第三分会场民法典合同编

 

主持人：

　　沈　健 北京晨野律师事务所律师

与谈人：

　　田土城 郑州大学法学院教授

　　刘　斌 中国人民大学法学院博士后

 

第二单元：

 

报告人：（每人10 分钟）

　　史志磊 南昌大学法学院讲师

　　《论合同领域请求权普通诉讼时效期间的起算》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

 

　　主持人（沈健）：我们合同编第二场的研讨继续，下面有请南昌大学法学院史志磊老师，他报告的题目是《论合同领域请求权普通诉讼时效期间的起算》。下面有请史志磊老师发言。

 

　　报告人：史志磊（南昌大学法学院讲师）

　　论文题目：《论合同领域请求权普通诉讼时效期间的起算》

　　史志磊：这是我第一次参加民法年会。我报告的灵感来自于教学过程中的小疑问。就合同领域请求权的普通诉讼时效的起算，《民法总则》和《民法通则》关于诉讼时效的起算的规定没有大的差别，都是从权利人知道或者应当知道权利受侵害时起算诉讼时效。但是我认为这个规则用到合同领域总是有些不适当。2008年《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第6条并没有强调这个规则。那我们就要考虑一个问题，为什么合同领域关于诉讼时效的起算不依照民法总则的规定？因此，我这篇文章就研究一个问题：合同领域里的普通诉讼时效期间的客观起算点应该怎么确定？

　　首先来看客观时点的确定方法。从比较法来看，一般有两种：第一种起算点的确定方法是权利受侵害；另一种起算点的确定方法是请求权可行使。如果采用权利受侵害作为起算点，在侵权领域就是指侵权行为发生的时候，在合同领域指就是违约的时候，然而在合同领域显然不是这么做的。为什么有这两种方法？我认为可能与对诉讼时效的理解有关系。因为关于诉讼时效性质的理解，有的是从实体法的角度来看的，有的是从程序法的角度来看的。在19世纪以前，对诉讼时效都是从程序法的角度理解，认为诉讼时效是对起诉能力的阻碍。如果从程序法的角度来理解，相对应的起算点都是权利受侵害时。一个典型表现是英国法中诉讼时效起算点就是诉因产生时。20世纪以后，对于诉讼时效基本从实体法角度理解，相对应的确定方法就是请求权可行使。这两种理论是相互对应的，这两者本质的角度来看都是可行使。但是可行使的权利是不同的，从程序的角度来看，可行使的权利是起诉，从实体法角度来看，可行使的是实体权利。

　　当然，《民法总则》关于权利受侵害的规定，与对诉讼时效的理解有关。我看到《民法总则》第188条第一款第一句规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”这个规定实际上也是从程序的角度来理解。在此背景下民法总则将权利受侵害作为起算点在理论上也是一贯的。上述两种起算点的确定方法：一个受侵害，一个可行使，到底法律适用有没有不同？当然有不同，对于救济性请求权应该没有区别，特别是对于侵权责任法产生的损失赔偿请求权没有太大的区别。但对于原权请求权，比如基于合同产生的履行请求权，权利被侵害的确定方法则存在适用上的困难。另外，权利被侵害的方法也不能适用于持续性作为或者不作为的请求权。比如我国台湾地区民法也是用权利的可行使作为起算点，但不作为请求权是一个例外。对于持续性不作为内容请求权和持续性作为内容的请求权，只能用权利受侵害的起算方法。这是我论文的第一部分，就是诉讼时效两种起算方法及其理论脉络，这两种理论不能混淆。

　　第二部分是关于我国对于履行请求权的确定方法。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条第一句涉及到有履行期限的请求权，法条写得很清楚,请求权是从履行期限届满开始起算，用的就是请求权可行使的确定方法。第六条第二句涉及到没有履行期限的请求权，第二句有两层意思，第一层意思是：“不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，我认为这个也是用权利可行使的确定方法。第二句后段不一样，规定“但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。我认为明确表示不履行义务就是拒绝履行，拒绝履行之日与宽限期届满之日在性质上不一样。拒绝履行之日应该是权利受到了侵害，我认为第六条第二句后段用的是权利被侵害的确定方法。总体来看，第六条诉讼时效第二句被学者垢病的原因是它把这个诉讼时效起算系于债权人要求债务人履行义务，学者认为这跟诉讼时效的价值不相匹配。这个批评我也赞同，但是我们要注意一个问题，就是司法解释第六条第二句前段跟《合同法》第206条有关联。第206条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”也就是说如果没有定期限，债权人不能马上要求返还，应当把期限往后推。我认为诉讼时效司法解释第六款第二句前段正好可以调整《合同法》第206条的情形。

　　下面一个问题是关于《合同法》中的行为请求权。这是德国人创造的概念，什么是行为请求权？债权人虽然可以随时请求给付，但是债务人不应且不必自愿提出给付。比如保管人的保管物取回请求权，仓单持有人的仓储物提取请求权等都属于行为请求权。对于行为请求权，只有债权人提出请求，债权才到期，请求之日就是到期之日。所以这种行为请求权的普通诉讼时效的起算点应当是债权人主张之日，从主张的时候开始起算。但是有些行为请求权不适用这个规定，比如委托合同中的报告请求权，以及交付财产的请求权就与之不同。还有就是代偿请求权，代偿请求权本身也属于行为请求权，但是属于不当得利，因此代偿请求权要适用不当得利请求权的相关规则。

　　再一个问题是关于《合同法》中的继续履行请求权。我们国家有些学者主张继续履行请求权要单独设诉讼时效，我认为继续履行请求权是履行请求权的延伸，对于继续履行请求权应该不存在一个独立诉讼时效期间的问题，应当适用原来履行请求权的规定。

　　接下来我还考察了《合同法》中的损害赔偿请求权。有人认为损害赔偿请求权是履行请求权的延伸，也有人认为适用原来履行请求权的诉讼时效就可以，没有必要单独搞一个诉讼时效期间。还有学者认为赔偿请求权是独立的请求权，应当把赔偿请求权起算点设立在违约发生之日。我认为损害赔偿请求权肯定是应当作为一个独立的请求权来看待，但是把它起算点设置到违约行为发生之日可能不妥。比方说如果迟延履行造成迟延损害赔偿，可能违约之日跟能够提起赔偿之日之间有时间差，如果违约的时候就起算，那就意味着权利还不能主张时，期间就开始算了，这样就可能与期间制度规范目的不相契合。我认为期间制度主要是为债权人利益而设的。

　　这就是我文章中研究的几种请求权，主要是在合同领域。不足地方请大家多多批评！

 

　　主持人（沈健）：下面有请与谈人刘斌老师发言。

 

　　与谈人：

　　刘斌（中国人民大学法学院博士后）

　　在《民法总则》之前的诉讼时效规定都是相对比较简单的，但是在这个简单规则之中也存在着很多各种各样的问题，比如说《民法总则》里面增加的知道义务人条款，可能就存在一个问题，在实务中究竟什么时候才算知道义务人了？知道他的姓名，还是要知道他的身份证号，还是要知道住所？

　　我认为按照史老师提到的标准，程序法或者实体法的标准可能得出来的结论也是不一样。史老师对于诉讼时效起算点的挖掘，不光对他提到的几个问题有启发意义，对于诉讼时效相关其他延伸的问题也都非常有启发。

　　史老师提到的具体起算的案型是按照类型化和体系化方法做出的非常有益的民法上的探索。《民法总则》一个条文的规定适用到《合同法》领域中不同的的请求权类型得出的结果并不是一样。在这个过程中，时间的起算实际是权利人的权利和其他公共利益平衡的结果，不同起算点的游移，或早或晚，是为权利提供更强有力的保护。

　　这个过程中基于不同价值判断的路径，得出来的结论并不是特别一样，如果我们基于对权利人强化保护的理由，在起算点的起算上如果没有充分正当价值判断的理由，应该尽量让权利保护时间更长，这样能更有利于对权利人的保护。史老师在后半部分损害赔偿请求权的问题中提到迟延履行本身已经对债权人造成了损害。对这些问题史老师做得探索非常有意思，我也学到了很多。

　　谢谢大家！

 

　　主持人（沈健）：谢谢刘老师，下面我们有请田土城教授。

 

　　田土城（郑州大学法学院教授）：关于史老师谈的诉讼时效的起算问题，我谈几点想法：

第一，我认为诉讼时效的起算应当以权利受侵害并且能行使为条件。权利受侵害是正当性问题，权利可行使是可能性问题。为什么我说权利被侵害为前提？我觉得基本理由是这个请求权，或者说至少与诉讼时效相联系的请求权一定是一个救济权，救济权的行使就一定要以权利受侵害为前提，如果权利没有受到侵害，那就没有这个救济性请求权行使的基础。在这个背景下，法律上对违反法定义务的起算和违反约定义务的起算就应该有不同的规定。因为法定义务的违反本身就是权利受侵害，所以如果是法定义务违反就要以义务违反的时候开始起算，但是如果是一项约定义务的违反，约定义务是有约定的履行期限的，一定是要以期限届满为标准来作为权利的侵害时间。比如还钱是一个月之内还，肯定不能从应该还那一天开始算，一定是这个月满了你没有还开始起算，这才是权利被侵害。按照这个思路往下讲，我认为约定义务和法定义务违反的起算点不一样，应该是有非常充足的法理基础。对可能性条件，刚才刘斌讲得很清楚。即使权利受侵害了，但是不知道被告或者说无法行使请求权的时候肯定不能起算。所以我认为两个方面，一个是实体上，一个是程序上，前者权利被侵害是实体上，是正当性条件，权利可行使是程序上的要件，因为提起起诉需要明确被告、提交一些证据等等。

　　第二，诸多请求权无非可以分成三类，一类请求权是属于危险防御性质的请求权，比如说停止侵害、消除影响、消除危险等等这样一些请求权；第二类请求权就是妨碍排除性的请求权，比如返还财产、排除妨碍等等这一类的请求权；第三类请求权是损害赔偿请求权。前两类就是危险防御性的请求权、妨碍排除性的请求权，原则上不应该受诉讼时效的限制。真正诉讼时效的限制应该是针对损害赔偿请求权，也就是债权性质的请求权。我认为这个可以解释很多法律上特别规定的创设理由。

　　第三，法律上有一些政策性的规定，比如说规定按期履行债务。比如交租金，第一个月的租金没交就应该起算诉讼时效，法律为了适当的延迟诉讼时效，特别规定以最后一个期限届满才开始起算诉讼时效。我认为这样一类属于立法政策上的选择，也很有道理。因为按期支付不管利息、租金等等，从理论上说你这一期没有交已经违反义务，权利受到侵害，请求权行使的正当性条件、可能性条件都具备，为什么非要最后一期届满以后才能起算诉讼时效，这应该是立法政策选择，是诉讼时效立法精神的体现。

　　这是针对刚才史老师发言的几点看法，不一定对，大家可以认真研究。

　　其次，我谈谈关于《合同法》的几个问题：

　　第一、目前《合同法》的适用范围。这次修改变动还是比较大，对适用范围的讨论争论很厉害。最早的时候，也就是1999年制定《合同法》的时候，调整自然人、法人、其他组织之间设立发生、变更、终止“债权债务关系”协议，经过激烈争议才改成“民事关系”的协议，但是后面还有很多限制，也就是婚姻、继承、监护等等协议适用其他法律规定。这次草案还是有很大进步，非常明确地说关于婚姻、继承其他法律没有规定就按照这个法，这是扩大了适用范围。但是我觉得还不是特别明确，有几个问题：第一个有关身份关系方面的协议是不是都可以适用《合同法》？第二个有关物权合同是不是都可以适用于《合同法》？目前最值得研究的是有关行政性质的合同，比如说行政合同，我相信国家不会再专门制定一个《行政合同法》，但是很多招商引资等等这些合同，甚至刚才那位老师讲的特许经营合同被合同编删掉了，这类合同如果不适用《合同法》，适用什么法？我感到比较忧心的是，正好最高人民法院让行政庭审行政合同纠纷，而在这个过程当中，行政庭审行政合同纠纷的时候和民庭审合同纠纷几乎完全不一样。我认为问题比较大，在民庭看来合同可能有效、违约，但是在行政庭审的时候可能合同是无效的；在行政庭里面可能认为这个合同符合了法定解除条件，在民庭可能认为这个合同不符合法定解除条件，差别非常大。所以行政合同到底将来怎么办？现在有些行政庭按照《合同法》来审，有些行政庭就完全不按照《合同法》来审，而按照相关的政策来审这个行政合同，我认为这是一个问题。

　　第二、《合同法》当中民商合一的体现方式。我们肯定要民商合一，而且《合同法》是在民商合一的问题上反映最直接的。现在草案在民商合一的立法表达方式上还是有一些不太统一，有些规定是以民事为一般，以商事为特殊，有些规定是以商事为一般，以民事为特殊。比如王利明老师提出的民间借贷或者金融借贷合同等等，是同时规定？还是只规定一种，其他作为例外？如何表达这个规定，涉及到很多问题，立法的用语问题就值得研究。合同主体怎么表达？立法的时候总则到底应该以商事为一般还是以民事为一般？我主张合同主要还是商事问题，所以合同总则立法的时候要站在商事合同的角度进行合同法总则的制定。里面可以有一些关于民事合同的例外规定，我觉得这是非常重要的问题。民事合同和商事合同从订立开始，订立、履行、变更、解除、终止、违约责任追究等等统统都不一样，我认为它们差别很大。让它们都适用同样的无效规则，都适用同样的解除条件是不是合适？分则当中就有到底是民事、商事同时规定与否的的争论，两类买卖合同合一，保管、仓储在一起，两个借贷合同：一个民间借贷，一个金融借贷，到底哪一种方法好？其实我认为最好以商事作为一般，对民事做出例外性规定，这样可能会节省一些立法资源。

　　第三、《合同法》立法当中的技术性问题。刚才几个老师都讲到了要约的问题，要约的条件，合同成立的条件等等，涉及到很多技术性问题，还是要认真研究。比如说合同应该经双方当事人签字或者盖章就生效，如果按照签字本身就是一个要约和承诺，一方先签了给另一方，另一方也签字，是不是另一方签字就生效？还是另一方签字以后返回给我再生效？要看承诺规则。这些很细致的技术性问题都是司法实务当中必须解决的问题。再比如合同价款，如果股价没有约定清楚就很难办。另外在商事方面，比如股权转让合同无效，而股权转让又经过好几年，能不能返还？几年后商业活动已经变化非常大了，一方进来以后投入了大量的资金，而且这一方还很有本事，把公司发展得很好，现在当初签的合同无效了，应当按照原价还是应该再把股权返还呢？很多问题非常值得研究，毕竟股权转让和普通的买卖还是不太一样。

　　我就简单说这几点。谢谢大家！

 

自由讨论

　　主持人（沈健）：下面进入自由讨论环节。每位自由发言人发言不超过5分钟。请举手示意，自报家门。

　　下面先由我开始吧。我叫沈健，现在北京晨野律师事务所做律师，同时在中国政法大学、中国人民大学、郑州大学和吉林大学做兼职教授，做一些专题讲座和专题讨论课。我想谈以下三个问题：

　　第一，我看我们这次论文集，内容都非常丰富，印刷也很精美。我从中看到的现象是很多青年学者写的论文接触实际，接触案例，接触到中国司法体系的很多问题，我认为这是一个好事。我这一点想讲的是问题意识。我从事二十年教学，又做了十多年的律师，我认为在中国司法实践中问题很多，碰到一个问题以后怎么来解决？法学院教师队伍中超过五年以上司法实务工作经历的老师占比不到10%或者20%，非常少，这和我们社会的需求可能有一个很大的不同。我们做研究，我们读书，我们设定自己的人生发展，对哪一个问题感兴趣？向哪个方向发展？意识很重要，因为意识决定你奋斗、努力的方向。

　　第二，我们现在在讨论立法，立法是从理论出发的，不管中国的理论还是其他西方国家的理论，我们都把它学习、消化、吸收。另外，我们从中国的司法实践出发把它总结、归纳再上升，最后形成一个可以作为法典中条款的法条。立法的表达怎么样才能够准确？表达不准确，就容易给裁判者带来空前混乱。刚才我讲到，依法成立的合同，当事人都要受到约束。我们明明在理论上讲合同有成立和生效之分，合同成立之后它的约束力在哪？如果成立的合同生效了就很好处理，如果我们只成立不生效，或者合同解除或者不履行又应该怎么办？我认为法律的语言，特别在法典法条里面的语言一定要严谨，模棱两可的东西要越少越好，只有这样才能实现案件裁判的公正性、一致性和统一性。我还想到，在其他学科或者其他方面可以采用定量的办法来分析，比如代理刑事案件，可以找很多可以减轻或者免除的情节。因为最高法院有一个量刑建议，自首减免40%，认罪减免20%，有账款来源并非贪污的减免20%，当庭认罪减免百分之多少等等，这都有明确的量刑建议。反观之，在赔偿数额上，比如精神损害赔偿，全国法院的裁判文书的裁判结果不统一。再比如说死亡赔偿金按20年来计算，但是死亡者可能是十几岁的少年，可能是二十几岁正当年，还有四十几岁上有老、下有小，为什么只赔偿二十年？理论依据在哪里？符不符合对人的生命的保护？我希望在理论研究的时候学者能从更多的角度为一个理论提供依据、支持。一方面需要考虑理论发展的缘由，另一方面要通过大量本土的实践进而归纳、总结，找到准确反映利益平衡的点，这样制定出来的法条才有生命力。

　　第三，我建议学法律的年轻人如果有机会去司法实务部门挂职的机会，就要积极地去锻炼，要经过五年以上的努力，才能对这个行业实践达到比较纯熟的程度。我也研究了我国和欧美一些国家成功人士的传记，我们如果向名人学习、向伟大人物学习，沿着他们的路去实践，终会取得一定的成功。

　　我的自由发言完毕，谢谢大家！

　　汤文平：我再谈论一个条文。昨天因为时间有限，只讲到我们如果进行创新要尤其谨慎，因为有时候创新有可能带来体系性的震荡。比如草案第518条规定：“出租人未通知承租人或者有其他侵害承租人优先购买权情形的，承租人有权请求出租人承担损害赔偿责任。除法律另有规定外，出租人与第三人订立的房屋买卖合同的效力不受影响。”好几条司法解释专门规范了未通知承租人已经进行买卖，优先购买权究竟应该如何定位的问题。司法解释是存在矛盾的。一方面倾向于把它作为一个债权行使，另外一方面同时又提到如果受让人是善意并且已经办理过户登记，应当予以维持物权变动的格局，因此这里面又夹杂物权的因素。我在论文里面提到，这其实是出现了体系的问题，有些案型在夹缝里面得不到解决。从草案条文来看，是将其统筹为债权，这是一大创新。因为我们知道大陆法系承租人的优先购买权究竟是不是债权性质应该很值得质疑。我们现在把它直接作为债权性质，也可以说是创新。问题是这种创新在未来司法实务当中很可能带来体系性的震荡，我们在立法的时候要有足够的想象力。为什么？因为法定优先购买权必定对三方的利益有所触动。我们推定当事人是知法的。事实上我作为一个包租公，你作为承租人或买方，如果没有咨询专家，你就未必知道有这么一个优先购买权，这将会对三方的利益构成冲击。我们正常的买卖很可能就是在外行之间。我把房屋卖给你，等到要办理其他手续的时候你发现有承租方，而承租方可能了解承租人的优先购买权这一规定进而提出异议“我一直住得很好，价格也合适，干脆买下来”，这时候他就行使权利。法律有这样的规定，于是这个买方应当自认倒霉，因为半路杀出程咬金，而且他有优先购买权，买方放弃。这种放弃会不会构成卖方的违约责任呢？我认为在解释上很难构成违约责任。因为我们首先推定大家都知法，作为买方应当去调查出卖方有无配偶，买方要调查有没有承租方。可是这里问题就很严重了，因为作为买方交易已经结束，其他的事情跟买方没有关系，只要已经缔结了合同，达成了合意，无论到了什么阶段杀出一个程咬金，出卖方这次卖房就无效，卖方造成损害应该赔偿。赔偿多少？自然是差价。甚至杀出的程咬金是否真的会购买房屋也是一个值得讨论的问题。所以我认为这里可能会形成法律陷阱，在我们进行创新时一定要预估。

　　主持人（沈健）：谢谢汤老师。 

　　张良：我也想说两句，有点不太成熟的想法向各位老师汇报。

　　我对格式条款立法条文不太满意。大家知道格式合同跟一般的自由磋商合同相比，在合同的定义和其他各个方面都不一样，而我们目前条文非常简略，只有一两条。对比德国民法典、欧盟消费者合同条例，再比如意大利民法典里面也有所谓的黑名单、灰名单等制度。但我们对这些先进的立法成果都视而不见，还是采用“重大的”、“与什么有利害关系”，这样很模糊的语言来表述。从体系考虑出发，我个人认为应该将格式条款单独拿出来。立法目前将其放在合同订立版块，但是又涉及效力问题，体系上显然是混乱的。由于格式合同在订立规则、效力评价、内容控制等方面都跟一般单独磋商订立的合同不一样，因此我主张对格式条款应该勇于借鉴市场经济已经共同的、普适性的、先进的立法经验，进行更相近的规定。

　　目前我有一个担心，我感觉我们的法律越来越复杂。当年《物权法》出台之后，大家感觉到物权法、担保法、民法通则司法解释的相关规定叠加，我们都担心能否把物权说清楚？我看高圣平老师研究物权的一个方法比较好，他专门做了物权法跟担保法对比表格，搞得很详细，确实比较复杂。未来民法典出来之后对司法解释吸收得不够，又有那么多司法解释，又来一部民法典，我们的法官如何适用？包括在座各位同学的学习，我觉得也是非常痛苦的。我有一种深深的担忧。因为我们都知道我们跟西方人不一样，我们国情不一样，每个时期都有不同的立法任务，所以法律适用、法学教育都呈现出非常复杂的一个特点。谢谢大家！

　　主持人（沈健）：谢谢张良老师。

　　汤文平：刚才田老师提出了一个很好的问题，这个问题在实务当中疑问很多，而且法理很深刻。就是双方如果买卖股权，事后合同要解除，要么撤销，要么无效，该怎么处理？极为复杂。弗卢梅和卡纳里斯两位大师讨论的时候就涉及到这个问题。卡纳里斯举例说明：你卖给我的股票，之后买卖合同无效或者撤销，我就得返还，返还的是废纸你也得收啊，这就意味着他要走的什么路？在返还的时候如果返还不了，对待给付能不能相互抵销，只是余额返还吗？另外是不是还需要做其他的价格补偿？讨论这个问题的时候主要提到这一点。引入进来的难题是什么？假如是其他的有形之物你给付给我了，我再把它返还给你，还是那个物，即便有所磨损、折旧但还是那个物，原则上我返还此物给你就可以。再进一步进行判断用益是否应当返还，如果引起损害，那就进行损害赔偿。但是如果买卖股票就复杂了，股票转手可能就变成了废纸，但实体上仍然还是那个实物，我能不能把它作为实物做有形的返还？原则上就是原物的返还，至于差价该怎么办？我个人这么理解，这里的确是返还法的管辖范围，但是有些东西返还法也得要跟损害赔偿法嫁接起来。还应该要追究合同为什么要解除，合同为什么要撤销、无效，当事人有没有一定的可归责性。在这种探讨之后，如果导致标的价值下降了，价值返还的时候，价额是不是以现在的价格？还需要进一步考虑损害赔偿。当然也有可能标的价值大涨，这里面有股票买受人做出的功劳，田老师提到股票买受人已经入驻本公司，进行长期的经营运作，现在原出卖人要求返还，买受人把股票原价返还肯定不合理。这种返还的时候要考虑所支付的不止是对价，还有其他不能够原样返还的东西，也就是买受人的劳务以及其做出的贡献，这些因素在对待给付的时候，在依照返还法计算返还差额的时候都要考虑。

　　总之，合同为什么要解除？要考虑双方的可归责性。另外买受人做出的贡献要考量，还要考量恶意抗辩。如果出卖人把股票出卖给买受人，原本出卖人也知道股票有不法性，比如没有得到上级国资委的批准，现在出卖人以此提出抗辩不是因为有不法性，而只是因为价值大涨，就要做恶意抗辩方面的考虑。当然这也涉及到公法以及限制性管理性规定相互之间冲突的问题。这个问题很复杂，我也仅是根据印象提提个人的看法。

　　主持人（沈健）：企业老板合作入股的时候一团和气，在投资协议或者章程或者私下签的协议也约定因某些原因可以提前离开，比如因出国读书想撤出投资。也是像你说的经过一段时间经营公司缩小了、亏损了怎么折算股份？有几种方式：投资协议、公司章程或者签双方协议的时候可以进行约定，比如可以通过协议，可以用通过评估，找第三方评估公司对最近公司资产评估进行折算，也可以拉新的投资人谈判，新的投资人愿意以什么价位接受，就可以以这种价位把股份转让给他。我觉得实践操作有办法解决你刚才讲的股权波动问题，比如增值、缩水，还是有实务中的办法，在民事领域中更多体现当事人的意思自治。这个可能实务解决和理论研究还是有一些区别。

　　汤文平：沈老师，刚才田老师讲的问题比你说的这种情况要复杂。

　　沈健：我们对股票价值变化问题的处理方式相对更民间化一些。

　　武腾：听了几位老师的发言很受启发。刚才张良老师提到格式条款的立法，从征求意见稿和一审稿都有值得研究的问题。什么样的格式条款是无效的，从征求意见稿到一审稿有变化，现在的一审稿第289条第2项规定“提供格式条款一方不合理的免除或限制其责任，加重对方责任的条款无效。”第3项规定“提供格式条款一方排除或者限制对方主要权利的无效”，第2项和第3项区别在于第二项多了“不合理的”，使得这项内容具有司法裁判评价的可能性。但是第2和第3项之间的关系需要处理。我们可以想见到一些，既可以纳入到第2项，也可以纳入第3项的情况.比如提供格式条款的一方排除了相对方的瑕疵救济权利，这个到底是属于减轻自己的责任还是属于排除对方主要权利？这个从两个方面都有解释的可能性，在这个地方可能还要进行斟酌，是不是应该把具有司法裁量余地的限制在减轻自己责任或者限制对方主要权利的情况？让排除对方主要权利或者免除自己责任的，不具有法律正面评价的可能性。我认为这一点值得研究。

　　汤文平老师的意见我赞同。顺着这个思路来说，其实我们有这样一点需要重视，就是如何协调司法解释和合同编的关系？司法解释为我们指出来有一些制度需要改进，但是不是就原原本本把司法解释纳进来？还需要慎重考虑。

 

　　主持人（沈健）：谢谢本会场的报告人给我们做的精彩报告，也十分感谢点评人和各位发言人，对大家的支持表示感谢，散会！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】