第一分会场民法总则

 

主持人：

　　张善斌 武汉大学法学院教授

　　孙  鹏 西南政法大学教授

与谈人：

　　耿  林 清华大学法学院副教授

 

第一单元

 

报告人：（每人10 分钟）

　　1.田韶华 河北经贸大学法学院教授

　　《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

 

　　2.胡卫萍 华东交通大学人文社科学院法学系教授

　　《数据利益民法保护之立法完善思考》

 

　　3.纪海龙 华东师范大学法学院教授

　　《数据的私法定位与保护》

 

　　4.殷秋实 中央财经大学法学院师资博士后

　　《论法律行为的效力评价》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（20 分钟）

 

　　主持人（张善斌）：各位老师、各位同学，大家上午好！10月28日上午民法年会第一分会场正式开始。这个分会场由我和孙鹏教授一同主持，请耿林教授做与谈人。第一单元有四位发言人，按照规定每位发言10分钟，我在第9分钟的时候提醒大家。有请第一位发言人河北经贸大学法学院田韶华教授，发言题目：民法典编纂中身份行为的体系化建构。大家欢迎！

 

　　报告人：田韶华（河北经贸大学法学院教授）

　　论文题目：《民法典编纂中身份行为的体系化建构》

　　谢谢大家！我是来自河北经贸大学法学院的田韶华，很荣幸有机会就这个题目和大家做一个交流。我向大家汇报的题目是《民法典编纂中身份行为的体系化建构》。

　　关于身份行为的含义，我们学界有很多争议，我这篇文章主要是把它定义为直接以发生、变更和消灭身份关系为目的的这样一类法律行为。比如说结婚、收养、协议离婚、协议解除收养这类身份行为。

　　之所以选择这么一个题目进行研究，主要是考虑到我们现在正在制定民法典，民法典最重要的一个特征就是体系化。在我们的民法制度中，最具体系化的应当是民事法律行为制度。教科书中一般都会将民事法律行为分为两类，一类是财产行为，一类是身份行为。但是现在无论是理论研究还是立法建构角度，就以合同行为为典型的财产行为，无论是理论上还是立法体系上都是相对比较成熟和科学的。

　　但是身份行为，首先在立法表现上比较分散，没有形成体系。比如这次发布的民法典婚姻家庭编草案中，结婚行为有无效和可撤销之分，但是收养行为只有无效。在瑕疵事由中，结婚行为中的无效事由有法律明确规定，法律规定的撤销事由有胁迫和欺诈。但是在收养行为中，无效事由由民法总则规定。对于协议离婚和协议解除收养，瑕疵事由是否会产生无效、可撤销的效果，立法中并没有规定。

　　从学术研究层面来讲，对身份行为的关注可能也不够。所以，我一度也很困惑：我这样一个题目，究竟属于民法总则的领域还是属于婚姻家庭编草案的领域？会议方把我安排到这里，看来它应该是属于民法总则领域。但是从内容上来讲，更多涉及婚姻家庭编草案的内容。从本质上讲，它应当是婚姻家庭编如何和民法总则协调和衔接的问题。

　　因为我要谈的是身份行为的体系化建构，所以首先要解决的一个问题是：它可不可以体系化，如何体系化？这就产生它和民事法律行为的关系问题。关于这个关系，在学术中有很多争议。我的观点是：它应当属于民事法律行为。因为它符合民事法律行为最重要的两个特征：一是它具有意思表示，具有表意性，不管是结婚、离婚、收养、解除收养，都蕴含着当事人的意思表示；二是它具有设权性，虽然说身份行为的权利义务是由法律规定的，但是这个法律关系依然是根据当事人的意思形成的，而不是根据法律的规定。所以从这个意义上讲，它具有设权性。所以说，身份行为从理论架构上应当属于民事法律行为的范畴。这是一点。

　　第二点，它虽然属于民事法律行为，但是与财产行为尤其是合同行为相比，有非常巨大的区别。比如说，身份行为产生的关系是身份关系，它是一个伦理关系，不是一个财产性的关系。再比如说，身份行为具有确定性和终局性，而合同行为一般是一时性的。身份中的意思表示是非理性、非功利性、非计算性的，而合同行为中它显然是功利的、理性的、计算性的。另外，身份行为中我们一般要求要式行为。所以从这个意义上讲，它和合同行为、财产行为有很大不同。

　　基于这两点，我认为：第一，它是一种独立于财产行为的法律行为，所以它具有体系化建构的基础，可以体系化；第二，它属于民事法律行为的一种，所以可以借助民事法律行为比较成熟的理论框架，再结合它本身的特色，建构起它自身的理论体系。这是我要谈的第一点。

　　这样的话，我认为身份行为的体系化建构应该从两个方面完成，一是外部体系化，二是内部体系化。外部体系化主要是如何和民事法律行为相衔接的问题，这方面我谈以下几点：

　　第一，借助民事法律的行为的成立和生效的区分，在身份行为中也区分成立和生效。现在的婚姻家庭编和婚姻法理论都没有提到身份行为的成立。比如说结婚登记后，若没有符合法定结婚的要件，属于无效婚姻。但如果没有登记，该行为如何评价？现行立法上并没有这样的评价体系。所以我觉得应该承认身份行为的成立和不成立的区分。没有登记，就认定其不成立，而不是无效。

　　第二，关于身份行为的效力体系。在民法总则中，法律行为的效力体系分为有效、无效、可撤销、效力待定等几种。尤其是效力瑕疵体系，就是无效、可撤销和效力待定。这里面除了效力待定不适合身份行为之外，像无效和可撤销，这两个层次的区分，都应该适用于身份行为。

　　第三，关于身份行为瑕疵事由的类型体系。民法总则中规定的民事法律行为的瑕疵类型，比如欺诈、胁迫、乘人之危等等，都是比较成熟的类型化建构，它也可以适用于身份行为，除非跟身份行为的性质相违背。比如，显失公平规则不能适用于身份行为。这是外部体系化的总体理论框架。

　　第二个角度是内部体系化，主要是结合身份行为的特色来建构它自身的理论体系。这个特色主要应当考虑到身份法的价值取向：稳定家庭关系、保护弱者的立法宗旨。另外还有尊重当事人的意思自治、尊重继承法律关系，以及身份本身的逻辑结构等。所以达成身份行为的体系化，意味着婚姻家庭法不仅仅追求价值性，同时还追求科学性。

　　内部体系化主要有以下几个方面：一是身份意思表示构成的特殊性。在财产行为中，民事法律行为的意思表示的内容是什么？它的内容是形成权利和义务关系，就是当事人自己设权，形成权利义务关系。但是身份关系的权利和义务由法律规定，它的意思表示的内容是创设和解消定型化的法律关系。二是身份行为能力。民法总则中关于行为能力规定，是计算性、功利性的，是针对财产行为的。而身份行为的行为能力，不是交易上的计算能力，所以我觉得在行为能力的判断上，应当比财产行为的行为能力要求低一点。一个人可能不能判断我要签一个多么大标的的合同，但是要判断是否爱一个人，是否适合跟这个人结婚，还是能够准确做出意思表示的。三是关于瑕疵身份行为的界分基准。首先要界分成立和生效，如果不符合成立要件的，就不成立。成立要件主要是两个：一是意思表示要形成合意；二是符合法定的形式，这二者缺一就不成立。实践中经常有这样的案子：比如甲没有达到法定婚龄，他借他哥哥的身份证和一名女子结婚，即冒名结婚和借名结婚。法院如何认定和评价甲的行为呢？在我看来，甲借哥哥的身份证结婚，结婚证上登记的是他哥哥和另外一名女子的信息，但他哥哥根本没有结婚的意思表示。所以，尽管办理了登记，也不能认定为结婚行为成立。其次，关于无效、可撤销的界分基准应当以严重违反社会公共利益为标准。所以，民事法律行为中的无效事由并不当然导致身份行为无效。另外就是瑕疵身份行为的法律后果问题。这里面我觉得特别需要重视的是瑕疵身份行为的补正。就是它尽管无效、可撤销，但是基于对身份关系的尊重，是否应当允许当事人补正？比如，事后两人共同生活、事后追认、事后无效的事由消失等，都应当让瑕疵身份行为有效。在瑕疵身份行为中，特别注重对相关当事人的保护。在民事法律行为当中，如果一个行为被撤销了，那么有过错一方应当向无过错一方承担法律责任。但是身份行为中就没有这样的制度。一个人欺诈对方而结婚了，或者重婚，《婚姻法》只规定了婚姻的宣告无效或撤销以解决上述问题。在这样的情况下，有过错的一方是否应当对善意的、诚信的另一方当事人承担赔偿责任呢？我觉得这方面应当予以制度建构。   

　　所以总得来讲，我希望将外部和内部体系化两者结合，促进身份行为的体系化建构，促成婚姻家庭编立法的科学性。

　　我的发言到这里，谢谢大家！

 

　　主持人（张善斌）：大家对身份行为关注得少一点，大家都对财产行为关注得多一点。实际上，身份行为中确实有些问题值得我们深思：未登记的行为是未成立还是未生效？身份行为意思表示是表示什么？它跟我们的财产行为确实不一样。再次感谢田韶华教授给我们带来的演讲。第二位发言人是华东交通大学人文社科学院法学系胡卫萍教授，发言题目是《数据利益民法保护之立法完善思考》，掌声有请。

 

　　报告人：胡卫萍（华东交通大学人文社科学院法学系教授）

　　论文题目：《数据利益民法保护之立法完善思考》

　　各位老师，非常荣幸有机会在民法学研究会年会的会议现场和大家交流我的会议论文《数据利益民法保护之立法完善思考》。《民法总则》第127条使数据成为民事法律关系的客体。但是数据和信息存在区分，也存在交融。在互联网时代，数据作为重要的信息资源进入百姓生活，越来越影响人们的思想观念与法律行为。但是数据本身处于0和1组合的一种二进制形式，它本身并没有实际的意义，只是一堆原始素材的客观集聚。但是通过数据控制者的分析、开发处理后，它能够以信息的方式展现出来，也可以通过信息表现转化为知识。

　　数据本身并不是信息。数据属于物理技术层面的事物，其相对地固定在一个技术代码中。除了这种显示和存储功能之外，其并没有独立的传播性，而只是信息传递的工具。信息则是一种可视的符号、图像，可以通过数据以及数据之外的其他媒介的传输，为人体感官所接受并以内容呈现价值。数据本身是技术工具的代码表达，数据的显示、存储能够传递信息，它和信息构成了一种工具和本体的关系。物理层面的数据纠纷往往是代码控制、技术流程出现了问题，一般只能由专业的技术人员进行处理。法律除了赋予其相应的程序保障之外，基本上做不了什么。但是承载于数据工具之上的信息不仅可以借助于数据生动而形象地具体表现出来，而且这个数据信息在实际生活中也会因为它作为资源的可利用性而彰显财富价值，从而对实体经济产生影响。其更可以依赖平台，借助代码进行服务贸易、合同交易，由此创造出更多的财富和利益。所以，数据已经超越它本身技术性、工具性，成为和它所承载的信息融为一体的事物，我们也越来越没有办法将信息和数据分离出来而抽象讨论数据本身。但数据本身所涵盖的信息，除了个人信息之外，还包含大量的企业数据、公共数据、数据资产。

　　对数据资产进行数据整理、利用、加工、应用和交易，都会通过这种适用于交易的手段，使相应的主体获得收益。所以法律对个人信息利益的保护，并不能够囊括数据信息的全部。数据和信息二者虽然不同，但是关系密切，可以说是有区分而又交融的存在。《民法总则》第127条把数据作为民事法律关系的客体进行保护，实际上顺应了信息社会的发展需求。但是《民法总则》第127条尽管要求依照有关的法律规定对数据进行保护，却没有明确提出数据权或者数据信息权的概念，也没有表明具体的保护模式，对如何保护数据也没有进行实质性规定，只是说依照有关的法律进行保护。《民法总则》的规定恰恰说明，数据信息作为一种新生事物，已经发展到了需要从私权角度进行维护的地步。到现在为止，传统民法并没有对它提供完备的学理支撑。事实上，对数据利益的法律归属，在学术上还是存在争论：是将它归入信息产权还是归入知识产权进行权益保护？或者是在合同法上以债权的方式进行保护？或者从物权法的角度进行一种数据利益维护？

　　实际上，无论哪种观点，在论证中都有不完善之处。但数据资源本身的可利用性，数据资源背后的利益链条、数据资产，都使得民法需要正视它的价值，并且对它做出回应。所以我认为，《民法总则》第127条没有从数据权的角度对它进行相应的规范，而是将它定性为法益，这种立法实际上一方面回避了数据是否构成民事权利，构成何种民事权利的法律争论；另外一方面，又明确了对数据利益进行私权保护的需要。在这样的意义上，这种立法是有可取之处的。如果说现在立法直接从数据权这样一个权利的角度对数据利益进行非常明晰定位的话，需要理论上的梳理和创新，甚至需要引入新的概念，比如产权理论、权利束的概念等。在现阶段，这些概念并没有得到民法学界的共识。

　　另外，我在这篇文章里建议，在将来的民法典侵权责任编里设置专门的条款确认对数据利益的保护。民法典侵权责任编草案第943条规定，“本编调整侵害民事权益产生的民事法律关系。”这条规定实际上是很简洁、明了、清晰的。但在这样的简单表述中，实际上并没有凸显今后在信息社会里，对数据这些重要客体利益的保护。我认为，在民法典侵权责任编的调整对象里，可以采用列举的模式，在原来的《侵权责任法》第2条基础上增加另外的条款。具体可以表述为：“本法保护的民事主体享有的民事权利不能违反保护他人的法律。对于民事利益法律有明确规定的，予以保护”。通过这样直接罗列，以示在侵权法上对民事利益的防卫性保护，回应民法总则对个人信息、数据、网络虚拟财产的人格利益和财产利益的法律保护。这不仅仅可以将侵权行为的认定拓展至对保护他人的法律义务的违反，拓展侵权责任追究的法律依据；同时也将侵害民事利益、法律利益明确为侵权责任的发生事由。另外，由于数据本身比较特殊，它有可能承载公共资源，所以数据处理有自身的特殊性。在归责原则、构成要件、数据的使用流转、权利的保护期限、权利的行使限制等方面都有特殊之处。所以也有必要从这个角度设置专门的条款进行专门规定，为今后信息社会的数据侵害行为设置相应的事先防范举措。

　　这是我这篇文章初步的构想，向大家汇报到此，谢谢大家！

 

　　主持人（张善斌）：非常感谢！大数据时代，这是一个热门话题，数据利益和财产利益叫什么名字，哪一个是财产性的，哪一个还有人格利益在里面？值得探讨，再次感谢！下面有请华东师范大学纪海龙教授。

 

　　报告人：纪海龙（华东师范大学法学院教授）

　　论文题目：《数据的私法定位与保护》

　　谢谢张老师。我这篇文章跟胡老师的报告在主题上有很大的重合，我听了一下，很多大方向上应该是比较一致的，可能我这个更细一点。

　　我将报告分为几点。第一，我区分了数据和信息。数据这个词实际上有两个含义，数据有的时候指信息，有的时候指数据文件。我们在谈论数据这个词的时候，如果不区分它是信息还是数据文件本身，有时候论点论据就会指偏。目前我看到刊发出来的很多文章，在说数据这个词的时候，经常也没有特别详细地区分数据文件还是数据信息。我对编到年会论文集的稿子又做了比较多的修改，里面凡是涉及数据文件的就定义为数据文件，涉及数据信息的就定义为数据信息，从而使其明确化。数据文件涉及到物理层。其实在计算机世界里，不是所有的数据都表现为数据文件。唯一的例外就是内存中的数据，它是临时存在内存中的，还没有被存储成数据文件。如果数据是民法上的客体的话，需要具有可界分、可控制的特性。只有数据文件才是可界分、可控制的，内存中的数据是很难界分和控制的。所以我后来的稿子里面就聚焦于数据文件，数据文件是整个数据利用的核心。这是第一点，区分数据信息和数据文件。其实数据还有第三层，就是所谓的存储层。我区分了三层数据：一层是物理层，一层是数据文件层，还有一层是数据文件所包含的数据信息层。这样看下来，实际上个人信息是位于最上面的信息层，它和数据文件是两个东西。所以我们不要混淆《民法总则》第127条和第111条的规定，因为一个是讲数据，一个是讲个人信息的。这是第一点，应当是所有讨论的前提。

　　第二，现行法对数据文件或者是数据信息的保护。一个是可以用物权制度进行保护，比如说别人如果把我硬盘中的东西删除了，或者访问了我的硬盘，实际上侵入了我的所有权，可以用物权制度保护。但是这会有一个弊端：如果把这个东西进行云存储，可能就不能基于物权保护了。还有用侵权责任法进行保护，我认为这是不成问题的。不管我国侵权责任法是三个一般条款的模式，还是走传统的四要件模式，对于数据文件的侵犯都是可以归纳到侵权责任法上，这个问题相对简单。另一个问题是基于数据信息内容的保护。假如说有人侵犯我的个人信息，很有可能同时侵犯包含我个人信息的数据文件；或者是有人侵犯了我的知识产权，知识产权如果体现在数据文件中，也可能会涉及到对我数据文件的保护。竞争法也可以对权利进行保护，比如说对商业秘密的保护。对商业秘密的保护是一个很重要的保护模式。但商业秘密有两个问题：一个是在大数据时代，商业秘密制度有时候不太适应大数据时代，因为商业秘密首先要有秘密性，但很多数据信息是公开搜集的，这一点可能就排除了商业秘密的适用；第二，商业秘密要求有实用性，在大数据时代下，一些信息有可能有用，有可能没用，所以通过商业秘密的保护模式对数据进行保护不合适。另外，对数据交易的调整，我认为不成问题，原因就是私法自治。因为物权是法定的，债权是自由的。

　　第三，欧洲有一些学者讨论是不是要对数据赋予绝对权？我认为，在最上层的数据信息上是没有必要赋予权利的。对这个结论用了经济分析的方法，大概是，将数据类比知识产权，类比知识产权制度背后的经济理性，看数据信息是不是需要绝对权来保护。我的结论是：不需要赋予绝对权。我只说一点：在数据信息的保护上，实际上不存在如果不赋权就会导致激励丧失的问题。原因是保护数据文件本身，可以通过加密或封闭数据文件的方式来保护数据信息；另外一点是法律可以赋予其相应的权利保护。这样的话，主体可以通过一些方式，把信息卖出去而获利，所以不存在知识产权法中的激励缺失问题。

　　第四，我们要保护数据文件的利益状态。实际上，在大数据环境下，我们保护数据文件实际上是保护数据信息背后承载的利益。但是信息原则上自由，除了知识产权、个人信息保护之外，没有必要再在信息上赋权，因为单纯的信息是属于公有领域的。保护数据文件，从法律的角度来看，主要是从绝对权制度、侵权责任法、破产法和强制执行法等方面进行保护。我认为，应当对数据文件赋予类似物权的绝对权。我只举一个例子：假如我把数据文件存储在A公司，A公司把这个文件的存储委托或转包给B公司，如果B公司破产，要执行B公司的破产财产，我的数据可不可以取回？如果不承认我在数据文件上拥有绝对权，就只能以非常迂回的方式实现取回。通过合同解释的方式，我对A公司有一个请求权，A公司把向B公司主张的返还请求权让与给我，这是唯一的途径，非常复杂。如果我在数据文件上拥有绝对权，我就可以直接请求返还了。这个例子比较形象，其实最重要的是，数据文件上之所以可以赋予绝对权，原因是在现有的技术手段下，数据文件和物理载体的区分非常明显，数据不会对物理载体造成损失。为什么在纸质书的情况下，不把文字和书籍区分对待？因为文字和书籍区分非常困难，区分会对物理载体造成损害。

　　最后一点，在对数据文件上赋予绝对权这个观点之上，我对这个权利的原始取得、权能以及个人信息保护与法律相冲突的规则做了探讨。数据文件上的权利如果和信息内容层面的权利发生冲突的时候，我的观点是应当以信息内容上的权利具有优先性为原则。如果我的数据文件承载的信息内容侵犯了他人的个人信息保护方面的权利，则其可以压制我数据文件方面的权利。

　　我说到这里，谢谢！

 

　　主持人（张善斌）：比较绕的一个话题，我听明白了。你把它分成三个层面，《民法总则》第111条保护的是你说的最上面涉及到个人信息层面的。中间层面赋予其物权，万一你放在耿教授这里，耿教授委托在我的公司这里，将来我的公司破产，你要取走，类似于对动产的取回权。等会再听耿教授的点评。再次感谢。下一位发言的是中央财经大学法学院师资博士后殷秋实博士，大家欢迎！

 

　　报告人：殷秋实（中央财经大学法学院师资博士后）

　　论文题目：《论法律行为的效力评价》

　　各位老师，各位同学好。今天向大家汇报的这个题目，算是对自己平时学习中的疑问进行的初步思考。和之前两位老师说的比较新潮的数据方面的情况不同，我虽然年轻，但还在传统的教义学里面沉迷着。

　　法律行为的效力，之前讲身份行为的田老师也提到了，有无效、可撤销、效力待定三种区分。看起来这三种区分，好像有一些问题，至少自己学习的时候有疑惑：好像它不够全面。比如说，需要批准或登记的法律行为未批准或登记的，司法解释认为该法律行为未生效。未生效是什么状态？当然还有一些附条件、附期限的法律行为，也没有包含在我们效力体系里面。

　　在法律行为无效和可撤销的关系上有很多区分。比如能不能依据职权审查，是不是有除斥期间等。但是我们可以找到反例，就是只有特定当事人可以主张的无效法律行为，典型例子是《土地承包经营法》第57条，如果强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。还可以找到所有人都可以主张的可撤销的法律行为。也可以找到受到除斥期间限制的无效法律行为，特别典型的是公司决议的无效，一般有主张期限的限制。

　　法律行为的效力待定，意志性更加明显。法律行为的无效制度保护公共利益，法律行为的可撤销制度是保护私人利益的，法律行为的效力待定，是程序有瑕疵，而不再采取公共利益和私人利益的区分。还有学者认为，无效或者被撤销的法律行为，既没有实质约束力，也没有形式约束力。但是效力待定方面，特别是限制行为能力人订立的合同、无权处分的合同，如果说法律行为效力未定，应该是指没有实质约束力，但是一方当事人如果变更、解除合同，可不可以？好像也不行。从这个角度上说，效力待定的法律行为有形式约束力。所以效力待定跟无效、可撤销也都不太一样。

　　我想先看一下这些问题怎么来的。我用历史检索的方法，最早从罗马法到中世纪到潘德克顿学派以前，没有可撤销的概念，无效、不生效力都是被等同对待的，或者没有特别区分。区分无效和可撤销，是在萨维尼和温德沙伊德的时代，区分的标准就是到底谁能主张无效。无效和可撤销被称为广义无效，狭义无效所有人都能主张，其他广义无效只有特定当事人才能主张。后来温德沙伊德首次提出不生效力的概念，他提出基于当事人意思决定不生效力的事由。后来学者就对其进行扩张，可以由于法定的事由不生效力。有学者认为，既然无效和不生效力有区分，那就分别设置要件。但是设置要件又产生了很多问题。对于每一个要件都没法达成特别一致的意见。比如附条件的法律行为，如果条件出了问题，就不生效力；如果条件违法，这个法律行为就是无效的。这就产生了很多问题。后来我们对法律行为的瑕疵采三分法。一开始这种区分问题不大，可撤销的事由是确定的，不生效力的事由也是确定的，剩下一个无效的事由不作规定也无所谓。但是现在我们说无效的法律行为，都是特定当事人主张的无效、不能对抗第三人的无效等，这就和之前确定的法律行为无效特征和原则不同，产生了例外。

　　随着社会经济发展，生活越来越复杂，法官判定法律行为无效的情况越来越多，导致三分法出现了一些问题。我的一个初步想法就是对法律行为的效力进行分层。法律行为成立是一层，有效、无效是一层，生效、不生效是一层。有效、无效主要看是不是违法，考察的是法律行为设立的利益本身能不能获得法律的积极评价。不生效力主要考虑当事人的权利义务能不能具体实现，或者主要考虑法律行为产生的法律关系能不能落实的问题。主要的精力更应该放在不生效力层面，比如绝对不生效力、相对不生效力、部分不生效力等等。这是我初步的想法，它是有一定解释力的。如果我们考察相对无效的概念，大家看学者的论述，可能会发现很多问题。大家对相对无效的概念没有统一的见解。有学者认为只有一方主体主张的无效是无效，有学者认为相对无效是针对特定的人不发生效力。如果我们区分有效和无效、生效和不生效层面，我们可以说，平时说的相对无效，包含相对无效和相对不生效两个层面。相对无效主要考察的是只有一方当事人主张的无效，然后进一步考察相对无效有没有除斥期间的问题。相对不生效考察效力层面不能对抗第三人等规则，都可以放在不生效方面去解决。这是一个可能的解释。上述是一些比较初步的思考和观点，所以还希望能够得到各位前辈和同学的批评指正，谢谢大家！

 

　　主持人（张善斌）：感谢殷秋实博士后的演讲。关于法律行为，整个学界、实务界对无效关注多一点，对不生效或者未生效确实关注比较少。这篇文章给我们很多启发。下面有请与谈人发言。

 

　　与谈人：

　　耿  林 （清华大学法学院副教授）

　　谢谢主持人。按照我自己的研究，做本场报告的评议人，实际上是不太具备资格的。因为除了最后秋实的论文，是传统的话题，其他的几篇，我都是门外汉。两篇关于数据的论文，还有身份法律关系方面的问题，我没有太多的研究。既然安排我做评议，我简单谈一下我这次学习的心得吧。

　　首先对身份行为进行一个点评，田老师这篇文章对身份行为写得还是比较好的，讲了身份行为体系化的问题。报告中所谈的体系问题虽然跟我们平时从法理角度讲的内部体系、外部体系的含义有所不同，但是也提出了自己设定的含义。关于身份行为是否是法律行为，我认为在德国法当中，原则上进行这样的归类没有问题。但是也有观点认为，作为法律行为的身份行为，是一个比较弱的法律行为。身份行为有很多特殊的地方。比如，结婚这种行为，必然有一个意思表示，但是它毕竟不同于一般的法律行为的意思表示，后者意思表示效果是很强烈的、很明确的，法律干预很少。结婚虽然也有个人意思，但更多的是法律的调整。所以我注意到田老师总结的法律定型化的关系，这更多是一种选择的意思，可以选择不同模型。所以，实际上真正个人的设权意思范围和程度就受到了很大的限制。所以，身份行为是有很多不同于一般法律行为的地方。田老师用传统法律行为对照身份行为，观察二者有哪些差异，如何在法律上进行体系化的构建，很有意义。在意思表示瑕疵方面，普通法律行为和身份行为当中也有很多差异。在普通法律行为当中有错误导致的可撤销，错误的范围就很宽泛；但是身份行为当中，对导致可撤销的错误的范围限制就极其严格。田老师还提到，身份行为中的非理性和非功利性。其实在普通的法律行为当中，可能也有所谓的非理性，也就是情感的一面。因为普通法律行为当中，一些行为比如赠与行为也会带有情感因素，我想这里面也有一些交叉的地方。

　　我接着谈数据方面的论文。我对数据了解并不多。我认为对数据和信息做一个区分还是挺有意思的，区分物理层面和其所表达出来的内容，这种区分是很基础的，也是必要的。我想强调的是，我们区分数据和信息是必要的，但是数据信息的保护是必要的，而数据中的个人信息更需要关注。有些数据表现为信息，进而在某种场合下表现为个人信息的时候，对它的保护和一般数据信息的保护是要加以区分的，因为个人信息带有更强的人格因素。海龙的报告很清楚、很细致，值得我们学习。

　　胡老师的论文最后提到，我们未来立法完善的地方是做一个总分的结构，把个人信息放在侵权责任编，就侵权保护加以规定，完善分则的具体内容。我首先肯定这种方法的必要性，但同时，《民法总则》所规定的数据和信息，属于宣示性和提示性的规定，并没有特别的意义。所以真正需要完善法律制度的话，就不仅仅是侵权保护的问题，至少制定一部特别法才是更好的立法选择。

　　最后我点评一下殷秋实博士后的文章，这篇文章是我特别感兴趣的，因为我也更关注传统理论。在我看来我国已有的民事法律行为的效力制度存在很大争议，有效、无效这些词的概念，在德国法制定过程当中，也做了多次斟酌。所以现有的三分法肯定存在问题，但是是否有更好的方案，也是值得探讨的。我想补强一下报告中提到的现行法存在的问题：除了文章里提到的各种不足之外，还有一个称之为“前效力”的东西。类似于昨天王利明老师所说的，在一个需要批准登记的法律行为当中，当事人在合同成立之前对批准登记和其他义务做了约定，这到底如何认定？德国法中把这个认定为一种合同的前效力，它不是最终导致合同需要履行的行为，但是它辅助合同成立，对这个义务的违反也构成对合同义务的违反。这些在三分体系中就不能很好包含，需要我们花大力气在理论上构建完整的效力体系。当然了，理论上如果实在做不到这一点，在实践中也不会产生太大的问题。我就讲这些。

 

　　主持人（张善斌）：谢谢！现在进入自由讨论环节。

　　嘉  宾：我长期关注身份法，遗憾的是没有形成研究成果。身份法的研究确实是很少的，尤其是有分量的研究成果。刚才田老师对身份法律行为做了体系化构建，我觉得德国法上的法律行为是在物权法、债权法的行为之上抽象出来的，理论的问题是我们需要努力的方向。实际上我们努力构建一些身份行为，这些行为最主要的问题是其后果：行为到底产生什么权利？是身份权还是其他权利？《民法总则》第112条的内容很有意思：“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护。”我有一个非常大的困惑：现行法中有哪些人身权利，当然这个所谓的人身权利不包括人格权利，是指身份权利——我们到底有哪些身份权利？我很难找到典型的身份权利，唯一一个监护权算，但又不是那么典型。传统民法意义上的身份权都没有，至少没有明确有这样的身份权存在。不知道对这个问题田老师是否有自己的想法？

　　田韶华：刚才您说的这个非常重要，身份行为是有法律后果的，其权利和义务不是当事人自己设定的，而是法律规定的，在法律上叫身份权。身份权是相互具有身份关系的人之间形成的权利，比如说夫妻之间相互抚养的权利，亲属法上叫配偶权，这些权利的内容和范围现在在理论层面没有形成一个完整的体系。我现在也在关注身份这个词，民法学者对身份的理解已经超出了亲属关系，比如把消费者也作为一种身份，导致身份的范围越来越大。身份权的内容到底是什么，的确有待于进一步思考。现在将身份权限制在亲属之间相互抚养照顾、继承等等，我认为还需要进一步再进行体系化构建。

　　高富平（华东政法大学）：我认为数据和信息的区分的确是一个很重要的内容。两篇论文都是建立在区分、联系的基础之上来谈各自的看法。现在一个问题是：数据在静态的环境下是表现为数据文件，或者说符号；但是数据的使用，其实就必然是信息。在这样的区分下，控制数据，一旦触及到使用行为的时候，数据就转化为信息了。因为赋权很重要的就是控制使用，对于数据的绝对权，在使用层是信息，还是数据？赋予数据权利，对信息却不赋权，这个问题我一直没考虑明白，希望海龙回应一下。

　　纪海龙：高老师是数据信息方面的大家，高老师的质疑其实非常重要。我对这个问题的初步思考是，一旦涉及到使用就是涉及到数据交易。这里的交易是广义的概念。交易最重要的是信息内容，交易有很多体现形式。比如我占有很多数据文件中蕴含的数据信息，高老师想让我分析一个结果，直接把问题描述给我，我用我自己占有的数据进行分析并把结果回复给高老师。这是目前利用数据最重要的方式。这样的场景下不涉及数据文件移转，数据信息不会披露给你，呈现的只是一个结果，这是数据最主要的交易方式。类似你委托我加工一个机器，最终我把机器交付给你，至于我怎么加工的，你不管。

　　另外一种方式是分享数据。类似于我设置一个黑屋子，我想向你们分享访问这些数据的权限，但是有时间和次数限制，并且使用数据文件都有记录但不能复制，当然这取决于当事人的约定。这类似于知识产权的授权，也类似于租赁；如果是免费的，跟借用也有类似。无论如何，我认为在数据利用和数据交易方面，大家怎么约定都行。对于高老师提的问题，我在文章里主张对数据文件赋予绝对权，会不会对数据交易有干扰呢？会有一点影响，但是非常小。目前现实中数据买卖都是买卖信息，不是买卖数据，主要是为了买卖信息而交换数据文件。还是我举的那个例子，耿林老师的电话号码就是信息，无论是写在天空上还是写在墙上，还是记在我脑子里，这个信息是不变的。而这个信息是很难直接买卖的，买卖的只能是数据文件。交易的目的是为了获得这个信息，但其实法律上的交易客体是数据文件。如果我们把商业秘密也可以算做交易，这也没有问题。我们在物权层面，或者在绝对权层面，大数据时代下很多数据很难成为商业秘密的对象，但这并不妨碍其作为约定的交易对象。简单地说，对数据文件赋予绝对权，对现在的数据交易不会有特别大的影响。

　　胡卫萍：我这篇文章比较赞同《民法总则》第127条把数据确定为法律上的利益，不做明确表态，这是目前比较妥善的处理。确实像耿老师所说，对数据的保护，从侵权责任法进行保护也好、从物权法进行保护也好，实际上对其进行保护的时候，都是一个阶段性的保护。比如说刚才纪老师提到的，只是数据库本身的移转，可以考虑采用物权法上的处理模式。但是如果涉及到信息，这个信息里面一定会涉及到相应的数据；就像知识产权类的东西，会涉及知识产权上的著作权、创作等等。实际上，刚才我也提到了对这方面的保护，有时候要突破传统民法的理念，比如引入产权和权利束的概念。因为是民法年会，所以我只是从侵权这个角度上点了一下，实际上处理这个问题真是非常庞杂，里面有很多方面利益的维护，要分阶段、分点，对相应的权利进行处理。

　　主持人（张善斌）：按照会务组的安排，现在是休息时间。非常感谢上面四位报告人，非常感谢点评人，这个阶段的研讨到此结束，谢谢大家！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】