问题。保监局应该起到一个什么作用呢？应该是完全中立的地位，还是应该扶植弱势一方。但我认为现实中，保险监督管理机构和保险公司很多时候是一伙的。保险法以后对于保险监督管理机构的规定应该更加合理，比如内蒙古保监局的一些规定，投保人、被保险人在退保、领保险的时候必须使用银行卡的形式，这是保监局的规定，到具体操作的时候，我按保险合同的规定带了所有的证件，就是没带银行卡，结果我的保费取不走，最后找到他们的负责人，因为他们的负责人是我们学校的学生才解决问题。但是在交保险费的时候不计较方式，而只规定退费的时候必须采取他们的方式，这个规章制度是严重不合理的。还比如保险监督管理机构涉及保险费的厘定过程非常不透明，价格高的离谱，这个过程是否可以更加规范，更加透明，比如引入真正的听证制度。现在的许多听证都是走过场，一听证必然通过，起不到实际作用。所以我希望听证制度能够真正起到作用。
        叶林：我对中国保险法有几个抽象的评价。前段时间成立了一个有关保险消费者的监督机构，我在里面兼职。我有很多感受，在这个过程中我与其他部门交流，包括证监会，我认为有一个比较有意思的现象。我在给交易所的同志讲课的时候，他们希望我不要用“消费者”，而是“投资者”这个词。我说你们为何十分嫉恨这个词汇呢。他们认为，如果你使用“消费者”这个词汇，也就是给了他们特别多的保护，而使这个行业的利益受到减损。保监会和银监会却很早就采用了“消费者”这个词汇。而证券行业忽视一个问题，对于集中交易而言，投资者就是投资者，而对非集中交易，尤其场外交易，这类产品如衍生类产品，对于这类产品来说，买到金融商品的人不好叫投资者，他们是根据你所提供的咨询意见，根据你的研究报告，购买的商品，在这个意义上来讲真的与消费者地位差不多。所以，我认为投资者和消费者可以并行不悖的使用，就服务的享受来说是消费者，在投资一个上市公司拥有它的股权方面可以作为投资者，所以我认为证监会在这点上太不理智了。
        我在认为在保险人的告知义务上不可能采取一个统一的尺度标准，我们讲告知是一个事实的话，比如说运用一种比较直白的方式来告知，运用一种比较委婉的方式告诉你，或者理论性化的方式语言来告诉你知，对于购买保险产品的的投保人来说他的理解是不一样的。所以无法采取统一标准，只能让这种标准相对模糊，我们只能把这种告知的问题放在法院诉讼之中去，通过诉讼的裁判来倒推出保险公司的告知义务，并进而影响将来法律的修改。
我们在商法领域中更关注法律责任的确立，规定法律责任的目的不一定是为了追究责任，而是告知公司法律上有这样一个警戒线，你按照这个警戒线再倒推回去让公司来安排自己公司的规章，所以我把它叫做内化。内化的意思是说，公司需要把法律这种干巴巴的法条变成促进公司安排自己的内部管理系统。比如我以前写过一个评论，思考过一个问题，是什么情况让导游变成了抢劫犯，由于导游的收入取决于旅行社提供的工资，这部分很少，而绝大部分收入取决于旅游消费折扣，在这种情况下如果旅客不买东西，等于是减少了导游的收入，因此才会出现导游对旅客说你不买东西我就揍你的一幕。所以在这种情况下，导游的个人这种薪酬制度必然会刺激导游产生这种结果。因此在商法中的很多规则，包括建伟讲的行为规范，采取各种规则是为了刺激商事主体制定规则，促进市场良性发展，包括保险业也是一样，所以在保险法中采取固定证据的手段我觉得不是一个很有帮助的问题，包括保险销售人员的业界评估系统与薪酬系统，职业操守，只是缓和部分问题。只采取一刀切的方案并不能解决所有问题，差异肯定会存在。
        我们在讲民法的法律地位问题时，只是讲法律地位平等，而没说其法律关系平等，我们在处理商法问题时，不可能将保险公司和投保人看成平等关系，只能说其处于同等的法律地位，只有这样在具体解释法律的时候，才能搞清方向。中国的保险法就是一个行业法，普通民众无法进入到保险法的修改过程中去，最高法院在解释的时候站在投保人和被保险人一方解释保险法，而起草者却正好相反，是站在促进行业发展的角度，因此造成了一种扭曲，也就是解释者明知道立法的出发点是为了保护业者的利益，而解释的方向却正好相反，这就会产生一种不协调。所以我觉得中国保险法未来的立法中，真应该将“消费者“的概念引进来。
        我最近在读保险法的时候有一个感受，初读保险法基本上读不懂，因为保险法的条文完全没有逻辑性，保险法的章节都没问题，到具体条款的时候就有问题了（刘凯湘：保险法中有一个条款是我国立法当中具有最多条款的一条，一条有七款之多），保险法的分类有问题。中国的保险法要修订的很多，不光是告知义务。
        朱慈蕴：我觉得我们要关注一个变化，就是纯保险产品与过去的纯存款产品，在这种语境下讲消费者还能接受，但是现在越来越多的都是衍生品，比如说银行的产品和保险产品结合到一起，比如刚才讲的信托，这可能是最大的媒介了。现在只要是金融业要整顿，先拿信托下手，因为信托没有主管机关。其实我们绝大多数衍生品都跟信托有关系。所以从这个意义上讲，我觉得如果从衍生品的角度来讲，你叫他“消费者”确实是不太合适的，他就是个投资者，但是我想即便叫“投资者”也并不影响对它的保护。主要保护什么呢，显然，越是衍生品，信息就越是不称。所以现在最关键的是无论哪个行业，我们最应该关注信息披露的问题。比如说要求提供金融衍生品的人提供图表出来，告诉我，我最多能赚多少，我最多能赔多少，这个东西简明，无论什么投资者都能看懂。将来复合型衍生品成为一种趋势，无论是投资者还是消费者因为处于弱势地位，所以需要保护，而这种保护很大程度上是信息披露的监控，这个角度如果抓好了，可能能够防止一系列不公平事情的发生
        叶林：保监会和台湾相关部门都有一种分类，对与投资品有关的保险产品有一种分类，是以本金是否发生损失进行是否履行告知义务的分类。
        朱慈蕴：前几年美国衍生品出了问题时，其实他就是引诱你，你都不需要拿钱，我先给你打八折，给你股票，然后你出个保证金就行了，之后告诉你只要是价格下降，你就要翻倍地买进，不停地买。而且竟然还可以这样，你在本金上没钱了，我可以供给你钱赌。所以有的人在做衍生品的时候，投了几千万，倒又欠了几千万，这样的品种确实是很毒的，或者是不了解这种Koda（刘凯湘：这个与澳门的赌场很类似）。投资者购买的时候只看到这种产品的诱惑，而没看到风险。因此我们在信息披露时，我们力主采取简洁的图表式，能让投资者看明白。现在讨论使用“消费者”或者“投资者”的概念实际上意义不大，再如何讨论，观点都是不能统一的，比如说什么是金融消费者，我们的学生为了写个论文，搜集了很多观点，最后的结论却是公说公有理婆说婆有理，没办法得出自己的结论。无论是金融投资者，还是金融消费者，他肯定是处于不利的一方，所以在信息披露上应该更多地去考量。
        叶林：我们以前在讨论证券交易市场的时候，都是所谓集中交易，我们都是讨论的这种模式。我们撇开证券集中交易部分，包括证券市场研究报告，投资市场报告，委托理财、集中管理，包括现在所说的创新性产品的部分，投资者购买这种商品要依赖于某一类服务或信息，而这个服务或信息是有偿获得的，我们要探讨的这类报告是否做得比较好，包括集中交易也是如此，我们在家里面坐在电脑前发布买卖指令，由于交易公司的电脑系统的问题而不是交易所的电脑系统的问题而使得交易指令无法发出，这种损失由谁来承担？所以在这种情况下，我觉得服务或消费的概念可以使用，但是其范围需要限定。中财大的老师为财政金融服务，站在财经金融的角度就认为金融服务法重要，站在我们普通高校的角度就认为商法很重要。
        刘凯湘：金融服务法也成为二级学科了，恐怕也成为三级学科。
        梁上上：叶老师，请教一个法律适用问题，将证券法中的投资者概念定义为消费者，是否意味着可以适用《消费者法》？
        叶林：我觉得不是，这里有一个特别的问题。《德国民法典》原来的十三条十四条增加了两个条款，增加了消费者与经营者。中国的消法第二条讲为生活消费购买商品的是消费者，这个最大问题是，“生活消费”这个词汇本来就不是法律术语。
        梁上上：消费者这个词汇本身就既可以是法律用语又可能不是法律用语，比如银行存取款时，将其命名为消费者可以接受，而在投资者时采取这个词汇是否不太容易接受呢。
        叶林：这种投资在获取服务的部分，我觉得那叫服务，是可以适用消法。但是我依然认为中国的消法写的不好，德国人定义消费者时“非以工商业经营执业为目的而从事法律行为者为消费者”，只要不是为了商事活动的都可以称之为消费者，这是一种广义的消费者。
        刘凯湘：我国的消法修改也打算修改消费者这个概念，目前的定义是有问题的。
梁上上：最后总结一下，各位老师今天早上的发言非常好。在公司法这个方面叶林老师开了个好头，大家讨论的非常激烈。非公司法这部分也是讨论的非常好。今天的讨论不光是从观点的清晰度还是逻辑论证的过程都非常好，最重要的是给我们从不同的角度给大家以启发。好了大家今天的发言结束了。
        刘凯湘：我们现在茶歇，同时我们还要感谢胡晓静老师和曾大鹏老师代表我们这组做最后的总结发言。好的今天的讨论结束，谢谢各位。

        第二小组讨论
        议题：商事纠纷解决机制
        时间：2012年6月24日8：45—10：45
        主持人：范建，周林彬
        南京大学法学院教授范建作为主持人进行了开场发言，此后，与会代表对会议主题展开了热烈的讨论：
        杨东（中国人民大学）：事后救济体系的构建和事前规范体系的构建实际上是两个相对应的大问题，我们在讨论事后纠纷解决规范体系的构建时还是离不开商法所独有的事前规范体系构建。它与民法或其他法最大的不同是，各种金融市场各种商业创新带来的变化，法律修订没跟上变化，商法渊源以外的，包括惯例、自律规则多元化制度的构建怎样与事后解决机制联系起来是个大问题。
        郝磊（天津师范大学）：规则的制定和法官自由的裁量权，非法源的参照效力，即给法院自由裁量权，可以参照也可以不参照，是对法律有效性的补充。包括行业惯例的问题，也可给法院自由裁量权。是否可制定一个标准，使非法源达到一定条件构成惯例。我们良好的规则体系应该是立法和法官或仲裁机构的自由裁量权互动的体现。
        李政辉（浙江财经学院）：如果我们商法，包括曹老师讲到的惯例也好、习惯也好，行业规则也罢，它如果要成为裁判的依据，是对法律渊源的基本理论提出的一个质疑。现在大家探讨的纠纷解决机制是对国家法律的一种开放性的理解，这是一种从最早的民间法到国家法的轮回。商事立法应具有开放性的结构，能创造出一种转换的通道出来。
        赵德勇（河北师范大学）：交易习惯、商事惯例的确构成了法院处理商事纠纷的依据。法官借助各个领域的专家，涉及到了交易习惯、商事习惯的来源问题。其实也是在反复交易中强者弱者之间慢慢形成。如通过判例认可，很可能将原来不是有共同意义的所谓的习惯变成共同认可的习惯，使其披上合法的外衣，因此，通过法院应该比较慎重地运用商事习惯。再有一个我想表达的意思是民法和商法理念的关系问题，实际上我们处理商事案件百分之九十以上都会用到合同法，合同法从大的分类来讲也属于民法。合同法所贯彻的精神也是尊重效率的。
        范建：商法中形成的法律渊源的概念与一般的法律渊源的概念有一个延续性。在商事案件的审理过程中，除了法律之外，法官还有一系列裁判依据，包括学理的解释，立法解释、司法解释，都可以成为法律渊源；还有，如何看待专家证人，专家证人的背后是技术规范，这个行业运作的规则，而这个行业动作的规则，一般的非这个领域的人不容易看得懂。
        第二个是如何看待专业领域的问题，最初的商法典是商人之间的规范，比一般的民事关系复杂。后来，商人与老百姓的交往中，商人与普通民众的义务是不一样的。成文法国家把商人的特殊规则列出来，在民法之外，这些规则只适用于商人。这种理念在一百多年前，在社会交通和通讯不发达的时候，你可以在成熟的民法典之外规定商人的特殊规则。后来发现整个社会发展太快了，用一个传统的法典或一个规则容纳不下了，因此国家考虑制定单行的法律。我们现在面临的一个问题是，商人的规则是放在民法中去，还是制定单行的商法，民法没有把商人的义务和责任强调到一定的高度，主要是因为我们大量的商人是国有的。
        王昆江（河北大学）：听了各位老师的观点，我深受启发：一是商事纠纷解决机制的独特性必须放在传统的民事纠纷解决机制的大的框架之下考虑，商事纠纷解决机制的优势在于更多地强调商人自治，同时对于商人自治也要给予第三方约束。比如在股东代表诉讼里面，如果高管违反了注意义务，法院对公司进行形式审查，但如果违反了诚信义务，这时司法要进行实质审查。
        第二，专家语言一定要和民诉的证据部分对接起来，要有一个恰当的渠道，比如是按照鉴定意见，还是按照证人证言对待。
        第三，关于保险法的说明，最高法的司法解释中不仅仅要做文本解释，包括含义、性质、法律后果都要进行解释。
        马齐林（浙江工商大学）：我们在考虑法律渊源问题的时候，首先要解决一个理念的问题。商法的一个重要的理念是效率最大化，我认为商法要务实，我们没有必要注重商法规范，包括商事纠纷解决机制的法律渊源的体系和逻辑性。我认为不管是哪一个渊源，无非是为解决商事纠纷服务的。商事纠纷的解决，一个是事实方面的证据，一个是法律方面的证据。商事纠纷中事实方面很多涉及到技术性的东西，涉及到大家探讨的专家证人，留给相关领域的专家。当然哪些专家的语言能够成为证据，需要建立判断规则。
        周林彬：在商事纠纷解决机制这个大标题下，涉及到了法律渊源、法律适用，商法的发展由实用到适用，有几个问题：第一，商法怎么定位？商法是特别法，商法是研究具体问题的，不管民商合一还是民商分立，特别法优于普通法，商法在法律适用上优先适用；第二个问题，法律适用是从判例中抽象出一些基本的规则，不同的国家由于它的路径不一样，法律适用上呈现不同的问题；第三个问题，特别是中国商法的法律适用的问题没有一些基本规则，如果没有一些商法的基本概念、法律渊源或它的一些特有的程序性规则，它是介乎于民事基本法和商事单行法之间的东西。如果没有，稍不留神就变成民法了，变成经济法了。因此我认为，商法从法律实用到法律适用这是一个质的飞跃。

        第三小组讨论
        议题：民间借贷与金融秩序的商法规制及商事纠纷解决机制研究
        主持人：徐卫东 吴弘
        时间：2012年6月24日上午8:30——10:30

        吉林大学的徐卫东教授就法官赔偿责任保险制度的可行性问题同与会的专家学者进行了交流。徐卫东教授指出，运用商法手段解决上访引发的涉法纠纷，尤其是用保险补偿方法去对抗来自司法权不正当适用的侵权后果，虽然对于我们传统司法制度的观念有冲击，但它的可行性与应用价值不容否定。商业保险方法的侧重点是社会化分散风险的补偿制度，法官赔偿责任保险采用同样原理，侧重点放在补偿受害人的经济利益损失。徐卫东教授还建议设立特别的的保险经办机构，该机构为公法人性质，不以盈利为目的，专司保险纠纷调处。最后，徐卫东教授还指出了该制度设计的几点优势，对法官赔偿责任保险制度的正当性进行了分析。
        徐卫东教授的发言引起了在座各位专家的广泛兴趣，比如，宁波大学的郑曙光教授就审判独立（法院独立）原则指导的司法体系中所谓法官赔偿责任保险制度的存在必要性表示疑惑，还就法官赔偿责任保险制度与国家赔偿制度的关系提出了疑问，徐卫东教授就这两个问题一一进行了回应。
        北方工业大学的王瑞教授延续本次年会第一天的讨论议题，就民间借贷及小额贷款相关问题同郑曙光教授进行了交流。王瑞教授提出了三方面的问题：第一，温州民间借贷登记服务中心是如何运作的，其登记效力如何，登记错误所承担的责任是什么；第二，政府在这其中的监督管理情况如何，政府是如何监管的，监管程度又是如何；第三，小额贷款公司可以转化为村镇银行，村镇银行是如何设立的，出资人是谁，其管理运营模式如何。
        宁波大学的郑曙光教授就王瑞教授的问题做出了回应，并针对民间金融的交易平台及备案制度问题进行了详细地阐述。郑曙光教授认为，为实现民间金融的“阳光化”，应当建立金融公共服务平台，并实行引导与检测措施，从而实现公序、交易、引导、服务的功能。郑曙光教授同时指出，民间借贷的管理主要是登记，而登记主体应当是主管部门、行业组织、还是其他公益性事业单位；登记备案后，登记是否需要撤销？此外，民间借贷登记备案制在操作层面存在着几个方面的问题：备案制是强制的还是自愿的？如何让备案与服务相结合，充分调动各方参与备案的积极性？如何看待交易平台的功能与效用？
        宁波大学的何松明教授接着回应道，民间借贷的登记机构作为一个民间中介机构，起着见证（或者说是证明）的作用，其不是政府的监管机构，但为政府的监管机构提供相关的监管信息。另外，何松明教授还指出，在研究民间借贷时不要过分强调商事借贷的特殊性，夸大民事借贷与商事借贷的区别，因为商法是民法的特别法，我国实行民商合一的立法形式。
        温州大学的王宗正教授结合现实问题从实证的角度就三个方面的问题同与会的专家学者进行了交流，分别是：第一，并非所有民间借贷都适用商法规则，什么是商事借贷、什么是民事借贷，其划分标准是什么，企业间的借贷、自然人间的借贷如何定性等；第二，民间借贷登记中心的登记效力问题；第三，小额贷款公司的运行问题。
        南京审计学院的罗欢平副教授首先就民事借贷与商事借贷的区别问题阐述了个人观点，然后着重谈了民间借贷登记机构的相关问题，她谈到登记机构如何吸引更多的客户、在这一过程中登记机构是否应当承担审查义务；是否应当对民间借贷的登记机构设置市场准入条件；对民间借贷登记机构的监管等问题。
        最高人民法院的曹守晔法官就商事纠纷解决机制的形式问题同与会的专家学者进行了交流，曹守晔法官认为目前民事诉讼法已经涵盖了商事纠纷的诉讼程序，因此不主张设立专门的《商事诉讼法》。在纠纷解决机制的各种形式中，曹守晔法官尤其谈到了法院的案例示范。最后，曹守晔法官还谈到了《基金法》的修改意见，强调公司高管应当同广大“基民”组成利益共同体，关注“基民”的合法利益。

闭幕式
 

        2012年6月24日上午分组讨论结束后，在叶林教授与赵万一教授的主持之下，胡晓静、黄辉、曾大鹏、赵意奋、赵玉五位学者就各自会场的议题讨论进行了小结。叶林教授的总结发言则对商法的现代化提出了“商法应不应该有自己的语言系统、自己的逻辑体系、自己的组成构建”三个问题，引人深思。
        年会总结结束后，闭幕式正式开始，由中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长、清华大学法学院朱慈蕴教授主持。中国法学会商法学研究会副会长、中南财经政法大学教授覃有土宣读了本次商法年会优秀论文的获奖结果，王保树会长、顾功耘教授、周友苏教授以及胡光志教授为获奖作者颁奖。随后，中国法学会商法学研究会会长王保树作了发言。他首先对此次会议的承办方重庆大学法学院表达了感谢，接着指出商法学研究会要推动商法学界对基础理论的研究，应当重视对已颁布的法律实施情况的评估，要办好专业委员会，与商法年会相得益彰，以推进中国商法的发展。闭幕式最后，明年的商法年会承办方湖南大学法学院代表肖海军教授对广大专家学者发出了诚挚的邀请。至此，中国法学会商法研究会2012年年会圆满结束。