第三分会场民法典合同编

 

主持人：

　　姚  辉 中国人民大学法学院教授

　　张  良 河南财经政法大学教授

与谈人：

　　童列春 浙江工商大学法学院教授

　　冉克平 武汉大学法学院教授

　　席志国 中国政法大学副教授

 

第二单元：

 

报告人：（每人10 分钟）

　　1．柴振国 河北经贸大学法学院教授

　　《区块链技术下智能合约与现行合同法初探》

 

　　2．董万程 海南大学法学院教授

　　《民法典合同编中涉第三人合同立法问题研究》

 

　　3.武腾 中央财经大学法学院讲师

　　《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》

 

　　4.史卫民 西安财经大学法学院教授

　　《农民住房抵押中债权人的风险防范》

 

　　5.潘运华 福州大学法学院讲师

　　《债权让与对债务人的法律效力——从（2016）最高法民申7号民事裁定书切入》

 

　　6.徐海勇 河南财经政法大学讲师

　　《先履行抗辩权存在之必要性探析——第67条解释论》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

 

　　主持人（张良）：各位老师，下半场现在开始，我非常荣幸主持下半场。规则和上一场一样，由每位发言人作10分钟发言，有请第一位发言人河北经贸大学柴振国教授，他发言的题目是《区块链技术先智能合约与现行合同法初探》。大家掌声欢迎！

 

　　报告人：柴振国（河北经贸大学法学院教授）

　　论文题目：《区块链技术下智能合约与现行合同法初探》

 　　柴振国：各位老师、同学们，我听了前半场的讨论，非常受启发，讨论也很热烈。大家的讨论主要围绕我们传统合同法的法典编纂问题进行。而我的报告比较特殊，区块链在草案里面没有涉及到，在法学领域对这个问题的研究也不是太多。我前一段时间参加了两个会议，一个会议是在雄安新区开的大数据建设会议，还有一个是金融风险防范的会议。在这两个会上，都涉及到区块链这个问题。通过区块链技术来处理事务，这是大数据在网络环境下应用的新手段。这个手段对各个行业的冲击是比较大的。

　　区块链是在网络环境下，在大数据基础上设置不同的区块，并在该区块中设置不同的节点，这些节点将数据编码输入程序。对企业、个人财产状况、信息状况都进行编码、输入计算机程序，并把这些数据放到区块当中，比如在金融系统、保险系统等类似行业范围内，设置一些区块。智能合约指的是什么？智能合约指区块设置之后输入大数据，自动生成合约，在现有的数据基础上不可更改、自动执行。现在实务界应用领域中形成的智能合约基本有以下几个共性：第一是自动性。合同的自动生成，无需双方当事人协商、竞争缔约、讨价还价、要约承诺等意思表示。第二是合同生成之后无需解释，一经违约即承担违约责任。第三是在执行上没有其他特定的程序，只要符合输入的密码、符合程序，合约就能自动执行。

　　智能合约除了和电子商务合同、格式合同相近之外，与实践中的合同相比，一个主要区别在于履约率高。要是真正把相关的信息代码输进去，一旦生成合同就不能违约，一旦违约就得受到制裁，并且自动执行。它的履行率与现有合同相比高得多。一般合同当中的不确定因素，比如订立合同谈判中的那些不确定因素在智能合同中不存在，而是完全按代码处理。刚才我提到智能合同避免竞争缔约，避免了合同解释，也就是说在智能合约里面，合同一旦实施，就不需要解释。智能合约自身的隐蔽性和商业秘密能够得到妥善的保护，因为在这些节点上各自只能看到自己的信息，看不到对方的信息，缔约双方基本不见面。这是我概括的智能合约和传统合同不一样的地方。

　　针对智能合约、区块链的问题，工信部连续三年发布了白皮书，提出对区块链的一些政策看法。今年10月16号工信部又发布了关于区块链的规则，这个规则主要涉及到把信息输入到区块链里面后，所涉及的信息如何保护，而对合约的问题涉及较少。总得来说，现在国家对这个事十分重视。它对防范金融风险、对一些事务处理的重要性已经发展到前所未有的阶段。这与支付宝、微信平台在支付上对银行业务的颠覆是一样的。我觉得这个大数据平台的技术手段将是一个非常值得研究的问题，特别是对于我们民法合同法的冲击将会很大。现在这个智能合同对现行合同法的冲击主要在于什么？第一，我们讨论的这些意思表示规则不再适用。合同订立的规则：要约、承诺、新要约，要约的撤回和撤销在这些合同里面不再适用等等。现在我们讨论的理念、基本规则一旦纳入区块链范畴里面，都是靠大数据、计算机网络处理的，现行的这些传统观念都会受到冲击。

　　对智能合同，我们民法典应该有一个什么回应？我只说一点，智能合约可能是将来社会发展必须要走的阶段，但是我们现在的民法典合同编草案里面没有涉及到这个问题。我们现在新颁布了《电子商务法》，能不能在合同编里面对将来发生、现在正在发生的新的有名合同作出简单规定？作出简单规定可以促进对这个问题的研究。即能否由此扩大有名合同的范围？使得这些有名合同就包括智能合约，以及相关新技术带来的新合同行为？我们民法典合同编的制定要关注这些事，这也是很重要的。谢谢大家！

 

　　主持人(张良)：下面有请董万程教授发言，董老师是海南大学法学院教授，发言题目是《民法典草案合同编中涉第三人合同立法问题研究》。

 

　　报告人：董万程（海南大学法学院教授）

　　论文题目：《民法典合同编中涉第三人合同立法问题研究》

　　董万程：主持人、各位老师，各位同学，下午好！我发言的题目是《民法典草案合同编涉第三人合同立法问题研究》，这是我在给研究生讲课时候的一个专题。今年9月5号全国人大网站上公布了民法典分编草案以后，我仔细核对了一下合同编草案，结合自己的合同法教学，认为草案存在一些问题。我在此提出一些观点。

　　我论文的核心观点为：合同编应该增加为第三人利益合同规则、附保护第三人作用合同规则以及第三人侵害合同债权规则。合同具有相对性，相对性是指双方当事人相互承担责任。例外就是第三人做担保，将来第三人要承担责任。这是现行法律有明确规定的。还有代位权、撤销权也涉及到第三人的责任，委托合同、保险合同、中介合同、租赁合同、建设工程合同、买卖合同等等也大量涉及第三人，这些是涉及第三人合同的一般规则，我们现行法律基本上有规定。涉及第三人合同的特别规则包括：利他合同（为第三人利益合同）、附保护第三人利益合同、第三人侵害合同债权、不真正连带债务，其中不真正连带债务在侵权责任法中有规定。现行《合同法》第65条、第66条所规定的第三人代为接受、第三人代为履行，也是涉及第三人的特别规则。此次合同编草案对第三人代为接受规则进行了修改，即第313条第2款。为什么要规定这三个规则？原因如下：现行法律及民法典合同编草案并无此规定，利他合同中草案第313条第2款是对第1款的扩大化。国外的第三人利益条款中，权利和利益受损的第三人可以向债务人主张法律责任。草案第313条规定第三人可以向债务人主张履行违约责任，但存在漏洞。如果合同没有约定义务，仅设定第三人的权利，第三人能否依据第313条第2款主张自己的权利？显然不能直接得出结论认为草案第313条第2款可以被视为利他合同（为第三人利益合同）。研究合同法有两本案例书值得参考，其一是北京市高级人民法院副院长马强所著《民事类合同法总则》，是对最高人民法院的案例进行研究。其二是王利明所著《合同法疑难案例研究》。从判例角度看，上述这三个规则都已经成型并得到理论界的透彻研究，但是现行《合同法》并无规定。

　　在最高人民法院的案例中，利他合同中有为第三人设定债权的，如接送公司员工上下班途中，员工乘车受到损害，最终员工以第三人身份起诉运输公司。附保护第三人利益合同，如租客承租房主的房屋，在接待客人中天花板坠落，将租客的妻子和客人砸伤，租客的妻子作为承租人和受害的客人都以第三人身份起诉，德国法院最终判决房主承担民事责任。德国法院之后将其范围扩展到对除人身伤害以外的其他经济损失救济情形。如在律师事务所没有妥当履行合同，帮助老人起草好遗嘱，致使老人长女少得一半遗产的情形中，长女和幼女共同继承遗产，长女向法院起诉律所，律所辩称长女与律所并无合同，德国法院认为老人与律所的合同，不仅保护老人的利益，还保护与老人相关第三人的利益，因此该长女可以就此合同起诉。第三人侵害合同债权案例中最典型的是：原告申请查封被告的财产，信用社擅自解封，法院判决认定信用社侵害被告的债权，承担解封数额对应的赔偿责任。北京海淀区人民法院也创新性地裁判了一个案件：有一个女大学生出国，单位不愿意协助她办理出国手续。这位北京同学的亲戚（在郊区开了工厂）开了一封介绍信，证明该女大学生是本单位员工，外事部门应当办理护照。与该女大学生有劳动关系的单位最终起诉郊区的工厂，理由为其出具证明的行为侵害了本单位与女大学生的合同关系，要求其承担法律责任，法院的判决表示支持。此外《劳动法》还规定了接受跳槽者的用人单位的责任。对于第三人侵害合同债权，司法实践与相关法律已经作出很多规定，但对是否应该承认第三人侵害合同债权也争议颇多。本人认为应将上述三个规则写入合同法。

 

　　主持人（张良）：下面有请第三位发言人——中央财经大学法学院讲师武腾，武老师发言的题目是《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》。

 

　　报告人：武腾（中央财经大学法学院讲师）

　　论文题目：《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》

　　武腾：谢谢张老师。我向大会报告的题目《无效、可撤销民事法律行为与善意第三人保护》看起来像是一个民法总则的问题，确实也是民法总则制定过程中留下来的一个问题。2017年审议民法总则草案四审稿时，删除了虚假表示无效且不得对抗善意第三人中“不得对抗”的规定，以及民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销不得对抗善意第三人的规定。无效、可撤销的民事法律行为对第三人的法律效果较为复杂，不宜一概而论规定为“不得对抗”，适宜交由合同编、物权编分别予以区分和解决。这为民法分则和总则之间的协调留下了空间。

　　学者普遍认同删除“不得对抗”规则能够避免在实行形式主义物权变动模式下与善意取得之间的功能重复问题。此外需要正面回应的是，在债权领域是否需要通过不得对抗规则解决，比如债权善意取得的问题。这需要系统考察上述不得对抗规则在比较法上如何运用，制度功能如何发挥。2017年日本民法修正案通过，在民法总则部分增加了因心中保留无效不得善意对抗第三人的规定，以及因错误而撤销不得对抗善意第三人的规定。该比较法现象，需从两个法律体系的对比角度进行解释。

　　经过考察，我个人认为，不在民法总则中规定虚假表示无效不得对抗善意第三人的规则，这种做法有可取之处，原因在于其与形式主义的权利变动模式较为契合。但在实行意思主义变动模式的领域，该规定有必要存续。由于合同编在总则部分已承担债法总则的任务，虽然我非常同意上一环节多位老师提到的应该设立债总的意见，但从务实的角度来讲，合同编总则中确实应当落实关于债总的规定，其中应包括债权善意受让的问题。

　　对于债权的善意受让，因其缺乏公示外观，需另辟蹊径探讨债权善意受让的正当性基础，而虚假表示无效不得对抗规则为此提供了路径。该正当性基础是指意思表示的虚假性、表意人本身的可归责性。如果借助虚假表示无效不得对抗善意第三人的规则，就能够明确为此类案件的处理提供规范基础。此时虚假表示人基于其可归责性，不得以表示虚假为由对抗善意第三人。在规则设计时，行为人与相对人采用书面形式订立虚假债务承担合同或者债权转让合同，不得以该合同虚假为由对抗善意第三人，也可以考虑准用于其他实行意思主义的债权以外的权利变动。

　　在实行形式主义权利变动的领域中，不适宜准用或者适用上述规定，而仍应援用善意取得规定解决。我认为对虚假表示无效不得对抗善意第三人规则在合同编中应做合理安排。此外，对民事法律行为因重大误解、欺诈、显失公平被撤销不得对抗善意第三人的规定，在日本和德国民法上都有可对比的规定：该规定主要解决的问题是权利受让人若知道该权利转让人的转让行为可撤销的，该处分权被撤销之后自己能否溯及既往地成为非善意第三人。虽然该规定可通过解释解决，但可以借立法机会结合《物权法》第106条把善意取得规定中善意第三人的范围明确化。在设计规则的时候，可以考虑对于第三人知道或者应当知道转让人系“未决”地有处分权的，在处分权被撤销后视其为自始非善意，不适用善意取得规定。这也是对物权编善意取得规定的完善。

　　最后，对民事法律行为被撤销不得对抗规则，将其与虚假表示无效不得对抗进行对比会发现，虚假表示场合中该虚假表示人具有强制可归责性，其自己做出虚假表示，而可撤销的民事法律行为中的撤销权人往往是受欺诈人，是显失公平中的受损害方。当然，对胁迫需单独对待，其不具有可归责性，故不适宜按照虚假表示无效不得对抗规则来相应构建被撤销的民事法律行为对抗规则。故对于民事法律行为被撤销不得对抗规则，将其功能分解之后可能只适用于善意取得中善意第三人范围的界定。

　　这次民法典各分编草案无论是一审稿还是之前的征求意见稿都没有采纳这样的意见，但是我认为增加这个规定并不是对现行法律的巨大挑战，应该说是解决与《民法总则》相衔接的遗留问题，仍然有其现实意义。这就是我向大会报告的内容，有不妥的地方，请各位老师批评指正！

 

　　主持人（张良）：感谢武老师非常精彩的发言。下面请第四位报告人西安财经大学法学院教授史卫民教授，他发言的题目是《农民住房抵押中债权人的风险防范》，大家欢迎！

 

　　报告人：史卫民（西安财经大学法学院教授）

　　论文题目：《农民住房抵押中债权人的风险防范》

　　史卫民：各位老师，各位同学，这个会场当中可能我所发言的题目跟合同法的关系并不是很大，我这几年主要关注物权问题，围绕土地、农村住房这部分，既然是涉及到抵押问题也涉及到借贷，对债权人风险防范也是需要考虑的重大问题。2015年国务院出台了关于对土地承包经营权权和住房抵押的意见，2016年中国人民银行等六部委发布了试点办法。农民住房抵押和城镇住房抵押的差别比较大，地方银行可能不愿意给农民住房办抵押贷款。目前在政策推动上可能通过一些指标的方式，要求银行必须办理。

　　在法律制度上，我们怎样来防范作为债权方的风险？这个问题我从这三个角度阐述。

　　第一部分：当前情况下，试点地区住房抵押时债权人风险有如下几方面：1.在法律方面，目前法律没有规定将农民住房包括宅基地使用权作为抵押的对象。2.在政策方面，法律规定农民住房转让只能在村集体内部转让。实践生活当中我们大家知道，城镇居民买农村房子的情况非常多，这种情况怎么解决？3.即使债权能够实现，申请强制执行能否得到法院支持？法院也考虑到农民居住权的问题，所以在法律方面有不能执行的风险。还有抵押物的风险等。目前全国信用体系还未完全建立，农村更甚。市场风险主要是指财产交易市场的缺失，农民把房子放在什么平台出售？如今该平台并不健全。还有农民住房价格评估的问题，城镇住房中房屋权利由建设用地使用权和房屋所有权两个方面构成，农村住房宅基地使用权免费获取，房屋的价值评估如何进行，也存在风险。

　　第二部分：我对试点地区如重庆、成都、宁波等地的做法进行了归纳。如重庆的一大特点是成立融资担保公司，银行处分不掉的房子由该融资担保公司统一购入并处理，先偿还银行债务，其他地区与之类似。成都地区面对风险分担的问题，还通过保险的方式进行分担，这些试点地区都设有风险基金。再如宁波地区有一个非常简单的做法——发挥村委会的信息优势，要求村委会提供担保，最后设置创业库，支持农民创业以解决问题。通过对试点地区做法的分析，发现制度是解决问题的前提条件，制度先行是前提。关于确权办证问题，官方数据中土地承包经营权在全国范围确权率达到95%，但是住房确权应该较少。在初期阶段，政府可以设风险基金保障银行的权利，调动其贷款的积极性。

　　第三部分：在制度完善部分当中，我提出几点建议。从法律目前情况来看，修改物权法、担保法仍然不太现实，因为这个问题目前在试点过程当中。所以我们建议由农业农村部首先制定一个暂行办法，对这个问题进行规范。先授权进行一个试点，加快弄房登记的进程。这个速度要加快。法院在处理这些问题的时候，可以提供一个司法保障，因为目前司法没有明确提出来对试点地区的农房抵押、宅基地使用权的抵押可以按照试点地区的处理，没有在试点地区仍然按现在的法律处理。另外，在很多地方都开始推行农村信用体系建设。我们通过信用体系建设，推进信用村、信用户、信用乡镇建设。设立风险抵押资金、设立农村资产管理公司，对不能变现的房产进行收购。我们也建议政府在初期可以推动这项工作，一旦条件成熟以后政府就应退出，采取联合担保的方式，包括建立农房保险制度来防范风险。

　　第四部分：加快产权平台建设，建立全国统一的农村产权交易市场建设，完善对农房的评估，通过这些措施来尽量减少或者防范银行的风险。在这个地方，大家可能也会问到另外一个问题：如果我们从各方面防范了银行的风险，另外一方面，农民居住权怎么保障？2015年国务院文件中首先提出，在抵押权实现时，应当在保障农民基本居住权利的前提下，通过多种方式实现银行的债权。这里面涉及到利益平衡的问题，我在另外一篇文章探讨了保障农民居住权利的问题，提到两者需要协调和平衡。

 

　　主持人（张良）：感谢史老师的发言，现在我们有请第五位发言人，福州大学法学院讲师潘运华，潘老师发言的题目《债权让与对债务人的法律效力——从（2016）最高法民申7号民事裁定书切入》下面有请潘运华讲师发言。

 

　　报告人：潘运华（福州大学法学院讲师）

　　论文题目：《债权让于对债务人的法律效力——从（2016）最高法民申7号民事裁定书切入》

　　潘运华：非常高兴有机会和在座的前辈做一个交流。我这个题目从最高人民法院典型的裁判文书切入，做了一个比较精细的分析。讲这个题目之前，我们先要回想一个问题：债权在我们中国大陆到底如何变动？和我们物权变动相比有什么不一样？把这个问题搞清楚才能探讨后续其他问题。针对这个问题，我们主流学说是：一旦双方之间达成债权让与协议，债权就发生了移转。债权让与往往是通过债权买卖、债权赠与等合同形式发生的。在这种情况下，我们主流学说认为：一旦有这么一个合同，债权就从原债权人移转给新的债权人。但是有极个别的学者认为，单凭一个合同无法发生债权的移转，还需要通知债务人才能发生债权移转的效力。我不赞成这种极少数的说法。理由是什么？根据《合同法》规定，“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”，如果依照极少数学者所言，法律就会规定未经通知，该转让对受让人也不发生效力。所以我们要对法条做一个合情合理的解释，要在整个权利变动体系下对其进行解释。

　　我们首先要明白一个前提，仅凭债权让与合同就可以发生债权的转移。这个前提非常重要。在这个前提之上我们再来关注债权变动如何对其他第三人产生效力。我主要探讨债权让与是如何对债务人生效的。首先我们从德国法入手，德国法在这个问题上非常具有逻辑感，德国法认为债权和物权具有完全不同的本质，债权让与合同签订之后，债权让与的效果对所有人都产生效力。比如说，在合同签订之后，受让人就可以凭借让与合同直接向债务人主张债权，不管债务人知道或不知道，或是否收到通知，受让人都可以主张债权。而日本法明确引入通知的概念，认为债权让与之后，如果不通知债务人，不得对抗这个债务人。不得对抗和不对债务人生效这两个概念区别很大。不得对抗是说这个效力可以对债务人主张一部分，是一个不完全的效力。而日本法上不生效的概念是绝对不生效。具体如何解释？比方说，债权已经让与了，哪怕债务人从事实上通过其他途径已经知悉债权发生了让与，但是没有通知债务人，债务人可以视为不知悉。这种情况下，受让人如果向债务人主张债权，债务人说你没有通知我，就可以将受让人驳回。但是，如果债务人反过来愿意主动地承担这个风险，债务人说尽管没有通知我，但是我知悉了，我愿意主动向受让人作出清偿，法律是认可的。这就是所谓的不得对抗，也即不要一棍子打死，这是日本法中的规定。

　　我们国家的《合同法》规定，未经通知，该转让对债务人不发生效力，（2016）最高法民申7号民事裁定书对此非常明确，就是采用绝对的通知主义。如果没有通知债务人，不管债务人知不知悉，一概不发生效力。在这样的情况下，主动向债务人提供清偿，法院认为没有效力，不能产生清偿的效果，最后应当通过相关的不当得利进行返还等等。最高人民法院的做法如果从逻辑上看，未必是很合理的。

在这么一个问题上，我们最高人民法院的做法不太合情理。话又说回来，即使不合情理，但是能够从案例上把不发生效力和不得对抗做了一个明确的区分，这一点上，最高人民法院的裁判是有贡献的——有功也有过。功就是把二者区分了，过就是这样做显得太绝对、太武断、没有柔性，不利于司法实践，与我刚才说的日本学者的解释也不相符合。

　　这些问题目前在我国台湾地区“民法”也是这么规定的，也是和大陆合同法一样，认为清偿不生效力。我看我国台湾地区学者对这一条作出的解释，也是认为不生效和不得对抗并不太一样，有必要做一个区分。

　　我最后想说，德国法没有规定通知，但是德国司法实务在90%以上认定“知悉”的情形下把通知作为主要途径。所以有些时候，一个问题在不同的法律规定下，表面上看起来完全不一样，但是实际上德国法并没有否认通知的重要性。

　　目前民法典合同编草案的规定，采取了通知加知悉主义。现行《合同法》第80条第1款有但书：“但是债务人知悉的除外”。就意味着虽然没有通知债务人，但是债务人知悉的，债权让与也对债务人发生效力。我认为这里采用了双重主义，扩大了知悉的内涵，通知如果完全被知悉取代，也需要考究。总而言之，还是应该坚守日本法当中“不得对抗”的规定，我们应当在立法上对不得对抗做更清晰的解释。谢谢大家！

 

　　主持人（张良）：下面有请河南财经政法大学民商经济法学院徐海勇讲师发言。

 

　　报告人：徐海勇（河南财经政法大学讲师）

　　论文题目：《先履行抗辩权存在之必要性探析——合同法>第67条解释论》

　　徐海勇：我今天给大家报告的是《合同法》第67条关于先履行抗辩权存在的必要性。关于合同履行抗辩权的规定体现在《合同法》第66条、第67条和第68条。第66条是同时履行抗辩权，第67条是先履行抗辩权、第68条是不安抗辩权。第67条规：“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求”。关于第67条的解释问题，教材里都是作为一个先履行抗辩权来进行解释。条文本身没有问题，我们按照通常的理解，不能请求后履行方来履行，后履行方拒绝肯定没有问题。问题在于是否将其解释为一种履行的抗辩权，是否符合抗辩权的规格或要求，这个问题很重要。

　　抗辩权对抗请求权，在有效的存在履行顺序的双务合同中，双方当然享有请求对方履行合同的请求权。先履行抗辩权如果成立，则是法律赋予的一项民事权利，后履行一方是否行使是他的自由，他行使该权利自无问题。问题在于，如果不行使这种权利，例如在开庭的时候后履行一方没有到庭，没有主张先履行抗辩权，法官是否就能因此判定要求后履行一方必须履行合同义务？这是个重要问题。我举一个极端的例子：在借款合同中先有贷款人把钱交付借款人，到期以后贷款人请求借款人偿还本金和利息。合同法关于借款合同一章有明确的规定，如果贷款人没有履行出借义务，仅仅因为合同到期了，他是否有权要求借款人偿还本金和利息？答案是不可以。因为贷款人不履行义务，本金没有支付给对方，利息无从产生。此时会产生比较怪异的现象，如果按照先履行抗辩权的规定，或者将其视为一种抗辩权，就会出现只要后履行一方没有抗辩，法院就可能支持先履行义务方的请求。这是很荒唐的。

　　我们不得不反思为什么出现这种情况？我认为可能是把抗辩和抗辩权混淆了。我们将对构成要件和法律后果的抗辩作为诉讼上的抗辩，这种抗辩并不在意对方被请求人是否主动行使的问题，法官需要主动查明事实。如果对方主张履行请求权，就需要对合同的成立进行审查，看是不是符合构成要件，是不是有效的合同？这是构成要件和法律后果的问题。还有一个问题在于，关于权利行使的构成要件，在合同中，双方当事人通过合同约定先后履行的顺序，约定的顺序就成了先履行一方请求权行使的前提条件。可以将其作为请求权行使的构成要件。我认为从这种角度来理解，先履行一方如果没有履行合同，条件不成就，请求后履行一方履行则构成要件不具备。如果放在第66条、第67条的体系下看先履行抗辩权，我们会发现逻辑上存在一些问题。

　　定性先履行抗辩权，需要注意以下几个方面：第一，叠床架屋式的双重抗辩结构。合同后履行一方根据合同就可以主张先履行抗辩。合同法同时又赋予其先履行抗辩权，就存在先履行抗辩和先履行抗辩权同时存在的叠床架屋的问题。第二，先履行抗辩权诉讼时效的起算问题。如果把先履行抗辩界定为抗辩权，就意味着后履行一方提出先履行抗辩权之时，先履行一方享有的要求后一方履行的请求权就产生了。但是如果先履行一方没有履行，对该请求权的诉讼时效从什么时候开始起算？从要求对方履行之时起算，还是从合同成立之时起算？第三，对后履行一方履行期限利益和顺序利益保护不利。相反，把《合同法》第67条界定为先履行抗辩，而不是先履行抗辩权，更有利于保护后履行一方享有合同约定的期限利益与顺序利益，符合法律规定的合同对当事人具有拘束力的本义。在后履行一方的履行期限与履行顺序届至前，对于先履行一方提出的履行请求，后履行一方无论是积极提出先履行抗辩，还是消极的不为任何表示，因为先履行一方的请求权的构成要件尚不完备，请求权尚未发生，故后履行一方的行为不构成违约。谢谢大家！

   

　　主持人（张良）：刚才这一环节6位发言人的发言都很精彩，我听了受益匪浅，下面我们进入第二个环节，请三位与谈人发表高见。按照刚才的顺序，有请第一位发言人浙江工商大学童列春教授。

 

　　童列春：区块链确实很惊人。这个发言之前，大家还非常平和地讨论合同要约承诺、成立生效这些问题，区块链一出来之后，就会颠覆原有的思维，也颠覆了社会运行的一些方式。我听了柴老师的介绍之后稍微明白了一点，区块链对我们合同冲击确实很大，尤其对传统合同。对传统合同的冲击，这个趋势并不是区块链出来后才发生，有些早已经发生了。比如在证券交易里面，你下单了、成交了，合同就已经成立、生效，后面的怎么成立、生效都是制度设计了，最后对履行就是在合同成立的对应账户直接划拨，已经不允许你去违约了。这就是合同的制度化、模式化、社会化的问题，这里面可能涉及到民事和商事合同重大区别。原始的合同可能要有两方当事人，商事交易中，对方是谁已经不那么明确了，比如股票卖出去之后卖给谁，卖方并不知情。对于买股票的人来说，从谁那儿买也不知道。另外，价格也是通过集中竞价形成的，并非当事人一对一的意思自治。证券交易中是存在制度化设计的，可以区分什么是要约、承诺、合同成立、合同生效、什么时候履行，但是在实际操作的时候，已经没必要区分了。传统合同法很看重意思表示，但适用区块链之后这些东西已经都确定了，这就意味着合同的原理还在，但运行方式确实发生重大的变化。

　　这里面有一个很重要的公平问题。传统合同强调公平，大家可以通过讨价还价达成一个满意的价格，还可以通过裁判，判断意思表示有没有瑕疵，使用区块链技术之后，很多东西脱离了人们的控制，那么它的安全性成了一个重要问题。以上是我对区块链学习的体会。

　　还有一个问题是农民住房抵押风险防范。我长期对农地比较关注，这里面也涉及到合同的问题。我们这里面讲的合同，经常把它作为一个手段，已经不考虑主体社会生活中间的、尤其是国家政策的问题。但是这个问题抛不开，作为社会制度必须考虑这个问题。我认为农民住房抵押债权人风险问题，现在的障碍还不是存在于法律操作层面。在微观上看，肯定是法律操作问题，比如现在我们建立一个交易平台，我们怎么能够评估它的价格，我们怎么推动其运作？为什么政策在社会当中效果不好？肯定是执行的问题没有解决。我认为在制度设计的时候要思考两个问题。第一，制度本身是否符合社会需要；第二，政策评估的问题；第三，才是法律制度设计的问题。谢谢大家！

 

　　主持人（张良）：感谢童老师精彩点评，现在请武汉大学法学院冉克平教授做点评。

 

　　冉克平：谢谢张老师，听了柴老师的报告，我感觉我的大脑跟手机一样都需要充值了。努力听完之后，我发现区域链是比较高大上的。我有一个疑问，如果纯粹按照区块链的模板来做，意思表示及其解释可能会面临一些障碍。上半年我去上海，有一个做家事法的律师问，新的夫妻共同债务司法解释出台之后，你能不能帮我们做一个模块，我们碰到富豪的家庭债务纠纷就发给他，按照他的情况一填就可以，可以非常好地保护夫妻、举债方、相对人的利益。我告诉他这是不可能的。因为只要是文字就会存在歧义，如果我们纯粹用自动化的方式来对意思表示进行全部格式化，我担心一旦取消了意思与表示之间的牵连性，是不是会产生重大误解、欺诈、胁迫或者利用自己的优势地位等状况。当然，我相信区块链技术可以解决这个问题，只是我不懂罢了。

　　董老师试图将涉他合同、附保护第三人的契约和第三人侵害债权这三个问题合在一个大的框架下一起讨论。之前汪老师讲到关于附保护第三人的契约，是德国法依照学说和判例发展起来的。德国之所以存在这样的问题，因为德国法采取小侵权法、大合同法这样的概念和体系。德国的侵权法要么保护绝对权，要么保护那些保护性规范所保护的利益，以及规范恶意以违背善良风俗的方式侵害他人权利的行为。因此，德国的侵权法跟法国的侵权法非常不一样。而我们国家的《侵权责任法》，如果把第二条和第六条放在一起解释的话，就是大的侵权法条款。因此，在我看来附保护第三人的契约在我们国家存在疑虑。这一点值得考虑。第二，关于侵害债权的问题，我觉得在我国的侵权法模式之下，实际上对债权利益保护的问题，从本质上讲是作为纯粹经济损失处理的。由于我国侵权法是大侵权法，所以可以通过违法性和因果关系对此进行控制，我觉得没有必要单独地把它放在《合同法》的角度来考虑。因为缔约过失责任本质上就是对信赖利益以及纯粹经济损失的保护。现在回头来看，连采纳这个制度有没有必要都是一个问题。

　　武腾是青年才俊，他的观点我非常赞同。武腾老师区分了恶意串通，但没有提到单方虚伪表示以及欺诈、胁迫和重大误解之间的差异。他们之间的确存在差异。对于恶意串通而言，王泽鉴教授讲到，比如甲为了逃避债务把他的房子，通过双方虚伪表示卖给乙，所以不得对抗善意第三人。也就是说对于第三人而言，他们的交易是有效的，意味着乙把房子转给丙，不需要借助第三人，该合同就是有效的。如果取消这个制度，在正常情况下，我们可以通过善意取得来解决。但是问题出现了：债权不能善意取得，如果乙转让的不是所有权而是债权，那么善意取得制度就无法给交易第三人提供保护。这个时候我们不得不绕到所谓的单方虚伪表示不得对抗善意第三人的规定来解决。王泽鉴先生的贡献在我看来，还区分了通谋虚伪表示与欺诈、胁迫、重大误解。很简单，在通谋虚伪表示场合，双方当事人可以说具有很强的可归责性，但是重大误解当事人的归责性非常弱。欺诈、胁迫没有可归责性，我对他的观点完全表示赞同。

　　史老师提到的问题，政策性比较强。理论上如果交易成本为零或者尽可能得低，产权无论赋予给谁都可以达到最优，这里面产权要明晰。我国的问题在于宅基地使用权产权不明晰，若是理解为用益物权但是它又不能够继承，转让也只能在非常狭窄的范围内进行。这个问题可以更多从经济学的角度进行分析。

　　潘老师谈的内容跟武老师的内容具有相似性，债权让与的时候不得对抗善意第三人，这里不得对抗跟不生效是不一样的。比如说日本法上，甲把动产或者不动产卖给乙，即使在交付或者登记之前受让人也享有所有权，但是如果认为它不生效，则意味着乙根本没有享有所有权。前者不会产生所谓不当得利的问题，后者会产生不当得利的问题。

　　最后是徐老师的这篇论文，对于先履行抗辩权这个问题，比较法规定不多，一般仅规定同时履行抗辩权。先履行抗辩权可能是依据同时履行抗辩权推导出来的，我国《合同法》对此进行了规定，民法典分编草案也延续了这个规定。在我看来，是否需要区分一下抗辩权与抗辩事由？抗辩权可以区分为所谓的延缓性的抗辩权与永久性的抗辩权。抗辩事由是使请求权发生消灭。典型抗辩一旦成立，对方的损害赔偿权完全消失了。你刚才举的借款的例子，我们从抗辩事由或者抗辩权的角度考虑，这个问题是不是可以得到另外一种解释，这只是我的一点小小的看法。六位老师的报告给我很大的启发，若有不当之处请多多批评指正。谢谢！

 

　　主持人（张良）：感谢冉老师的精彩点评，下面我们有请第三位与谈人——中国政法大学席志国副教授，大家欢迎！

 

　　席志国：柴教授发表的智能合约问题，确实是比较新的，也是合同法制定过程中必须要考虑和回应的。刚才童教授表示比较担忧，新的技术产生以后是否提出新的挑战，用我们法律既有的规则，是否能够进行解决。针对这个问题，我向来都是先研究既有的规则能否加以解决。这些问题还要再回到这里：如果经过体系化的法律规范整合，可能会用现有的规则加以解决。再回到冉教授讲的意思表示的错误，传统有传达错误，还有表示错误。哪些应该是传达错误，哪些是表示错误？表示错误中有内容错误，性质错误等等，对这些东西进行研究能否解决这些问题，这可能是比较好的路径。

　　董教授讲的债的涉他效力，或称债权效力扩张的问题。这里面有一个小的问题想与董教授交流一下。董教授谈到《合同法》第64条、第65条，用了一个词叫做第三人代为履行，你认为《合同法》这两个条文现在是代为履行？还是代为接受？我不知道你用的是不是传统民法里的概念，在传统民法中，利于第三人的合同和第三人代为接受完全不是一回事儿。第三人代替履行和约定第三人履行也不是一回事。第三人履行如果是财物之债，无论是法律理论还是立法例都规定，第三人可以代为履行。代为履行原则上债权人没有理由拒绝接受，当然代为履行还涉及到追偿或者代位求偿的问题。本质上，《合同法》第64条、第65条以及将来民法典合同编还是规定利于第三人的契约。我还是同意汪教授讲的真正的利于第三人和不真正利于第三人契约的问题，这个可以归结到这个问题上。其他的部分，冉教授的点评非常精彩和到位。冉教授提及《侵权责任法》第2条，第三人侵害债权的问题，如果解释《侵权责任法》第2条，其列举了一系列称为绝对权的权利，生命权、身体权、健康权、肖像权、名誉权、身份权、物权、股权等等都是绝对权，“等”是否包括相对权在内？其实德国法区分较为精细，分为权利、法益和利益，这三个等级保障的程度绝对不一样，对绝对权保障最强，法益其次，利益是最弱的。与刚才冉教授讲的不同的是，这时候我们《侵权责任法》里面因为没有对于相对权保护要件上的控制，也没有因果关系等方面的控制，是不是第2条能直接解决？对该问题将来要作出回应。这一回应我认为是一个要通过《侵权责任法》来解决的，而非通过债法来解决的问题。

　　关于史教授探讨的土地使用权的问题，国家出台政策，法学上要予以回应，到底要给它合理化还是批评它？土地使用权的性质到底应该如何？从理论上讲，彻底解决这个问题，就应当是一个彻底市场化的问题。难点就是宅基地使用权能否进入市场交易。如果一旦放开了，土地使用权、宅基地使用权进入市场参与交易。宅基地本身不能交易，但是宅基地上面再设一个德国法上的次级地上权，如果把宅基地使用权理解为次级地上权，次级地上权本身可以交易，这时所有的抵押问题就迎刃而解了。再例如房产限购，涉及限购以后的合同问题，例如借名买房合同效力如何，合同是否违反了法律强制性规定？或者是以合法形式掩盖目的？这是不是涉及到负担行为和处分行为的区分？当然也涉及到解释土地使用权转让本身这一问题，这个问题需要立法机关回应。

　　徐海勇老师举的例子，在借款合同中，出借人没有借钱给当事人，出借人却要求对方返还本金，该问题涉及法律理论。在很多国家，民间借贷是实践合同，实践合同的原理在于非借不能还，实际产生合同本身的效力也即抗辩的问题，并非抗辩权的问题。我就回应这么多。谢谢大家！

 

　　主持人（张良）：几位点评人点评都非常精彩，我们第二个环节进行完了，下面有几分钟时间可以自由讨论。

　　汤文平：谢谢张老师，我跟武腾是师兄弟，武腾师弟这个论文确实写得相当好，很有深度，我还得拿回去仔细拜读了一下。目前根据武师弟口头讲演做出基本的判断，个人感觉这里面最主要就是修辞，你观察到日本法有这么一个东西，而且在修法之后仍然坚持，并且的确采取意思主义，我国法有意思主义也有形式主义。就形式主义的部分，我国台湾地区同仁反思得很到位，就意思主义的部分是不是干脆把日本法嫁接过来？这的确是比较有说服力的修辞，但说到底毕竟只是一个修辞。就利益冲突的解决来说，对于有形财产，有善意取得制度就行了，而对于债权，转得人就没有善意取得的保护。之所以有这样的保护，因为第三人对于动产是信赖占有，对不动产信赖登记。在债权的问题上，当事人信赖跟他的约定，甚至无需有一个任何合同书。如果把这个理论贯彻到底，也无需有合同书，只要承认曾经跟出让人原来有一个约定即可。这样的话我觉得很危险。我个人认为你所举的案例作为个案太个性化了，不典型。

　　比如，你和旁边史老师两个人一起买卖债权，之后你变卦了，作出保证书后，他又将购得的债权卖给我。我作为转得人能不能信任你作出的保证书？我当然是可以信任的，那是绝对可以信任。就像假如你把债权让与发了一个通知，已经由他取得了，我作为债务人就向他清偿。我也可以信任这一通知。甚至你原来如果做成一个东西，或者已经撤销了，我也仍然可以信任。这就是冉克平教授一再研究的代理问题。所以这些都是可以信任的，为什么可以？就是因为你那个保证书在制度目的上、规范目的上功能就是如此，假如我作为转得人都不能信任，你这个东西就没有任何价值了。相反你要想一想，假如说这个案型稍微修正一下就不行了。比如你跟另外一个人缔结了阴阳合同，又把这个合同债权卖给我了。你们两个约定的造价本来100万，但是提升为200万，他卖给我200万，你是不是必须认账？这可能产生极大的道德风险。从制度目的上，假如说我能信任这个约定，那么对我的保护远远超出善意取得对公信力的保护，这对体系的违反是十分剧烈的。

　　对于制定债法总则我是赞同的。就其他老师提到的利他合同，合同的相对性必然会推演出汪渊智老师所说的，不能认为它就获得了一个违约责任请求权，我们只能说违约责任和原来一级请求权是相同的。我还是认为将其界定为请求权移转比较合适。

　　另外，在结论上我想提示大家要把一个东西串联起来。就是假如允许抵押人和其他的抵押人，也即混合担保人相互之间追偿的话，那么债权人在和任何抵押人或者担保人缔结担保合同时，都是给其他已知、未知、未来的担保人赋予了这样的追及权利。这个追及权甚至比利他合同还要剧烈。

　　殷秋实：我跟武腾老师都来自中央财经大学。对于把通谋虚伪表示相关条款删去的理由，主要涉及到该条款和善意取得有冲突，且通谋虚伪表示的要件比善意取得要少。善意取得要件需要有善意，需要有合理对价。但是在通谋虚伪表示中，如果不能对抗善意第三人，本来这个合同就有效。在匹配上，如果设立这个规则以后，会不会导致对债权取得和对物权取得保护价值上有所失衡的问题。

　　另外，对可撤销的规则，我们国家的《合同法》现在还在适用，所以这个可撤销还带着可变更的问题。当事人请求变更，人民法院不能撤销，没说请求撤销以后怎么办？我们国家的撤销必须以诉讼方式行使的，起诉到法院，法院变更了会不会对于善意第三人保护有什么影响？最后还是提一个疑问，就是关于撤销的行使方式，我们国家必须通过诉讼形式，通过诉讼形式会不会对善意第三人保护有什么影响？如果从比较法找一个理由，意大利、法国都是通过诉讼来行使撤销权，但是他们有诉讼登记的制度，我把诉讼请求先登记一下，登记以后可以直接对抗第三人，不管是善意和恶意都可以。但是这个只是有这个初步印象，还没有特别多研究，不知道可不可以给武教授提供一点思路和启发。

　　陈界融：我是四川大学法学院的陈界融。我谈一下自己不成熟的观点。先谈柴老师讲的这个区块链问题，相对说，合同还是要约承诺。加入区块链是不是有一个签单，签单的时候已经要约承诺了，所以规则已经告知清楚了。至于合同的履行，就像证券交易一样，合同已经成立生效了，就应当开始履行。

　　再说农村宅基地使用权抵押的事，这就涉及到合同功能的问题。在印度有穷人银行，穷人银行就解决了农村融资的问题。跟穷人贷款不能消费借贷，只能进行生产经营借贷，而且生产经营借贷是不约定期限，比如编竹筐子，我提取一定的比例作为回报，你如果生产力增长，这时候我有加速合同到期的权利。

　　再说一下上一场谈到的保险合同问题。在英国法中，保险合同的三方当事人是：被保险人、投保人和受益人，保险合同不是利他合同。另外，保险合同有最大诚信原则，就是投保人必须把相关情况进行告知，在合同履行过程中如果风险加大了，投保人也得告知。

　　再宏观说一下，我十多年前编了一本书，我的研究结论是大陆法系国家必须要有债总。因为权利义务就是诉讼标的，形成了很多案子。比方说关联行为产生的权利义务，合同中有可能有合同陷阱，比如建筑工程或者装修工程、装修公司都有装修陷阱，装修公司签定合同的时候，先完成的工程量价格非常高，到最后甚至非常便宜、不赚钱。要鉴定判断合同有效还是无效，就得鉴定完成多少工程量，按照合同鉴定你只是按照1/3的活把80%的价格包含在里面，这就是合同陷阱。诸如此类的东西按诉讼标的理论就要产生好多的诉讼，那么就由债总来处理对应的诉讼标的。我们也基本上还是采用诉讼标的理论。在诉讼标的理论中，行为有可能竞合，但是有数个行为就没有裁判规则，因为就没有债法实体法的权源。英美法系有一个诉因，不要债总，这个案子进入诉讼程序，侵权和违约可以全部整合到一起。所以英美法系不要债总，大陆法系必须要有债总，我们制定债总很有必要，否则给裁判造成很大的麻烦。

　　陈敦：我是来自北京大学工商大学法学院的陈敦，我对武腾老师的发言感兴趣。我没有非常仔细地研究他的论文，我就谈谈为什么对这个问题感兴趣？民事法律行为不仅是合同行为，而且适用于多方行为，包括决议行为，甚至在营利法人决议被撤销那一条里面，我们都讲到不得损害善意第三人的利益。这和我们原来民法总则草案的那一条关于第三人利益不受影响的规定如出一辙。

　　我的问题是，对于团体性的行为被撤销，或者无效以后，对于已经基于这样的团体行为而形成的各种法律关系，应当如何来保护这里面涉及到的第三人利益？我们这一条规定，假如说他不得对抗善意第三人，是不是可以胜任解决这样一个重任？我想这里面是不是可能需要进一步研究？因为团体行为，比如一个合伙协议，公司股东会、董事会决议，一旦做出以后，公司团体的人、财、物就随着这个决议发生了很大的变化，我们如果要想撤销或者宣告无效，我们能不能恢复原状？哪些要恢复原状？是不是说善意的第三人就不受影响？还是说应该以什么样的标准来区分一下哪些关系应当维护，哪些关系要把它恢复？这是我自己在