主办单位：中国民法学研究会

　　承办单位：南京财经大学法学院

　　南京市中级人民法院

　　协办单位：中国法制出版社

　　江苏博事达律师事务所

　　上海锦坤律师事务所

　　时间：2015年5月16日10：00-12:00

 

　　主持人： 焦富民 南京财经大学党委副书记、纪委书记

　　评议人： 谢在全 台湾著名法学家

　　温世扬 中国民法学研究会副会长，中南财经政法大学法学院教授

　　报告人： 陈荣隆 台湾辅仁大学教授，副校长

　　房绍坤 烟台大学教授，校长

　　郑冠宇 东吴大学教授，学务长

　　陈本寒 武汉大学法学院教授

　　高圣平 中国人民大学法学院教授

　　夏正芳 江苏省高级人民法院民二庭庭长

 

　　焦富民:各位专家、各位来宾，接下来首先进行主旨发言，这一阶段由我主持，由谢在全教授、温世扬会长做评议人。我们主旨发言请六位报告人依次到报告台发言，评议人在自己的位置上评议，报告人每人控制在10-15分钟。下面，首先请台湾辅仁大学副校长陈荣隆教授，作题为《台湾在让与担保理论与实践之努力》的主旨报告，大家欢迎!

　　陈荣隆，台湾辅仁大学教授，副校长

　　题目：台湾在让与担保理论与实践之努力

　　尊敬的主持人还有两位评论人，还有各位同道，大家早上好!我很高兴来参加第一届担保法理论与实践的研讨会，今天带着一点缺憾和期待来报告这个题目，在台湾或者是大陆的物权法方面能有让与担保的规范。可是在台湾失望了两次，两个草案都没有。在大陆刚开始有，后来到了第五稿没有了。整个担保法在大陆法系来讲，大概是由移转权利型到移转占有，再到权利和占有都不移转，到权利的限定,到权利保留型跟权利转型。让与担保属于权利移转型，看起来有点复古，从一开始最原始的担保制度，但是现在的让与担保和当年让与担保已经不可同日而语，精细度已经比以前高非常非常多。在中国法制上的担保主要是典当质押，这四个彼此之间没有明显的区别，不像现行法，现在两岸四地上这四个用起来也都是混淆用的很多。比方说当铺，在台湾叫当，在香港在澳门全部是抵，在台湾叫当铺也不叫当铺了，叫动产职介所，大家都说到动产职介所去典当。所以，这几个字也都会用得非常妙，文字用得非常好。台湾民法担保物权实际上是把大清民律跟民国的民律修改后的民国时期的民法。和国际上的担保物权比，最后都放弃掉了，比如说德国的土地债务，台湾认为没有这个制度，当时也没采。在大陆的草案出现过让与担保，典权也在草案上出现过，后来取消了。日本曾组团三十几个学者，到这边讨论典权的问题，认为这是具有自偿功能的一个制度，所以，日本人非常喜欢这个制度。台湾担保的发展，从最开始因为抵押权不占有标的物，是最方便的，所以一直在扩大范围，台湾一直没有一个没有集体的抵押。所以，第二阶段一直需要能够扩大其他功能，让它发挥财产抵押的功能。第三阶段就是把美国三个法律引进台湾变成一个动产担保交易法。第四阶段就是通过司法、财政和地政，能够让最高限抵押额在台湾能够落实。第五阶段就是资产证券化，在日本资产证券化多次都是失败，在台湾一次就成功了。第六阶段就是担保物权的修正，现在修动产担保交易法，让与担保也是一个非常重要、希望融入的一个部分。让与担保在台湾的发展大致经历过这六个阶段，第一个阶段是观念的引进，我们称它为观念的争论期，第二就是有效性的争论，效力的争论期，接下来就是是否借壳信托，称为信托的一个争论期。再接着就是目前大陆也争议比较大的，到底要所有权构造还是担保权构造，后来就是能否当成一个习惯法上的所有权。在观念期最主要是引进一个广义的概念，溯源到罗马法和日耳曼法，日本早期也受德国影响，后来日本走出自己的一条路来，大家都在摸索，有不同观点。引进之后就开始引发在实体上是否有效，最后结论采有效说。在所有权构造里面，是内部移转还是内外部都移转，在日耳曼法采外部移转，但是在罗马法采的是内外部移转，德国目前还是坚持采取日耳曼的制度，日本最终采内外均移转的概念。担保权构造，有授权说、二段物权变动法说、职权和抵押权说、担保物权说几种说法。担保权构造和所有权构造在很多地方都会产生不同效力。让与担保就是借用让与来达到担保的目的，形式上是一个让与，实质上是担保，让与只是一个手段，目的是担保。所以此种行使的人就采所有权构造说，重实质的人就采担保权说。目前德国采所有权构造，日本脱离德国。但是二者各有利弊。台湾采所有权构造，学术上偏向于担保权的构造。在立法的争论方面，否定说认为已经采美国三个法制定动产担保交易法，就应该一直采美国的，但美国法债权编和物权编没有分得那么清楚，所以就希望物权这边也推私法自治，但在大陆法系国家实行上有一定困难。

　　整个让与担保还在发展中，没有成熟。但肯定说认为到了应该坐下来定个法的时候了，至于是统一规定还是分散规定，是规定在民法还是商法中存在争议。担保客体，德国限于动产和权利，日本是扩充在全部面上。适用主体也有些问题，在建议稿中，分开公示，统一查询，也是书面成立要件，登记对抗主义。适用范围包括主观范围和客观范围;主体方面，希望把非法人组织、自然人也纳入进来。担保的债务的范围，现在债务跟未来债务，可确定的跟未确定的，固定的跟流动的，特定和概括的。担保权的范围融入了让与担保和融资性的租赁，信托部分可删除。担保种类多样性，做基本性规范，通过立法来实现，如公示部分。让与担保对担保权人的过度保护问题，均衡保护双方，立法尚未成功，同道仍需努力。

　　焦富民：谢谢陈校长的报告，第二位报告人是烟台大学教授房绍坤，他的题目是《农民住房抵押的制度设计》，大家欢迎!

　　房绍坤，烟台大学教授，校长

　　题目：农民住房抵押的制度设计

　　各位专家教授上午好!十分感谢南财大法学院的邀请来参加这次担保法理论和实践研讨会，并对自己的一些学习心得向学者们做一个汇报。

　　我讲的主要内容是关于农民的住房抵押制度设计，主要从实践的角度提出具体建议，十八届三中全会通过了全面深化改革的决定，《决定》明确提出了农民住房财产抵押这个问题，但是农民住房财产抵押怎么来做?各地做法和理论上都不相一致，对此我谈谈自己的看法。

　　(一)主要是四个方面：

　　1.农民住房抵押的标志范围如何界定?引申出的问题就是在住房抵押的时候宅基地的使用权是否可以抵押?在这一问题上理论界实务界议论分歧很大。我的基本看法就是农民住房抵押的标的物不应该包括宅基地的，也就是在这一问题上实行的是房地分离。即只能是住房抵押而宅基地不能抵押。大陆地区现行法规定房屋和宅基地是两个分别独立的不动产，采取的是“分离主义模式”。而中央的决定当中只提到了农民住房抵押，而没有提到宅基地使用权抵押。

　　2.概念上的辨析，住房和住宅在含义上不一样，住房仅仅指的是地上房屋，而住宅包括地上房屋和宅基地。决定中所提到的是农民住房抵押，而不是住宅抵押。宅基地使用权上说明的是住宅，而抵押上说的住房。两者不一样。

　　3.《物权法》第182条关于“一并抵押”的规定，但这规定仅限于国有土地上的地上建筑和建设用地使用权的一并抵押，不包括农村住房。

　　4.物权法明确规定宅基地是不能抵押的，《物权法》184条如何实施，只提到了土地管理法和城市房地管理法的实施。中央提出住房可抵押，我认为宅基地的使用权是排除在外的，因此，在实施过程中就出现了房地分离。我认为房地分离在目前看来是具有现实性和可行性的。即使坚持房地一致原则，在国有土地上特殊情况下还是会出现分离情况。

　　(二)在抵押权设定方面，对抵押人的要求

　　首先，农民在实行住房抵押是否有附加条件，抵押权在实现后是否需要居住场所?我认为担心没有居住场所不能成为设定抵押的条件。因为一方面城镇居民以自己的住房设立抵押的时候会出现没有居住场所的情况，但不影响城镇住房抵押的成立，但农民的抵押权实现却受到限制，这有失公平。第二，农民也是理性经济人，也会对市场风险进行充分评估避免风险。第三，限于“一户一宅”原则，农民有多处住房并不普遍，如有限制，就间接影响了农民住房价值的发挥。

　　其次，抵押人是否须承诺在抵押权实现后不再申请宅基地。我认为这个并没有道理，但是不允许申请宅基地只限于不能无偿申请，但可通过有偿的方式取得宅基地。

　　(三)关于制定条件。主要涉及的问题是农民住房抵押的设立是否需要经本集体经济组织的同意?我认为，无论是农民住房抵押的设立还是实现，都无需经本集体经济组织的同意。理由是违反了《担保法》第3条的规定，担保活动应当遵循自愿原则。

　　(四)抵押权实现的后果

　　实现方式有折价、拍卖、变卖三种。其中折价是否受用于该问题，各地方实践不一样。若受让人的范围没有限制，折价允许。另外农民抵押权实现后强制管理也是一种合理有效的方式。我认为受让人范围不应该有限制，其他集体经济组织成员、城镇居民、本集体经济组织以及其他组织都可以作为受让人。

　　最后一个问题是农民住房抵押权实现后的宅基地使用权的处理，这里有三种情况：1.受让人是本集体经济组织成员的，宅基地使用权可以随之转移;2.产生混同归于消灭;3.受让人为本集体经济组织之外其他人的，不能取得宅基地使用权。

　　焦富民：谢谢房教授的报告，第三位报告人是台湾东吴大学教授郑冠宇，他的题目是《抵押权之侵害及保护》，大家欢迎!

　　郑冠宇，台湾东吴大学教授，学务长

　　题目：抵押权之侵害及保护

　　尊敬的各位来宾，非常荣幸能够有这个机会参加本次会议。我主要是针对抵押权的部分，对侵害在物权法上的保护，延伸出保护是否有不足。

　　抵押权是担保物权，重要的在于它的交换价值。抵押权作为一种担保，要维持它作为交换价值的存在，符合当初设立抵押权时贷款、融资的目的。如何去维持抵押权价值的继续存在，是抵押权保护的重要部分。从物权法的规定来看，物权法对抵押权人的保护大概都是从抵押权的保全来着手的，也就是说当抵押物有毁损或灭失的情形的时候，抵押权人应该去维护自己的权益，他有权去请求抵押人补充担保，没法提供担保的情况下，可以提前实现抵押权，让债权提前获得满足。这是物权法的一个最基本的角度，在抵押物有可能损毁或灭失的情况下，预先的一个保存的方式，或者灭失之后也可借助此方法。物权法里面还有所谓的抵押物的物上代位，当灭失的情况下，抵押权对第三人或者保险的保险金的请求权，作为原本的抵押物的物上代位，去补充它的担保性。通过这样一个方式，让抵押权的权益能够获得保障。

　　在物权法里还有抵押物被他人无权占有的情形，抵押权人虽然没有占有抵押物，但在特殊情况下，抵押物被他人无权占有的情况，抵押人不出面，抵押权人有权请求返还。对抵押权的设定，法律规定不应移转占有。

　　这些规定针对抵押物的本身，物本身没有毁损灭失，抵押权遭到影响，怎么办?抵押权登记次序被调整，抵押权设定别的用益物权，影响抵押权将来实现的可能性，物权法当然也有一些规定。当抵押权单纯的被涂销的情况下，物权法没有相关规定，必须求助于债编，尤其是侵权行为，抵押权人主张其权利受到侵害，主张侵权行为赔偿，侵权行为的目的是损害赔偿，没有损害就没有赔偿，损害怎么计算?台湾实务届认为，债务到了清偿期以后，抵押权人去实行抵押权的时候，债务人没法清偿，才知道损失，抵押权的风险超过原先设定抵押权时的风险。债务人不补充担保，只能消极等待，等清偿期以后才能请求损害赔偿。从物权法、侵权法来看，没有更积极的方式维护利益。抵押物存在，抵押权涂销，或者涂销后抵押物转移给第三人，第三人善意受让，抵押权人无法恢复登记，利益无法维护。可以透过法律的修法方式作补充性规定比较恰当，从法律解释来看，台湾物权法、土地法、或者债篇的规定这一部分没有办法获得保证的，可以请求补充担保，不补充的情况下抵押权人会受到侵害。

　　焦富民：谢谢郑教授的精彩报告，下一位报告人是武汉大学的陈本寒教授，他的题目是《我国物权法上权利质权公示方法之检讨》，大家欢迎!

　　陈本寒，武汉大学法学院教授

　　题目：我国《物权法》上权利质权公示方法之检讨

　　我国关于权利质权公示方法规定存在很大问题，发言分三部分。

　　(一)大陆法系确定权利质权的法理依据是什么?

　　1.大陆法系各国强调，权利质权的公示方法应当与质押客体的流转方式相一致，因为权利质权的设置行为本身与质押客体的转让行为都是物的处分行为。

　　2.质权人对质物行使变价权的时候，它本身就包含了对质物的转让，只不过这是种附条件的质物转让。

　　3.在确定权利质权公示方法上，大陆法系强调尊重交易习惯。比如，合同债权的转让通常采用的是“合意、权利凭证交付+通知债务人”。还没有国家在合同债权转让问题上要求去查登记簿的。我国很奇怪，比如应收账款质押要求查登记簿，办理质押登记，这与《合同法》第80条相违背，因为规定合同债权人在转让债权的时候，只要双方当事人达成合意并通知债务人就发生了债权的转让。再如，有价证券的转让。记名有价证券采用背书的方式，不记名的采取权利凭证交付的方式。理论上也讲不能采用统一的方法，规定和交易习惯相违背。

　　第三个原则，权利质权公示方法的规定当符合一国民法体系的构建要求。大陆国家民法体系一般由民商法典、单行法、交易习惯构成。在这一问题上造成了民法典和特别法的重复规定、冲突规定。比如，《票据法》质押的规定，《物权法》224条的规定和《票据法》关于票据质押的规定是不一样的，冲突的解决还是要理顺体系。

　　(二)权利质权公示方法存在的主要缺陷

　　1.在立法体系上不区分普通法上的权利质押与特别法上的财产权利质押。将各类财产的权利质押的公示方法都规定在物权法中，这不符合民法体系的构成划分，也导致了立法冲突和立法空白问题。例如，我国《海商法》第79条规定记名提单不得转让，指示提单背书转让，不记名提单无需背书即可转让，而《物权法》223条和224条规定，任何提单都能设置，且公示方法都是“质押协议+权利凭证的交付”。《票据法》和《物权法》在这一问题上也有所不一致。关于合同债权质押问题，作为民法典规定的普通财产权利，它的公示方法应当由物权法来规定，我国物权法规定的存单质押和应收账款质押严格意义上讲已经不是普通意义上的民事债权，属于商事债权的范畴。物权法没有对普通的合同债权进行明确规定，这是立法上的空白。

　　这里专门说一下合同债权质押问题，合同债权质押一部分采用了登记的公示方法，一部分采用了交付权利凭证的方法，同样性质的财产权利却采用了不同公示方法，在全世界比较少见。我国存单质押采用的“书面质押协议+交付权利凭证”的方式，需要解释的是立法者认为存单是有价证券，实质上无论是大陆法系还是英美法系都不认为存单是有价证券，它只是证明储户和银行之间存在储蓄合同关系的债权凭证，本质属于合同债权。

　　2.关于合同债权采用登记方式公示的，我国《物权法》第224条规定的应收账款质押应当到中国银行设立的征信中心，这一问题值得商榷。因为应收账款质押本质上属于合同债权，从登记目的上看，让当事人了解某一个债权如果出现流转有可能会损害债权者的利益，但是如果通过合同债权质押登记是没有办法达到控制出资人在合同债权出资以后擅自转让这样一个目的。《合同法》80条，合同债权转让是转让人和受让人达成合意以后通知债务人就可以达到债权转让的效果，不需要查阅登记。其次，从登记适用的主体来看，按照中国人民银行2007年颁布的《应收账款质押登记办法》第10条规定，在征信中心办理质押登记的主体既可以是企业和个人，通常情况下是与银行有借贷关系的企业或个人。银行登记是为了控制融资风险，但是融资关系不仅仅会发生在和银行之间的借贷，但是对于普通企业之间民间借贷，债券质押有必要到征信中心办理登记，该中心是否会对此办理审查义务?若没有审查导致虚假的出资登记，登记机构是否应承担赔偿责任?这些都没有明确说明。

　　3.有价证券的质押一律采用交付权利凭证的方法。大陆法系国家确定有价证券的公示方法通常要区分记名和不记名证券，记名证券质押的公示方法是“设置背书+证券交付”;而不记名证券它的公示方法是“质押协议+单纯的质押交付”。单行法、票据法、海商法关于票据的相关规定是加以区分的。《物权法》224条，有价证券没有考虑债券提单的记名和不记名划分。这样的结果与有价证券属性相违背，也单行法的规定发生很大的冲突。

　　4.就票据质押而言，我们国家采用权利凭证交付的公示方法有违票据文义性的要求。《票据法》第35条规定公示方法是“设置背书+票据交付”;《物权法》是“书面质押协议+票据凭证的交付”。最高人民法院在票据纠纷案件审理中坚持了票据法的观点，认为如果在票据之外单独订立一个质押协议而在票据中没有注明质押字样的当认定这个质押不成立。也就是说我国司法实务和《票据法》是一致的，《物权法》的规定却是很另类的。

　　我建议从原则出发对我国权利质权和公示方法做一个全面的修订。从四个方面着手：一，我国物权法应增加关于普通合同债券质押公示方法的规定。借鉴域外立法例，我国《物权法》可以规定：以合同债权质押的，出质权人与出质人达成质押协议外，出质人应当向质权人交付注明“质押”字样的债权凭证，并通知出质人的债务人，债权质权方可成立;二，我国《物权法》应当区分指名债权和指示债权采用不同的公示方法;三，废除《物权法》关于应收账款质押登记的规定，将应收账款债权归入合同债权的范畴，采用与普通合同债权质押相同的公示方法;四，将存单质押与有价证券质押相分离，依据存单所表彰的财产权利性质，确定存单质押的公示方法。存单所表彰的财产权利是储蓄合同债权，而合同债权质押的公示方法为“书面质押协议+交付债权凭证+通知出质债权的债务人”。

　　最后，还需注意以下三点：①我国《物权法》作为普通法应当删除第224、225和226条关于各类有价证券质押的具体公示方法的规定。②特别法在规定某一类有价证券的公示方法时应当遵循的原则是：对于记名有价证券和指示证券的质押，在证券上背书注明“质押”的字样以及交付证券，对不记名证券的质押“书面质押协议+证券交付”是其公示方法。③在票据质押公示方法的问题上，只能采用背书注明“质押”的公示方法。基于票据文义性的要求，在质押票据之外，另订质押协议的方式进行公示的，票据质押不成立。

　　焦富民：谢谢陈教授的报告，下面有请中国人民大学教授高圣平作《担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究》的主题发言。

　　高圣平，中国人民大学法学院教授

　　题目：担保物权司法解释起草中的重大争议问题研究

　　尊敬的各位领导、各位先进，很高兴有机会提出自己的一点思考，提交的论文是文章的一些部分，在这里和大家分享我在担保物权司法解释起草中讨论过程中的一点思考。主要讲三个问题：

　　一、公司法定代表人越权担保的时候担保合同的效力判断规则

　　关于公司担保的问题是这几年来，一直在讨论的比较热烈的问题，文章表达了关于解释路径的一个观点。既然是一个越权代表的问题，在寻找规范基础的时候，更多的我们是从合同法的规范里面去寻找。如果的公司法定代表人超越权限来签订担保合同的话，除相对人知道或者应当知道之外，代表行为有效。在《合同法》第50条解释论里面，尤其在合同法里面存在一个很大的冲突。代表行为有效，这是效果归属规则，不影响对担保合同效力判断。对于相对人知道或者应当知道代表人超越权限，合同效力如何，《合同法》第50条还没有给出意见的，成为一个法律漏洞。学术上类推适用《合同法》第48条，把它放到由公司自己作出决定。如果公司代表人超过章程代理权限，相对人是否是知道或者应当知道?这个规则的判断更多的是影响到《公司法》第16条，究竟是什么规范性质。从风险控制方面，更多的是关注相对人在签订担保合同时应注意的义务。基于这一点，我大致认为，我们要把传统法上的越权代表规则和现在的法定代表人越权提供担保的规则相区别，传统的越权代表规则不能适用于公司的越权担保情形。基于这个解释结论，我认为如果公司的法定代表人超越权限来签订担保合同，公司如果不予追认，这个担保行为就对公司不生效力，应该由行为人自己承担责任。

　　第二个问题是对担保问题的一个司法态度，我们现在审判实践中间一直在强调金融创新。在金融创新中产生的新的品种在裁判过程中怎么认定它的效力，这是我们审判中面临的一个比较大的问题。就这个问题，我在文章中讨论创制一个担保创新救济，涉及到的法律究竟是债法部分还是物法部分?如果是债法部分，更多的强调契约自由起到的规范作用，如果是物法部分就涉及到物权法定怎么进行解释的问题。在债法部分我们面临到的问题主要涉及到独立担保的问题，现在已经起草了相关司法解释。在起草过程中，最高人民法院民二庭相关的司法态度不是那么一致。我们一直强调关于独立担保的严密性、对担保法律关系带来体系上的法律冲击，仅仅局限在涉外贸易里面，或者说是国际商事交易。在非典型合同典型化的过程中，我们会有一个体系上的思考：独立担保本身所带来的担保程序性的破除。随着交易实践的发展，如果已经形成了交易惯例，那这种情形下我们是不是有必要将非典型合同典型化，也就是说这种独立担保就不是担保法上所说的担保。这种体系化的安排在比较法上能看到一些趋势，欧洲示范民法典里就做了一个类型化，抽象出一些共同的规则，这对怎么看待独立担保问题具有一些意义。未来的一些思考就是在体系上定位一个涉及到物保创新的品种，究竟是定位成一个抵押权还是一个质权。

　　第三个问题就是关于混合担保时担保人之间有没有求偿关系的问题。这个问题的讨论在物权法实施之后进一步的进入到人们的视野，原先的规定是相对明确的，即承认了担保人之间的求偿关系。但是在物权立法的时候，对担保人之间的求偿关系没有做出规定，立法释义书里否定了担保人之间的求偿关系，其几个理由在法理上说不通。我还是主张在担保人之间要承认他们的求偿关系，虽然保证人和物上保证人之间并不构成连带债务，但是这种担保的连带或者说一个共同的经济目的都是为了一个主债的清偿，构成担保的连带。在这种情形下是他们求偿权的理论基础，同时和相关的共同保证规则是一致的。

　　焦富民：最后一位报告人是江苏省高级人民法院民二庭庭长夏正芳，报告的题目为《论以物抵债的性质及法律规制》。大家欢迎!

　　夏正芳，江苏省高级人民法院民二庭庭长

　　题目：论以物抵债的性质及法律规制

　　我将从研究动因、价值考量、思考路径和之前的一点体会向大家做一个简要的汇报。

　　以物抵债之所以会引起我们的关注是由于南通三建和天骄公司的工程款纠纷案。南通三建承建天骄公司的一个投资项目，南通三建垫资，但之后天骄公司无力支付工程款所以引起了争议。当地政府介入协调，双方达成补充协议，天骄公司承诺给南通三建工程款300万元，同时明确，如果天骄公司在10天内不能给付，那么天骄公司就把他的土地使用权以500万的价格一次性转让给三建公司。实际天骄公司没有履行承诺，三建就要求天骄履行补充协议，交付土地使用权并办理过户手续。天骄公司不服向最高法院申请再审，最高法院认为补充协议有流抵性质因而无效，则将该案指定我院再审。如何认定补充协议的效力当时引起了很大的争议，有些观点认为这里的抵债并不存在于抵押关系当中，而且双方不是财产归属的直接约定，抵债也是有对价的。为什么不能确定效力?另一种观点认为协议明确了抵债的宽限期，在此之前的抵债有流抵性质应当认定为无效。在我们调研之后发现实务中以物抵债案件并非特例，有的以物抵债就是虚假诉讼，当事人互相串通，真正目的是利用法院的调解书来规避国家政策。有的抵债的涉当事人之间的债务并不虚假，但是当事人希望通过以物抵债来抢先一步获得债务人仅有的一点财产，优先实现自身的利益。这里以物抵债虽然是意思表示，但后果却打破了债的平等性。如果我们认可这种抵债的话，那么法院就成为当事人抢先实现自身利益的一个平台，也沦为人们争相逐财产的竞技场，有违人民法院公正权威的形象，更可怕的有极少数的法官会在看似依法办案的表象下被利用，参与造假丧失职业道德。更多的情况是法官虽怀疑抵债行为有假却苦于找不到不予支持以物抵债的依据。那值得我们反思的是，以物抵债是债务人无力以金钱方式支付债务，而以资产相抵，理应是迫不得已被动的行为，但现实案例中相反，当事人非常爽快的答应以物抵债，也不要求做任何的评估，很快达成协议，这很让人生疑。有观点认为，对虚假诉讼应当是加强法官的审查，但仅靠这些脱离实际。我们建议法官在审理阶段尽量不要介入以物抵债，但当事人在案外自行相抵的自由，如果当事人在自行抵债时产生纠纷，有诉讼可以救济。法院只审理本原的债权债务关系，是否以物抵债在执行中落实。但路径如何选择?我们现行法上并没有找到足够的法律依据，为此，我们比较了与以物抵债相关的法律制度:

　　1.以物抵债与流抵契约，我国法律禁止流抵。故在债务届期前的以物抵债带有流抵性质，应当予以禁止。

　　2.以物抵债和让与担保，这种带有信托成分的制度作为担保方有利有弊，因为担保标的物所有权权能分离，一旦哪一方擅自处分都会带来麻烦，所以各国不提倡采用。那么，在我国物权法定的原则下面，如果审判实务认可这种转移所有权的方式来担保债权实现是否有违物权法定呢?对于债务届期之前约定的以物抵债并转移标的物所有权的担保，我们持否定态度。

　　3.以物抵债和债的更改，暂无可讨论性

　　4.以物抵债和代物清偿，两者本质上相近，债务届期后以物抵债本质上就是代物清偿，代物清偿的法律特征为实践性法律行为，这在理论上并无争议。故若债务届期后的相抵还未办理物权转移手续的话，抵债行为不与成立。一点体会，当公平和意思自治需要抉择的时候，我认为应当首选公平。

　　焦富民：由于时间关系，由温世扬和谢在全两位学者做简要的评析。

　　温世扬：关于房绍坤教授所提到的农民住房抵押的制度设计是一个典型的中国现实问题，房教授从解释论的角度，基于政策考量对此进行了有价值的分析。我的两个感受是：第一，关于住房抵押的制度设计，有两个关系需要考虑。一是政策与法理的关系，政策决定的方向是不是符合法理?比如抵押权人的界定限制于金融机构，其他的债能不能就此考量;第二应然与实然的问题，因为政策的时段性，现在的考量和未来的制度设计是怎样的可以进一步探讨。

　　郑老师对担保物权侵害方面的研究主要是从广义上来论述的，抵押权的侵害和保护扩展到物权法和侵权法双重的保障，那抵押权保全方面是否都是从侵害方面来研究的?这可能是我的一个疑惑。

　　最后夏法官以案示法的方式探讨了以物抵债审判实践上的关系问题，研究了以物抵债的定性和它的效力判定问题。当然，她得出的结论我是赞同的，以物抵债是代物清偿的一种行为，不能否认它的正当性。但一方面依据普通法，它是否存在无效的事由，即以物抵债有没有恶意串通的情形;另一方面，以物抵债是否违反了总则以外特别法的规定?即有没有违反流抵的规定?应该说这个报告对审判实践现状做了一个很好的整理，很有指导意义。

　　谢在全：以前的報告多偏向理论，今天聽到的報告已偏向实务，證明物權法已逐漸在人民的社會生活中動了起來，这是个重要里程，令人耳目一新。房教授的农民住房抵押设计是一个非常大的问题，在台湾也是如此，台湾近几年的农地因實施農地農用政策，農地不限於農有，造成被炒作後的農地嚴重流失，可見不能不慎，農民住宅抵押制度如何設計確有提出並應嚴肅以對的必要性。从法律制度的完善，我对房教授的观点持支持态度，地上建筑物和土地使用权采取的“分离主义”，一个物权客体效力不会及于另外一个物，因此，如果是农民住房設定抵押权，其效力當然不会及於宅基地使用权，這是物權的基本原則。建築物建築在他人土地，而有使用權者，於設定抵押權時，使用權不能一併抵押的，在立法上采取的两种做法，台湾的做法是：土地使用權如具有让与性的，建築物單獨抵押，於拍卖时一并拍卖，但土地使用权不是抵押權的客体，故抵押權人無優先受償權。日本法把土地使用權當作建築物的从权利看待，因此建築物設定抵押權時，抵押权效力及於該使用權。因为大陆宅基地使用权不能让与，所以上述兩種方法都不能採納，房教授走的推定租賃權說是正确的道路。因為，宅基地使用權不能設定地上權、地役權，此兩者當然行不通。在宅基地推定租賃導出来的关系，我也是赞同房教授的观点。出租人是宅基地使用權人，承租人是新的住房所有權人，租賃物為宅基地使用權人基於宅基地使用權所能使用的標的物即土地。這個推定租賃關係的設計和台灣民法第四二五條之一的規定，有異曲同工之妙。

　　郑教授的抵押权的侵害和保护分析十分清楚，我只提供一些淺見和大家分享：抵押權是價值權，抵押權不但具有優先受償權，也具有換價權，所以，對任何一種權能的侵害都是抵押權的侵害。其次，在第15页提供郑教授一个思考方向，就是抵押权人行使抵押权保全请求权时，可以请求抵押人增担保，增担保如果没有提供的话，债务人会丧失债务清偿的期限利益，但須進一步思考的是，在抵押权实行以前，抵押人还可不可以用增担保来救济?從抵押權旨在擔保債務清償，抵押人既已提供增擔保，可見已經可以確保債務的清償，因此，似乎欠缺繼續實行抵押權的必要性。最后一个是很麻烦的问题，鄭教授肯定抵押权人有抵押物的返还請求权，我也贊成這個看法，但是因為抵押權是非占有擔保物權，抵押權人對抵押物沒有占有權，這就是第18页抵押物占有权的问题。日本承认抵押权人对抵押物的無权占有人可以行使抵押权的妨害与除去请求权，除去其無權占有的妨害，所以是把无权占有定义为抵押权的妨害，以避免改變抵押權無抵押物占有權的这一原則。那我们什么时候可以认定它为抵押权妨害?也就是說抵押權人對無權占有人何時可主張抵押權妨害除去請求權?又抵押权人對無權占有人，行使妨害除去請求權時，可請求將抵押物交付占有，學說上稱為：管理占有，其性质是什么?抵押权人占有后有没有抵押物使用收益权?都是需要進一步論證的問題。

　　对于权利质权的公示方法，台湾还没有見到整體統一的研究，所以我对陈本寒教授所做的研究非常敬佩。在论文的第26页，提到权利质权公示方法应当与质押客体流转方式相一致，权利质权设定和财产权移转都是处分行为，这是对的。但如果認為前者是附条件的权利移转似乎有商榷的余地。因為質權是定限物權(限制物權)，權利質權的設定不會使質權標的物的財產權發生流轉效力，只是讓該標的物的財產權受到限制而已。第27页談到公示方法的設計要符合交易習慣，這與物權法要和國情一致相互呼應。不過，金錢債權無國界，在國際貿易發達的現代，更可以看到這種狀況。联合国国际贸易委员会最近刚研議完成的动产担保交易示範法草案，就把金钱债权让与定位属于担保，除違約實行問題外，都要彻底符合这一草案，而且要走以登记為公示方法路线，这是个國際普遍的趋势，這種現象我們大概不能忽視。另外，国际間创设了另外一个公式方法—以银行账户設立擔保權時，用控制的公示方法，這個方法無論在联合国国际贸易委员会的动產擔保交易示范草案，或是歐盟的歐洲示範民法典草案都有所体现。28页债权质权的公示方法好像有点问题，無論中國物權法第224条也好，台湾民法典的第902條也好，應該都不是規定公示方法，而是债权质权的设立要件，我们债权的让与和债权質權的设定和德国一样都没有公示方法，这方面亟需要补充。尤其是債權憑證只是債權的證明文書，不是有價證券，不能像有價證券一樣，以交付(移轉占有)作為債權質權的公示方法，但是，同樣不能用債權憑證的交付作為債權質權設定的成立要件，因為，若出質人任意隱匿憑證不為交付，很容易讓質權設定成為無效，這是不對的，台灣和日本民法的規定，可供參考。法諺有謂：契約應嚴守，指明契約一經訂立，就應讓它有效成立，並且能夠履行。債權讓與契約關於應通知債權的債務人(第三債務人)，是作為讓與契約的成立要件或對抗要件，也可用這個意旨來判斷。通知債務人是作為保護債務人的方法，以對抗要件而言，既然可達到這個目的，似乎就不必把它作為成立要件，使讓與契約又多了一個不能成立的陷阱，造成當事人的契約不能實現的後果。所以，瑞士、日本和台灣的立法例仍然有合理性。

　　对于夏庭长最後結語的观点，個人非常贊同。因物担保物权特别是动产担保物权的实行程序，国际立法的目標是推行实行程序的“高效率化，低成本化”，以物抵债是属于擔保物歸屬型的實行方法，其中最典型的是流抵契約，刚好符合这样的理想、趋势，但擔保物權是用來擔保債權的清償，擔保權人絕不能在債權清償以外，獲得額外的利益。所以，在以物抵債的實行程序，一定要注意对债务人和第三人利益的保护，自然要有合理的規制手段。這個手段主要有二，一个擔保權人负有擔保物的清算义务，擔保物價值不足清償擔保債權，固然可以向債務人追討，如果超過，就要還給擔保人，二是擔保物的所有权还没確實归属於擔保權人前，债务人、担保人可以随时清償，将擔保物要回来。台灣民法第八七三條之一和法國民法的相關規定，可供參考。

　　焦富民：基于时间关系，那我们这项议程就到从此结束。谢谢大家!

　　(以上整理的发言稿未经发言人本人审阅)