主办单位：中国民法学研究会

　　承办单位：南京财经大学法学院

　　南京市中级人民法院

　　协办单位：中国法制出版社

　　江苏博事达律师事务所

　　上海锦坤律师事务所

　　时间： 2015年5月16日14:00-15:50

　　主持人： 杨永清 最高人民法院民二庭副庭长

　　评议人： 高圣平 中国人民大学法学院教授

　　于海涌 中山大学法学院教授

　　报告人： 周伦军 最高人民法院民二庭法官

　　李道丽 江苏省高级人民法院民二庭法官

　　王明华 济南市中级人民法院民二庭副庭长

　　蒋 伟 南京市中级人民法院民二庭法官

　　张卫英 北京科技大学文法学院副教授

　　滕 威 江苏省淮安市淮阴区人民法院审判委员会专职委员，研究室主任

 

　　杨永清：今天下午的会议由我来主持上半场。尊敬的谢在全老师，各位先进，各位教授，各位法官同行，各位老师、学生们。今天下午的担保法实践有六位报告人，其中有五位是法官，一位是教授，同时希望每位发言人注意下时间，控制在8分钟左右。第一个报告人是我的同事——最高人民法院民二庭法官周伦军，他的题目是《公司对外提供担保的效力判断规则》。大家欢迎!

　　周伦军：尊敬的各位老师，各位同学，非常抱歉我因为上星期有个调研工作，所以没来得及做PPT，另外也没有为会议提供一个纯正的担保物权范围内的文章。我对这个主题的研究是开始了，但研究结果没有经过集体讨论，所以也不敢擅自发布。这里发布的是一个原来的小作品——《公司对外提供担保的效力判断规则》，这个主题上午高圣平老师已开了个头，在审判实践中存在各种观点。

　　这篇文章首先梳理了现行的观点，支撑这篇文章的两个基本的范畴：一是站在公司治理的角度，即公司对外权限的分工，代表权和代理权的问题。公司是一个分权的组织，它的权限有法定限制和约定限制，法定限制其实就是法律规定的股东权利、管理层权利以及普通职员的权利，它是一种科层制的结构。这里的法定限制和约定限制是不同的，假定法定限制是推定所有人应当知道的，约定限制是相对人不太容易发现的，在这基础上世界各国都对法定限制和约定限制做了不同的效力归属的判断。

　　二是关于法律行为的评价体系，法律行为的效力评价体系在民法里我们区分主体、意思表示和法律行为的内容，分别给予了不同的评价标准。一个基本的思路认为，在当前法律执行一体化的基本考量之下，所有的法律是整合起来的，没有一部法律能包打天下。以往的观点认为，公司法的问题在公司法体系内解决，合同法的问题在合同法体系内解决，实际上我们认为在法律适用这一块，不同的法域有一个相互衔接和法律分工的过程。

　　所以，对公司对外提供担保这个问题，虽然不是一个纯正的担保法领域内的问题，但是由于原来在担保法司法解释里规定了这个问题，也是所有的商事主体、公司对外提供担保的合同效力判断的第一步，所以仍然向各位老师汇报一下。这里我们赞同的一个解释的路径是，按照代表和代理制度的基本解释方向来区分，在越权的情况下区分相对人是否善意，来确定效力的归属规则，基本的逻辑就是当相对人善意有理由相信他有代表权或者代理权的时候，效力归属于公司，如果没有理由相信，行为的后果由责任人自负。

　　当然，这是一个初步的讨论，没有确定的结论，现在还在继续讨论中。也希望在这个领域能引起各位老师的关注，供大家进一步讨论。我的报告完了，谢谢大家!

　　杨永清：谢谢周法官的报告，第二位报告人是江苏省高级人民法院民二庭法官李道丽，她的题目是《不动产最高额抵押担保的债权种类变更须登记》，大家欢迎。

　　李道丽：尊敬的主持人、各位老师、各位同仁，大家下午好。非常荣幸有机会能够当面聆听各位老师的演讲，向各位老师请教，并与同行进行交流。我觉得从法学院走到司法实践中，从事法官工作，在面对当事人的主张和事实时，除了运用一些裁判方法以外，给我最坚定的支持还是理论。就在今天早上，我在家里为准备今天的汇报，还在看高圣平老师的《担保物权立法的比较》。今天早上听了各位老师的演讲，我也深受启发，对我现在案例分析的思考似乎得到一些思路上的印证。下面我把我审理的一个案件向各位汇报，包括两个部分：一是案件的审理，二是案件所带来的思考和困惑。

　　我先简要介绍案情。案情比较清楚，是一个最高额抵押，最高抵押财产是土地使用权，贷款人、抵押权人是一个银行，抵押人是公司，就是丙公司，他是用自己的土地，提供抵押担保,前后签订两份合同：第一份约定用丙公司土地使用权为乙公司在银行的贷款提供抵押担保。就第一份合同，甲乙丙三方签订了最高额抵押合同，土地登记部门又让他们另行签订了土地使用权抵押合同。这两份合同都在土地登记部门备案，银行也取得了他项权证。他项权证把合同编号进行了备注，土地登记卡也对这两份合同作为权属来源的文件进行登记。又签订了一份补充合同，区别在于丙公司还是用同一块地，在相同的期间内担保了乙公司除了甲公司以外的第三人与银行的贷款。就补充合同，一审关注焦点在于补充合同的真伪，没有把焦点放在抵押是否进行登记。一审在认定补充合同真实的情况下，支持了银行行使抵押权的诉讼请求。一审判决作出认定后，抵押人上诉，上诉的一个重要的理由是：补充合同未经合法登记，就补充合同所对应的债权所设定的最高额抵押权上诉，丙公司认为没有依法设立，所以银行要求行使抵押权诉请不应当支持。二审审理一度产生争议，最后判决意见是认为补充合同经过查证没有依法设立，最高额抵押权没有设立，银行要求行使抵押权诉请应当驳回。我把二审审理过程中的思路和思考具体向各位汇报一下。

　　二审文书首先从请求权分析，案件中银行并不是基于抵押合同而是行使担保物权，诉请是行使抵押权。所以，二审界定最高额抵押权的性质，界定抵押财产乙丙三方又签订的一份补充合同的土地使用权是属于物权法规定的自登记设立的抵押权，这是第一层次。第二层次是二审审判过程中，最高额抵押权的种类是不是属于最高额抵押权设定过程中的要件。文书从物权法203条及185条关于抵押合同及抵押债权概念进行分析，结论是被担保债权的种类是设定抵押权的必要内容。再结合本案案情的两份合同实际都对被担保的债权种类做出明确的约定，而本案发生的所有债权实际上是补充合同所拥有的债权，而债权没有登记的话就没有依法设立。接下来对于当事人提出的抗辩理由给出两点回应：一是当事人提出《物权法》203、205条，从这两条得出诉请可以支持。203条规定最高额抵押的定义，当事人认为已经存在的债权可以直接进入最高额抵押权，我们认为案件中债权不是一个已经存在的债权而是一个向后债权，所以这条法条不适用。二是当事人引用《物权法》205条，最高额抵押权在确定前的一些变更不能对其他债权人产生不利影响，当事人不经登记，权利还是能够得到支持，对此的回应是：最高额抵押没有规定担保物权本身要登记，区分是从抵押财产角度进行区分，动产一般不登记，不动产一般登记。所以，205条尽管没有出现登记字样，是从体系来讲，不能说不利影响不存在就不需要登记，依法登记还是要的。

　　案件判决后，有两点思考向各位老师汇报一下。第一是案件讨论集中在最高额抵押担保的债权种类是不是属于最高额抵押权一个要素?有观点认为最高额抵押权最重要的是债权确定的期间和最高债权额，种类本身不属于最高额抵押权的要素。我们不同意这种观点，我认为最高抵押权所担保的债权也是最高额抵押权的一个要素。理由有三点：第一，物权法规定最高额抵押权没有特殊规定之外，一般抵押权还是适用最高额抵押权，《物权法》185条直接规定被担保人债权种类是抵押合同的必备要素。结合担保法司法解释规定抵押合同对于被担保主债权种类，抵押财产没有约定或约定不明，如果根据主合同、抵押合同都不能补证或推定，抵押是不能成立的。从立法沿革来看，最初的担保法，最高额抵押合同只有两类债权：一是借款合同对于最高额抵押担保的范围，二是债务人和债权人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。我国现行立法，并非指约定期间的所有债权，也不采取严格限制范围的立法模式，实际上是采取开放的模式，由当事人意定。本案中将合同作为权属的来源文件，将种类作为要素之一，要登记并且公示。二是最高额抵押的变更需要依法进行，如果不依法进行不发生变更的效力。关于203条、205条的困惑一直存在，有以下几点需要澄清：一是以财产作为区分的要件。二是现行《物权法》205条存在缺陷，还应当包括其他利害关系人，在实践中应做扩张解释。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》中关于“与他人利害关系的说明材料”、对“可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查”等规定表明实践部门对扩张解释持认可态度。三是哪些内容的变更会对第三人利益产生不利影响。对于最高额抵押权哪些内容的变更会对第三人利益产生不利影响，存在不同的学术观点，各国立法也各有差异。如日本民法典第三百九十八条之四规定，“在原本确定前，根抵押权所担保的债权范围，可以变更。关于债务人的变更，亦同。前项变更，无须取得后顺位的抵押权人及其他”。如同缩短债权确定期间、降低最高债权额不会对其他利害关系人产生不利影响一样，债权变更是否会对其他利害关系人产生不利影响，亦需根据实际案情进行判断，即实践中需要个案甄别物权法第二百零五条关于对其他利害关系人产生不利影响的“变更的内容”。

　　还有两点思考，第一点思考是当事人约定的某种形式的概括的最高额抵押的效力认定问题。讨论中或多或少都认为应当对此做有效认定。第二点是不动产登记的司法审查问题。案件审理中我们最关注的是权利证书和权利登记簿，我国不动产暂行条例的落地还有一段时间，就条例来说，有两点：一是条例并未对不动产登记的内容进行细化，而这恰是会产生争议之处;二是登记部门的权限以及后续的司法审查路径问题，还涉及到其他利害人的利益问题，若果产生争议时，如何做?由谁来判断，是否会产生不利影响，之后司法审查的路径是怎样的，存在空白之处，需要继续完善。汇报完毕。谢谢!

　　杨永清：下面有请济南市中级人民法院民二庭副庭长王明华，报告的题目为《混合共同担保规则之研究》。大家欢迎。

　　王明华：各位专家，各位领导下午好。非常荣幸有这个机会和大家汇报一下我研究的内容，同时非常感谢在座的各位老师，因为这篇文章当中引用了不少在座老师的文章，对你们表示感谢。今天上午高圣平老师的文章也涉及到这个问题，下面我把我简要的研究观点和主要理由汇报一下。

　　现在社会，由于担保资源的有限性和为了谋求债权的安全，债权人有不断扩大担保的冲动，尤其共同担保成为担保的常态，同一个债权之上往往存在着多个担保。我们受理的案件中，多数案件一个债权人有四五个担保，主要包括共同保证，共同物上担保，保证与物上担保并存，其中把保证与物上担保的并存称为混合担保。其中保证与物上担保并存规定的并不一致，主要有三个方面的问题：一是债权人合伙自由选择担保人或物上担保人承担责任，二是保证人与物上担保人内部是否按比例分担责任，三是承担责任后的担保人能否向其他共同担保人追偿。

　　第一个问题债权人能否自由选择保证人或物上担保人承担责任。我个人的观点是，我国《物权法》176条采取的限制选择主义并不妥当，我的观点是借鉴台湾地区经验，对《物权法》176条做限缩解释，只有债务人提供物保时，对债权人选择权的限制仅限于执行程序当中，也就是说只有对债务人自己提供的担保财产变价时，债权人才能优先受偿。主要理由是限制选择主义并非当然符合经济原则，限制选择的主要目的是避免繁琐，但我认为这是立法者的主观臆断，并不具有必然性。一是，从现实来看，几乎所有的担保中都有约定排除，债权人可以自由选择，这个法律条款的当然适用很少发生。二是，仅凭物保并非总能确保债权全部受偿，担保实现后，还需要保证人承担不足部分，不但不能省去追偿的繁琐，反而增加了担保实现的周期和成本，存在不能变现的风险。

　　第二个问题是保证人与物上担保人内部是否按比例分担责任。个人认为，无论债务人本人还是第三方提供担保，都应该采取按比例分担主义。谢老师讲现在担保法制的立法及改革，均以建立有效及有效率的担保制度为目标，目标有效率包括效益的内涵。目前，中国担保资源日趋紧张，担保资源市场化，故如何释放担保资源，降低企业融资成本，成为规则设置的一个重要考量目标。基于此种原因，中国大陆出现很多担保公司，对于融资一方显然增加融资成本，在共同担保中，由于每个担保物均对全部债权担责，若不采按比例分担主义，债权人对某个担保物进行变价，会导致该担保物上顺位在后的担保物权落空，这样最终会使市场主体不愿意接受后顺位的担保物权，担保物上剩余的交换价值无法利用，加剧担保资源紧张程度。若采按比例分担主义，由于每个担保物最终承担的责任数额可以确定，则能够释放该担保物上多余的交换价值，有利于缓解担保资源的稀缺程度，促进资本融通。关于保证人和物上担保人关于物上担保比例的确定。借鉴郑老师文章的观点，台湾法律中给出了具体的比例的计算方法。

　　第三个问题关于承担责任后担保人所享有的权利是追偿权还是代位权。个人的观点是担保人承担责任后向债务人追偿的权利性质，当担保人与债务人另有合同时，该权利的性质依照当事人的约定确定。如通过委托合同约定，由担保人为债务人提供担保，债务人为担保人提供反担保。此时，该权利的性质系追偿权，反担保系对追偿不能的风险进行担保。我的理由是如前文所述，为释放担保资源，各担保人内部应采按比例分担主义。由于共同担保人之间并无合同，为实现按比例分担主义，其权利基础只能是代位权。第二个理由是，将担保人之间相互求偿的权利定性为代位权可以在一定程度上减少反担保的设立，进而省却部分反担保设立之繁琐，因为主债权实现中无需实现的担保物权通过代位可以发挥类似于反担保的作用。实践中，采用此种方式，可以鼓励担保公司进行担保，有利于提高资源利用效率，省去繁琐。

　　以上是我几点不成熟的观点，感谢大家的倾听，希望大家批评指正。

　　杨永清：下面有请南京中院民二庭法官蒋伟就公司对外担保规范做报告，大家欢迎!

　　蒋伟：尊敬的各位嘉宾，大家下午好!今天很有幸能够参加本次研讨会。聆听大家的真知灼见，受益匪浅。对于公司的担保问题，之前高教授和周法官已经做了深刻的探讨。所以还请各位老师和前辈，多批评指正。

　　实践当中，对于公司担保规范的司法适用，法院普遍化的裁判思路认为，一般先认定越权担保的事实，再识别法条的效力性质，然后得出担保合同是否有效的结论。在这个裁判思路当中，担保行为的效力往往区取决于《公司法》第十六条的规范性质，但公司担保不仅涉及公司内部的意思决定，还牵涉到公司外部的意思承受，故既有的裁判方式能否仅以《公司法》第十六条作为请求权基础，做出裁判，能否有效地平衡各方当事人的利益，值得探讨。

　　我认为理解公司担保规则适用的核心问题在于维护交易安全，形成公司内部自治的尺度应该如何把握。2005年《公司法》修订第三次审议稿中明确指出：“公司为他人担保涉及公司财产安全和股东利益。”第十六条第一款对公司为他人提供担保的决定程序做了规定，由此可以看出第十六条规定的内容是公司内部的意思表示形成，防止越权担保给公司财产带来的风险，保护公司和股东利益。但该立法目的，只论及到了公司和股东的利益保护，对债权人的保护未著一字。

　　反观同期的司法实践发展，从最高院的中福实业公司担保案到光彩投资公司担保案，应该说最高院注意到了原立法目的对于债权人利益保护的忽视，在公司股东利益和债权人利益的价值衡量中优先保护后者。这一观点在中建材公司担保案和振邦公司担保案中得到了沿袭。

　　从上述裁判可以看出最高院在判断公司担保合同效力时，其价值衡量上倾向于优先保护公司债权人利益。适用公司担保规范注重于保护公司及其股东利益，固然有失偏颇，但需要注意的是适用公司担保规范优先保护公司债权人利益的代价是牺牲公司和股东的利益，特别是中小股东的利益，其正当性为何?能否仅依据对公司担保规范性质的考察判断公司担保行为的效力?毕竟公司内部自治作为私法自治的体现被迫让位于交易安全，对此必须慎重对待，否则将矫枉过正，走向另一极端。

　　对于公司担保的裁判思路，原有的裁判思路的弊端在振邦公司担保案中得到了体现和纠正，在该案当中，最高院认为作为公司组织及公司行为应当受《公司法》调整，同时其以合同形式对外担保行为亦受《合同法》及《担保法》的制约。案涉公司担保合同效力的认定，因其未超出平等商事主体之间的合同行为的范畴，故应首先从《合同法》相关规定出发展开评判。故本案一、二审法院以案涉《股东会担保决议》的决议事项未经过公司股东会同意为由作出抵押合同无效的认定，属于适用法律错误。学界认为：我们不必从规范性质入手来机械地(抑或能动地)看待问题，而更应去探寻违反《公司法》第十六条规定对外提供担保的行为外观表象，进而去寻找相应的规范基础，得出相关担保行为的法律效果。笔者对该裁判思路持赞同的态度。应该说公司越权担保问题往往演化为表见代表的认定问题，应以权利外观法理加以解决。而权利外观法理保护善意第三人的信赖利益，往往要求承担不利后果的行为人具有过错、权利表象系由行为人所引起。其背后的价值判断，就在于平衡法律主体各方的利益，保护交易“动的安全”同时，兼顾“静的安全”。

　　对于担保债权人是否善意应考察其是否尽到了相应的审查义务。对此，实践当中主要有三种观点，笔者赞同第三种观点，即公司形态不同，担保权人的义务标准亦不同。理由在于：第一，从越权担保风险分配的角度来讲，法律为债权人主动审查公司章程，规避担保风险做出了提示，违背则应承担越权担保的不利。第二，公司形态不同，对其公开性要求也不同。对上市公司苛以较重的审查义务，实际上是出于保护中小股东的利益而做的相应安排。

　　以上是我对公司对外担保的一些比较浅薄的看法，还请各位批评指正，谢谢大家!

　　杨永清：谢谢蒋伟法官，看来公司担保大家比较关心。今年最高院有可能就此表态，希望大家多提宝贵意见。下面有请北京科技大学法学院张卫英副教授就《股权让与担保法律保护模式及其制度构建》作报告，大家掌声欢迎!

　　张卫英：很高兴有机会到这里来学习!我们的这个选题是在教学的过程当中和研究生的讨论的一个专题。我很高兴的看到许多老师介绍他们的研究成果和他们的学术建议，给我的启发也很大。下面我想汇报一下我们这个研究的一些想法。我们这篇文章主要探讨有限责任公司的股权担保方面的应用问题。这篇文章是从一个案例中发现的问题来提出的。这个案例是一个我们科大的学生，他对我说，如果我们的立法能够把股权让与担保用物权的保护方式来保护，当事人就可以放开的干事了，实践呼唤立法的呼声还是非常高的。使我们的课堂讨论里面同学们的发言非常的活跃!我是把大家的观点总结升华形成这篇文章。

　　我们文章的第二个部分是从股权让与担保的特性来分析的。分析这部分主要是想因为有这样的一种特殊性，股权让与担保如果说还没有一个成文法的归置，那么至少在判例法上应该给他一个地位。在这些特征里面，第一个和第三个都是一般的让与担保所共同拥有的，第四个是我们总结出来的，为什么我们的现实当中对于股权的让与担保，特别是有限责任公司的股权让与担保有这么强的呼声呢?

　　第一个就是有限责任公司的股权的交换价值的确定性和一般让与担保是不同的。有限责任公司的股份随着公司的发展，它可能是变化的。它跟我们的一般动产让与担保中的价值确定性有较大的差别。另外，各方当事人对标的物交换价值变化的可预见性是不同的，对于一般动产来说，大家在信息平台上是对称的。但是在股权的价值可预见性上，能够参与公司运转中的这些人的信息平台好一些，他们的可预见性范围和准确度较高。所以说股权的让与担保在此情况下使担保权人处于一个较为理想的地位。

　　第三个是实践中债权人对标的物享有的权利不同。一般让与担保的担保物实践中不是真正的转移物的占有，它仅是想对物的交换价值的担保权实现的优先受偿的权利。它往往通过占有改定使这种转让成为一种形式上的东西，对于担保权人来讲，仅仅获得工具上的所有权。让与担保的股权不仅获得工具上的所有权，真正意义上的所有权它也具有。这个概念我是借鉴董学立教授的一篇文章，我觉得非常有道理。特别在我国，信用情况比较弱，为了让担保权的利益得到广泛实现这样的可能，使它处于一个比较平等的优势地位，股权的让与担保应该为我们的立法所确认。

　　在《物权法》的立法过程当中，让与担保制度没有被写入，现在的保护手段写在《合同法》的保护制度里面。今天上午看到有的法官讲他们的法院里面，在这种情况下，这样的担保合同无效。但是我们可以看到实践当中有很多的法官也认为担保合同是有效的，只不过它的物权效力不发生对抗第三人的效力。流质契约并不否认让与担保合同的效力。只不过它这种流质要经过清算，交换价值的优先性才能够实现。经过清算程序并不能够完全的否认包含有流质契约的让与担保合同的全部债权效力。本人也是非常赞同这种有效说。

　　在现有的立法下，物权保护的债权模式的缺陷非常明显，合同有效还是无效没有确定性。行为后果没有办法确定，没有达到鼓励交易的效果。第二，缺乏公示和相关的制度，在股权让与担保的过程中，我还是想还债之后拿回股权并经营，但如果没有一个对抗第三人效力的效果的话，有时我们为了保护市场交易的安全，有可能达不到这样的目的。那这时候，我们怎么样能够在充分保护当事人意思自治的情况下，考虑市场交易安全保护，设计一个合理的公示制度，使其产生对抗第三人的效力，这个模式应该提到我们重新讨论的议程。

　　我回溯性的简述了在物权立法过程中，人们在讨论让与担保保护模式中，总共总结出两种主要的模式：一个是合同法模式，一个是物权法模式。今天陈教授给我们介绍台湾地区的担保制度的历史发展，给我们很大的启发。想要充分的保护当事人的意思自治又保护市场交易安全，最重要的是怎样完善公示制度。这种公示采取什么样的方式，如何查阅，指导存在这种公示制度，让他们在交易过程中作出一个真实的意思表示非常重要。王利明教授给我们上课的时候的那个草案里没有让与担保，王教授和我们讲，动产的让与担保没有一个公示的可能性。在那样一个理论和实践不成熟的情况下，王教授是那样的观点。但在今天，我们台湾的陈教授，他提出来一个建设性意见，即分别登记，统一查询。我不知道这个是仅仅停留在学者建议方面，还是台湾地区已经有相关登记制度的实践积累。但是我相信，在互联网计算机技术发达的时候，这样一种路径是比较容易实现的。因此，我们期待着在我们国家的立法之下让与担保制度能够尽快的建立起来，有限责任公司的股权让与担保能够提供一个《物权法》的保护方式。

　　我的这篇论文的汇报就到这里，谢谢大家!

　　杨永清：谢谢张卫英教授，下面请江苏省淮安市淮阴区人民法院审判委员会委员，研究室主任滕威同志，又是股权让与担保的方式。

　　滕威：首先我表个态，张卫英老师的观点我完全同意。各位专家学者、各位法官同仁，大家下午好!首先感谢会务组给我这个交流的机会，我这篇文章是我们法院审理的一个案件引起的，这个案件在讨论时争议非常大，11个审会委员，一人请假后出现五比五的情况，后来请示中院，最后中院只给了个口头的倾向性意见，而这种倾向意见又说我们有的法官这么认为，就导致这个案件一直争论不下。但最后还是有了一个判决的意见，同时我也在极力推荐这个案例，因为裁判的结果与我的意见是吻合的，所以我就写了这个文章，省法院的公报也登了这个案例，这里我也感谢夏正芳庭长给我们案例的悉心指导与推荐。

　　言归正传。这个案例的主要案情在论文集的123页，案例最终认可了股权让与担保的效力。下面我就从几个方面谈一下基本的理由。

　　首先股权让与担保具有一定的现实价值。现实中也确实有让与担保的现象，一些企业和个人为了迅速获得资金，在所提供抵押或质押等有形财产不足的情况下，会寻求突破现行物权法规定的方法，就像我们本案用股权让与担保的方式进行融资。其实，在商事活动中，早已不限于物权的典型担保形式了，动产物权、债权、知识产权、还有股权甚至各种权利的复合体都可以作为担保的标的物，尽管这些权利有的是不确定的，但我们认为只要符合市场经济秩序，并且有利于维护交易安全，就不必限制权利的转移。另外股权让与担保的实现方式也比较灵活，可以极大地节约交易成本，既可以采用变价受偿的方式，也可以采取估价受偿的方式，可以克服股权质押担保实现方式中的呆板，以及因拍卖受偿有可能使股权实际价值大为减损的弊端。在这个意义上，本案无疑具有一定的引领价值和现实意义。

　　其次，本案的裁判结果也具有理论上的支撑。我们国家的物权法定原则对担保物的发展和运用在总体上还是保守的态度，在担保物的设置上以不动产为主，在质权的标的上限于法律规定的那几个权利种类，以所有权为基础而建立起来的担保物权，我们把它罗列为抵押权、质权、典权、留置权，在法律上都被称为典型的担保物权，这样一种制度安排似乎已经成为物权法体系内自洽自足的样态，用物权法定原则加以固定，而不允许其他权利进来。但如果我们固守这样的物权法定原则，许多权利的功能就可能会大打折扣。现在我们通俗的认为，物权法定包括物权的种类和内容法定，不能由当事人自由约定，但并不是说股权让与担保就是违反物权法定原则的，因为当事人所做的约定并不属于一种物权的种类，股权转让是物权变动上的一种方式，是当事人意思自治的一种表现形式。任何一个权利的设定都需要一种方式方法，与物权法定原则不矛盾。那么在当前社会存在许多新类型担保方式下，我们应当对物权法定原则重新认识和解释，赋予它新的内容，或者进行从宽的解释，使这些新类型担保方式都能被有效地确定。

　　在去年最高院出的审判指导参考书上，最高院民二庭有个调研小组就这方面进行过一个专题调研，在调研报告中列举了十几种非典型担保方式，其中就有一种以让与担保形式的担保，而且普遍存在于社会生活中。所以，如果对其不予保护的话，将不利于社会的发展。因为依照私法自治说，设定的权利就应当受到保护，如果不对物权法定原则进行重新解释的话，这些权利就不能受到物权法的保护，只能依赖债权保护。事实上，这些所谓有违物权法定原则的权利类型，也只存在于用益物权和担保物权上，不会对整个物权法定原则造成大的冲击和破坏。我们现在对这些物权法定之外的担保权进行保护，事实上就是对合法债权的保护，因为即使在物权法定主义的框架内，权利让与担保也还需要附带权利让与的债权合同，并且不得违反法律的强制性规定及其公序良俗的原则，所以这样的前提条件下，当事人完全可以根据契约自由的原则签订让与担保合同，而且在履行合同方面只要法律上赋予担保人的股权清算义务，就不会产生股权担保违反流质禁止原则的现象。因为作为让与担保标的物的股权，在份额上是完全可以量化和分割的，完全可以通过设定用于担保的股权价值与被担保债权数额之间的比例来遏制股权让与担保可能带来的暴利行为。

　　所以，我的结论是：债务人和债权人签订以股权转让方式为债务提供担保合同的，如果当事人的意思表示真实，公司的其他股东没有异议，而且不违反法律、行政法规关于合同效力的禁止性规定，就应认定合同有效。但是其中关于债务人不履行到期债务则股权归债权人所有的约定，如果债务人到期不能清偿债务，双方可对股权进行清算后折价受偿，也可以拍卖、变卖股股权所得价款优先受偿。总的来说，应当肯定股权让与担保合同的效力。

　　我的发言到此，不当之处还请各位多多批评。谢谢!

　　杨永清：下面我们请中国人民大学法学院教授高圣平教授和中山大学法学院教授于海涌对本节讨论进行评议。

　　高圣平：其实在这个环节更多的是法官对具体案件的思考，是难能可贵的，是我们学界要向实务界学习的地方。

　　对于让与担保的问题，我们两个报告都提到让与担保的效力，陈教授提到是采取一个所有权的构造还是担保权的构造，其实也决定了我们下一步的制度发展或者实践发展的方向。其实现在在我国证券法草案里面，我们已经设立专章规定证券担保的问题，来解决融资融券中间担保权的构成问题，在草案中采取的是一个让与担保的构成。今天的两个报告，所涉及的案例本身，如果把让与担保看做是一个担保物权的构造的话，那么当事人的约定可以承认有效，但可能需要赋予权利人一定的清算义务，即在担保物权的构造之下把让与担保权人的权利解释为变价权，这样更加符合未来的发展方向。

　　同时我也注意到江苏高院李道丽法官提到的关于最高额抵押权适用过程中出现的问题，这个更多的是在物权抵押的构造之下，如何看待抵押权人优先受偿的适用范围，或是在登记生效的情形下，如何规定登记事项，在何种情况下适用变更登记。我也注意到在物权暂行条例实施细则中在最高额抵押权期间相关交易关系的变化所带来的登记事项的变更登记的问题。在新的细则中，关于最高额抵押权债权担保的范围，明确作为在设立登记时的登记的事项，如果在抵押权行使期间，担保的债权范围变更的话，同样应当进行变更登记，这些可能都是从促进交易安全的角度报护善意第三人的信赖利益。

　　关于王明华法官提出的共同担保的问题。现在的问题在于怎样一体看待共同担保利益本身，我们大都采取共同担保模式，如何平衡担保人之间的利益成为我们关注的重点，否则会滋生更多的道德风险。担保人和担保人之间的这种基础的关系，想将它变成一个代位权，对此学界有相对一致的解释，在担保人承担了担保责任之后，他对债务人以及对其他担保人的权利大致认为是求偿权，制定法未承认代位权。但按代位权来解释可能会更好，可以避免重复担保、过度担保的问题，但是目前来看将代位权写进去仍面临困难。

　　于海涌：我感觉压力很大，最多八分钟要评议七篇论文，信息量很大，对评议人的要求很高，我尽量尝试。刚刚发言的各位法官发表的学术报告都是珍贵的，一位是针对判例，另一位是针对司法解释，一个是法律的适用。对于发表的论文我有几个感想：

　　一个是选题都很小，因为现在的民法发展得很快，我在读大学本科的时候，大家讨论的还是民法的调整对象，民法是否是一个独立的法律部门，而现在都针对到某一条某一款了，现在的研究选题都比较小，但是研究的特别精深。所有的发言都有一个目标，即非常注重法律和法律解释的适用，注重理论的科学性和个案判决的妥当性。对此我想做一些个人的评价：一是前面案例中的抵押权，牵连到一个不动产最高额抵押的合同，签订了一个补充协议，但这个补充协议没有办理登记，那这就牵连到一个效力问题即担保法中规定的抵押权的效力问题。据《担保法》的规定，抵押合同自登记时生效。显然，抵押合同是自签订时生效，抵押权是自登记时生效，这个一个是物权，一个是债权。之前提到的补充合同肯定是登记之后才生效，其未办理登记，即不能产生物权效力。第二是物权法定主义与制度创新之间的矛盾，因我国采取物权法定的规则，以前我们提出居住权问题、典权问题，既然采取物权法定主义，它的模式注定要加大的，因为法律不允许自由创设，那么如果这个制度在现实和实践生活当中是切实有用的，我认为立法机关应当尽可能多的进行创造，让大家去选择。比如说典权，香港开始思考典权模式在我国物权法定的情况下就应当保护。我们国家华侨比较多，假如我在中山大学有一套房子，我在美国读博士，我也不知道我毕业后是否能够融入到美国社会，我也不知道我是否能够找到工作，那么此时我便面临一个的选择，即位于中山大学的房子我该如何处理，我们没办法现在把它卖掉，倘若这个时候存在典权，那么对于我来说就是一个最佳的选择，我们假设这个房子价值便是一百万，我现在卖给他就是一百万，我现在不卖设立典权也是一百万，我到了美国之后发现融入不了这个社会，这个时候我回来了，用一百万赎回这个房子，这一百万没有利息，他这几年房子也白住，我们假设期限是五年或是十年，倘若我在美国过得很好决定不回来了，我的房子当时市场价值一百万，我便不再回赎便就此结束，因为我国华侨和移民较多，创造更多的物权方式。

　　此外大家还提到一个股权让与的合同是否合法，因为我国规定的物权法定原则使我国的模式僵化。对于这个问题的感想就是自从我读本科到现在，对民商法的研究已经有一段时间了，我非常开心的看到大家都开始注重判例研究，注重实证分析，现在有的学者开始注重田野调查，我觉得这是一个比较好的倾向。另外就是法官与学者之间的互动，法官在司法实践当中提出的问题可以激发学者的思考，我们学者也希望从英国美国日本立法制度的比较研究可以对法官的判决提供一些帮助。

　　杨永清：谢谢高教授和于教授的评议，下面还有半个小时的自由讨论时间。自由讨论建议不要超过五分钟。下面是我们尊敬的谢教授发言，大家欢迎。

　　谢在全：真没想到讓與担保在大陆居然盛行起来，我想先说的是物权法定原则不是毒蛇猛兽，台湾地区物权法定原則为什么这次修正后会加上习惯法作為形成物权的法源，主要是因为过去台湾最高法院的判例，認為习惯法不可以创设物权。但是，在物权法定原则的发源国家来说，物权法定只是禁止当事人自由创设，在不違反物權法定原則存立旨趣範圍內，並不禁止法院创设物权，习惯法也是可以创设物權，德国、日本的實務就是如此運作。既然，讓與担保在大陆运用这么多，法院就可以大胆一点，認為這是习惯法所創设的物权，然后通过实务界和学界的努力，使讓與擔保形成符合擔保物權的制度。讓與担保在德国、日本也經過長期應用，但他們不願意将它立法，因为擔心一旦立法就会欠缺商业社会需要的制度弹性，所以到现在为止，德、日、韩都未定為法律，就是希望讓與擔保能随着社会发展从而适应社会需求。相信各位在座的法官、專家均有能力，我们将拭目以待，谢谢各位。

　　陈荣隆：其实在很多国家和国际组织中，都在进行区域性的整合，债权在世界上的整合比较容易。物权自一开始就有各自特色，所以各国的差异性较大，其实有几个国家和团体正在做这个事情。申政武老师说东北也做了几年，但一直没有比较好的绩效。示范法区域性整合应该是开放性的，目前担保法在全世界整合是比较容易的，其他的比较难。担保随着世界的整个需求，变化很快，早期的担保偏重在不动产上，西方国家重视在动产上，现在重在债权和知识产权上，甚至是未收账款上，在作为担保时发挥了很大的功能。现在担保已经不仅是为了确保债权，更是为了活络市场，刺激市场发展。在很多方面，能够减少成本，扩张效益，希望不管在层级上、维护上都能够达到效果。大陆已经在用让与担保，让与担保有点像信托，信托通常是一个国家使用后的十年二十年后才知道好处何在。生活中已经存在很多让与担保，只是未将概念用在上面，当我们在股权、应收债权上使用让与担保的概念时，相信会有利于经济发展和国际竞争。韩国这次修法，实际上是空有其法，没有达到应有效果。希望大陆在让与担保上多花心思，一定会有益于中国的经济发展，会有很大补充。

　　申政武：我们看到让与担保并不是新东西，在民间早已盛行，在《担保法》颁布前，让与担保一直是谋取利益的手段，所以不动产的让与担保始终是被禁止的，那么为什么这种古老的担保形式能在现代复活?担保法不是新的东西，或者说它本身就是一个契约。之前，陈教授一直在呼吁让让与担保制度化，成为世界上第一个让与担保成文化的国家。但法国现在已经明确将不动产让与担保和动产让与担保各规定五条，而且与罗马法的信托观念结合在一起。我想知道台湾担保法的原理是什么，是信托法的原理还是其他原理?我的疑惑是：大陆究竟应不应该使让与担保成为有别于抵押、质押、留置的第四种担保物权，若认为是第四种担保物权，其原理是什么?如果不明确这点，将会是混乱的状态，从几位法官的发言中也体现了这种混乱。所以中国若要迅速发展，基础理论研究是十分重要的。

　　陈本寒：关于担保，我想说两句。大陆从1990年代就开始讨论担保问题，我仔细查阅了各国的资料，现在的问题是：第一个问题是我们不是不承认让与担保的有效性，而是讨论让与担保的效力是债权效力还是物权效力。如果承认让与担保是一个物权，那么就同物权法定原则冲突，物权法定原则不仅种类法定，内容也要法定，内容法定若由当事人自由约定自治，那么怎么解决内容法定的问题?第二个问题是，既然承认担保物权，就要遵守物权公示原则，那么公示方法是什么?否则也违反了公示原则。第三个问题是担保物权需要变价清偿，各国规定让与担保不受流质契约限制，所以无需变价，此时如何解释是担保物权的同时又是变价权。但是若承认是债的担保方式，但只具有债权的效力，那就和保证担保一样，只不过是特定物上的担保，不需要公示。二是当事人之间可以意思自治，因为它不是物权。第三，既然不是担保物权只是债权，那么债权的实现方式，当事人有约定的依约定，可约定变价清偿或直接留置清偿，均没有问题。所以，让与担保是债的担保方式，但不是担保物权，不受物权法的各项原则制约，要放到债中去理解。

　　李后龙：我一直在琢磨陈教授所说的事，从司法实践的角度来说，这样乱是我们非要套个名目出来的事。从我的理解来说，有两个问题：一个问题是，让与担保是两个人的事情，与其他人无关。因为所有权已经让与我，登记到我名下了，其他人对此没有权利。第二个问题，流质约定是否可行，如果不套担保，不存在不行的问题。所以在实践中简单化处理，不套让与担保，很多问题可以迎刃而解。

　　谢在全：至少法院的判决是正确的，這是擔保債權範圍的变更，當然要辦理登记。但有一点想发表一点个人浅见，中國《物权法》第205条但书中规定变更不能对其他抵押权人产生不利影响，我比较赞同司法解释的看法，这里可以做限缩解释，債權範圍的變更可以不受但书限制，因为最高限额抵押权制度的设计就是因应企业經營融資的需要，所以，要更弹性、更活泼。司法实务工作者在适用最高限額抵押權的相關法律时，要體察這種意旨。台灣民法第八八一條之三的規定，可供參考。请各位指教。

　　申政武：示范法的范本中关于当事人意思自治作为原则的规定，在2011年的指南里有具体的说明。我的困惑是：作为一种合同担保协议，需要遵循一国关于合同的订立、解释、效力、违法、撤销和执行等问题的一般合同法。也就是说让与担保是合同法的特别法，上位是《合同法》，如果让与担保合同规定的内容不完善，解释合同要援用《合同法》。但是让与担保是一种什么样的合同，什么样的债权呢?是一种需要公示的债权。所以，既不是传统意义上的债权也不是传统意义上的物权，而是第三种债权。韩国强调是担保权，这种担保权并非立足于大陆法严格区分物权和债权基础上的，或者说是一种模糊的财产权。但联合国的指南则对我们认定这是何种权利造成困惑，近70国参与制定了示范法，我国现在是符合通说，但不符合联合国的示范法，如何解决这个问题?

　　高圣平：实际上让与担保在国际上的讨论一直很多，为什么很多大陆法系国家没有将它成文化?一个考虑就是谢老师提到的，让与担保之所以发达，是因为设定、实行容易。现在若成文化，则存在是否需要公示的问题，担保权构成理解则是变价，与其他变价就没有什么区别。若成文化，那么其他担保物权的优势就没有了。这也是我们起草证券法时将证券的担保按让与模式发展，那么在现有模式下会碰到一个问题，融资融券交易下，融券时需要担保，要进行登记，还未办完登记就要卖出，就面临着金融创新实践的发展，带来高频率的金融，若还是用僵化的规定则会面临困境。关于台湾地区的动产担保交易法，受美联机制的影响，采取美国的旧法，在形式主义的模式下制定，其实当时美国已经采一元化的动产担保。

　　陈本寒：让与担保是债权的效力没有争议，现在的问题是对债权人的过度保障，如果以概括财产来设定担保，债务是概括债务，造成的后果是十分恐怖的。现在银行对此还不了解，还未大量采用让与担保，若不做规范，银行都会采用让与担保。所以，希望不只是单纯债的效力，而是成为担保的效力，至少是介于债和物之间的效力。联合国立法指南中兼容并蓄，保持各国自己的特色，而示范法更进步，让各国自己做选择。所以，基本观点是陈老师提出的让担保物权充满弹性，在个案中不影响第三人，而处理与第三人的关系，是让与担保中最困难的问题。

　　杨永清：我们上半场就结束了，请大家去茶歇，我们下半场四点十分开始。

　　(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)