中国商法学研究会2013年年会于10月12日至13日在湖南省长沙市召开。本届年会由中国商法学研究会主办，湖南大学法学院承办。与会者围绕“法治国家建设中的商法思维与商法实践”这一主题展开 了热烈的讨论。现综述如下：
　　一、商法思维的基本范畴
　　（一） 商法思维的内涵与外延
　　1. 商法思维的内涵
　　清华大学法学院王保树教授认为，商法思维是指商法领域的法律职业者，包括商事立法者、法官、仲裁员、检察官、律师的特定从业思维方式，是法律职业者在从事商法职业的决策过程中按照商法的逻辑思考、分析、解决问题的思维模式。广东财经大学法学院袁碧华教授也认为，商法思维是受商法特性和本质影响 的一种法律思维，是从商法的本质和特征出发进行思考的思维方式。华东政法大学经济法学院沈贵明教 授从三个维度定义商法思维。第一，商法思维是公平、正义价值取向与营利相结合的评判思维。“营利性” 是由商法思维客体的营利性特质决定的，确认“营利性”是对商事活动规则客观要求的反映，是对商主体追 求营利的尊重与认可。第二，商法思维是法律规范与商事惯例相兼顾的逻辑思维。商事活动活跃多变，商 法思维不能仅围绕法律规范展开，必须兼顾商事惯例，尊重商事活动的交易习惯、行业惯例、行业规范，将 商事惯例中的概念、理念和运作规则运用于逻辑思维之中。第三，商法思维是法学知识与商事知识相交融 的综合专业思维。在处理与公司、证券、票据、期货、融资租赁、金融衍生产品等商事活动相关的法律事务 时，既需要运用法律专业术语和法学原理进行思维活动，更需要将相关商事活动专业的术语、原理运用于 法律思维之中，仅运用法律专业术语和法学原理的思维是法律思维，不是商法思维。南京大学法学院范健 教授将商法思维具体化为一种方法，认为商法思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方 法的统称。烟台大学法学院姜一春教授提出，商法思维是从商人共同体的经验和需求逐步总结而来，是反 映商事活动实践的一种理念，属实践性思维，并不单纯是一种思想成果，具有非理性、非纯粹逻辑推理、实 践导向性强的特征。天津师范大学法学院郝磊教授提出从三个不同维度理解商法思维：商法特有的营利 与效率观念是支撑商法思维的深层要素，商法特有的概念、原理、商法规则、实践经验等商法知识系统是形 成商法思维的基础性要素，商法特有的思维方法和与之相适应的思维程序是商法思维的工具性要素。
　　2, 商法思维的外延
　　王保树教授认为，商法思维的外延包括：强调商人营利利益的保护；尊重商人的营业自由、自主决策和 商业判断；促进交易，方便交易；注重外观主义的适用，保护善意第三人的利益；促成企业设立，重视企业维 持。他还指出，实践中要求商人“合法经营”的说法值得探讨。商事交易种类繁多，不可能由法律一一列 明，不可能要求商人每项经营都有法律依据。商人营业只要不违反强制性法律规范，就可以自由地进行。尤其是对新的交易类型应予以尊重，以充分肯定商法在整个私法发展〈包括私法自治〉中扮演的开路先锋 角色。范健教授以“效益”和“安全”为纲诠释现代商法思维的外延。他指出，在“效益”思维的指引下，商法 遵循商事自由和商事便捷原则，运用大量任意性规范激发商事主体的创造力。在“安全”思维的指引下，商 法遵循法定强制和公示外观原则，并运用适当的强制性规范以维护商事交易和社会经济安全。武汉大学 法学院冯果教授等人从商事法律解释的层面间接地提出了商法思维的四个内容：一是肯定商事活动的营 利性，二是尊重经营自由与商人自治，三是强调商事交易的便捷与效率，四是强调交易安全与企业维持。 中共江西省委党校法学部元小勇副教授认为，商法思维的外延包括自治化、公平化、营利化、专业化、简捷 化、安全化、创新化、诚信化及国际化等八个方面。袁碧华教授认为，商法思维的外延有三：一是保障营利， 二是效率优先，二是保护父易安全。
　　（二） 商法思维与其他法律思维的关系
　　1. 商法思维与民法思维的区别
　　王保树教授认为，民法强调的是民事主体个别利益的一般保护，商法则强调商人（主要是企业营利利 益的保护。民法具有伦理性，更偏重于追求公平；商法思维首先关注商人以营利为目的、以营业为形式从 事商事交易的特殊性，并由此派生出商法思维的其他内容。中南财经政法大学法学院博士研究生薛波认 为，民法思维与商法思维区别的关键点在于利益保护的重心不同。民法的核心理念是私法自治，民法规范 的设计将利益天平偏向权利主体，以保护原权利人为核心；商法的核心理念在于第二人利益的保护，不注 重主体内心真意，采用客观化的、可识别的外部标示来确保商事交易的进行。
　　2, 商法思维与经济法思维的区别
　　辽宁大学法学院吴凤君副教授认为，商法思维与经济法思维的区别表现在两个方面：一是价值取向不同。效益最大化是商法的主导价值，亦即商法思维重视营利性。经济法以社会利益为本位，关注社会整体 经济利益的实现，关注商事活动的合法有序，公平竞争，保护弱势群体，实现经济可持续发展。二是制度安 排不同。商法的制度安排主要在商事主体资格核准、交易维持、商人自治和营利性、商事交易便捷安全等 方面，经济法制度主要是具有经济职权的经济法主体以消费者权益保护为核心的反垄断、反不正当竞争制 度以及以经济为对象的调控制度等。
　　（三） 商法思维的价值与功能
　　商法思维的价值与功能主要表现在以下几个方面：
　　1, 商事立法
　　范健教授认为，商法思维对商事立法的价值有二 ：一是在类似商事通则的统领性法律颁布之前，需要 将商法思维运用到商事单行法领域，用以指引我国商事单行法的修订和完善，从而有利于在立法领域明确 设立商人特殊的权利和义务，如商事主体平等、商人加重责任制度等。二是将“效益”和“安全”的商法思维 引入未来的商事通则，突出商法的特殊性，并体现在商法的基本原则中，使其符合商事法律制度体系化、科 学化的理性要求。袁碧华教授认为，我国应确立商事法思维在商事立法中的指导地位，用商法思维指导商 法总则的制定，并矫正不完全民商合一的立法模式。我国可采用以下措施完善商事立法：在未来的民法典 中补充商法总则部分，调整绝对商行为的商事部门法仍旧以单行法形式存在，调整相对商行为的部门法实 现精细化调整，合同行为和担保行为等相对商行为应区分商事行为和民事行为。
　　2, 商事审判
　　范健教授认为，司法者的商法思维对商事案件的司法裁判具有重要的作用，可强化商事审判的独立 性。在面对民法理念与商事理念冲突时，商事司法者需要建立商法思维，结合当事人的价值诉求、社会利 益、公司利益、主流价值倾向、公共政策、公共舆论及社会效果等各种情况确定利益衡量的价值准则，才能 准确裁判商事案件。
　　3, 法律解释
　　冯果教授等人认为，商事法律制定和实施的过程始终贯穿着商法思维的基本逻辑。一方面商法思维需要通过法律解释来指导法律适用；另一方面，商法解释也应在商法思维的框架下展开，有限的制定法应 以无限且富于变化的商事活动为前提和基础。冯果教授等人还认为，商法思维对商法上的不确定概念和 概括条款的解释以及对商事法律漏洞的补充具有独特价值。在以商法的价值作补充解释时，应当以营利 性为基础，以公益性为补充。在对不确定概念和概括条款进行解释时，需要在商法思维下寻找条款背后的 特定价值，并以此为商法解释的起点。针对商事法律制度未能规定的情事，单纯的文义解释力所不及，需 要通过商法思维进行目的性限缩或者扩张解释。自发形成的商事惯例和商事主体自主制定的自治规则是 弥补商法漏洞的天然资源。
　　4,商人守法
　　范健教授认为，商法思维在促进商人守法方面具有独特的价值。了解掌握商法思维后，将直接规范人 们的商事行为，推进商事行为的理性化，甚至对商人世界观、人生观的形成产生积极的影响。商法思维还 可促进商事创新，如股权投资中的对赌协议。
　　二、商法思维与商事裁判
　　（一）商法思维指导下的商事裁判基本原则
　　湖南大学法学院肖海军教授从股权转让协议效力认定与裁判的层面提出了商事裁判的基本原则。实 践中，法官商事裁判意识缺失导致的价值判断错位、原则颠倒、法条适用混乱、司法解释违反常识等原因， 使很多诉至法院的案件出现误判、错判，严重影响案件本身裁判的合理性和合法性。因此，在商法思维的 指导下确立商事裁判的基本原则显得尤为必要。
　　确定商事裁判基本原则的依据在于商事案件与普通民事案件相比所具有的六个特征：鲜明的营利目 的性、涉及领域的专业性、意思表示文义性、营业环节的变动性、商事案件及所涉商事关系之主体结构的两 重性以及财产责任的多元性。基于上述特征，商事裁判应遵循六个原则：尊重商人自治，尊重企业主体人 格，行为效力的文义判断，权利认定的外观主义，社会效果的营业维持以及责任归属的法定主义。
　　（二）商人自治理念在商事裁判中的作用
　　1, 商人自治规则
　　王保树教授认为，在商人自治规则不违反强制性法律规范和公序及社会公共利益的前提下，商事裁判 应重视商人自治规则，并先于法律、行政法规适用。范健教授认为，在充分尊重当事人意思表示自由的基 础上，法官应对商业领域的一些特殊做法予以认可，预防法官以传统民事裁判理念取代商业判断。
　　2, 交易习惯
　　广东省深圳市中级人民法院王利萍法官等人提出了交易习惯在商事审判中的认定及适用方法。他们 认为，我国交易习惯的司法适用存在概念模糊、适用范围窄、运用频率低等问题。其原因有三：一是交易习 惯不好举证，且习惯与习惯之间有冲突；二是交易习惯缺乏案例指导；三是法官自身经验、阅历和素质导致 的对交易习惯的理解存在偏差。交易习惯认定的实体要件包括：交易习惯不违反法律强制性规范，交易行 为是当地或某一领域、某一行业通常采用的做法，交易对方订立合同时知道或者应当知道该通用做法，当 事人之间未明确排斥该通用做法。交易习惯认定的程序要件是由提出主张的一方举证。对于交易习惯司 法适用的完善，她建议：尊重商事交易的特点，用商事审判思维审视交易习惯；建立交易习惯安全指导制 度；发挥交易习惯在案件调解中的作用。河南大学法学院樊涛副教授认为，我国应在民法典或商法通则的 总则中规定交易习惯的法源地位；在程序方面，可考虑在我国民事诉讼法中规定交易习惯为法院所不知 者，当事人有举证责任，同时法院亦得依职权调查。
　　3, 商业道德
　　北京工商大学法学院吕来明教授等人认为，虽然在立法上可以实行道德规范法律化，但是在司法实践 中仍应以法律规范与道德规范相区分为原则，对商业道德通过司法活动予以法律化的条件应作必要的限 制，而不应无条件地予以自动法律化。
　　（三）外观主义与商事裁判
　　1, 外观主义适用的必要性
　　西北政法大学经济法学院郭富青教授认为，商法规范贯穿着外观主义理念，这使商事裁判的出发点、 相关要素的考量、规范解释方式的选择、漏洞补充和价值评判等都有别于根据民法规范进行裁判的思维方 式。也就是说，外观主义法理对商事裁判思维具有支配性影响。只有深刻领悟商法规范中的外观主义法 理，才能依法确保商事裁判的公正性。
　　2, 外观主义适用的范围
　　郭富青教授认为，外观主义适用于涉及第三人利益保护商事案件的事实判断与法律判断。就外观事 实而言，大体可分为两类：一类是商事登记事项外观，另一类是非登记事项外观。前者一旦登记无论登记 事项是否真实均发生由法律推定为真实的效力，外观与因人不得以登记错误或登记事项已因营业变更实 际经营为由对抗第三人。后者是指第三人或相对人赖以作出法律行为的、无须登记的基础事实并非真实 而是假象，法官采取司法拟制技术，将假象视为真实，使之发生如同真实一样的法律后果。对于商事登记 事项外观，法律直接推定其为正确和真实，法官对登记事项只能进行文义解释，禁止外观与因人根据登记 以外的事实证伪，或以登记外的真实事实予以抗辩。对于非登记事项外观，法官只需根据双方当事人提供 的证据判断是否存在，如果存在，那么拟制为真实，同样无须求证其事实真相。
　　3, 外观主义适用的限制
　　天津医科大学医学人文学院石旭雯副教授认为，外观主义的适用是常态法之外的矫正法，并非所有类 型的商事纠纷均可适用外观主义，尤其是在处置商事组织法律纠纷时更应斟酌。在公司法律纠纷中，基于 外观主义着力于交易安全的保护，其适用的领域应当限于涉他性法律关系。对于公司内部关系，由于其不 涉及交易安全，因此多以客观真实和当事人真意作为裁判的事实依据。对于公司的外部关系，涉及第三人 的利益则应当优先适用团体法规则并考虑公司对外关系的整体性，从保障交易安全和交易效率的角度看， 有外观主义适用的极大空间。适用外观主义的第三人范围应限定为交易第三人；在具有辗转流通性文义 性的票据关系中，善意第三人的范围不限于外观事实的直接当事人，还包括具备善意信赖要件的后手。
　　（四）商人的加重责任
　　河海大学法学院王建文教授认为，应当在表见代理判断、商事合同违约金、虚假广告代言人、双方均为 商主体的商事关系等领域适用商人的加重责任原则。
　　（五）具体讼争的商事裁判
　　1. 商事合同违约金
　　王建文教授认为，在商事合同违约金条款法律效力的判断中，较高违约金条款隐含的特定保障功能不 容忽视，若司法机关或机构动辄认定约定的违约金过高而进行干预，则会引发纵容恶意违约的不良后果。 因此，在司法实践中应适用加重责任原则，尽可能维护商人间约定的高额违约金的法律效力。浙江财经大 学法学院李政辉教授等人认为，商事合同的违约金与民事合同的违约金在适用主体、价值取向、适用合同 类型等方面有显著区别。在适用主体上，商事主体具有营利性。在价值取向上，民事合同更多关注债务的 实质履行，强调违约金的担保作用，并认为担保债务的履行是违约金的主要职能；而商事合同追求的首要 价值是效率和安全，将违约金视为预定的损害赔偿，其对合同履行的关注远不如对损害赔偿的关注，因而 主要将违约金作为一种违约责任形式看待。在违约金的适用范围上，商事合同要广于民事合同。因此，片 面地依照实际损失来判断违约金数额的大小具有较大的不确定性，会影响违约救济的效率。较为理性的 做法是：以当事人的实际损失为基础，同时参照商事合同履行过程中的其他相关因素，包括当事人之间是 否存在其他救济手段，来综合衡量违约金数额的大小。范健教授认为，商人们约定的违约金是否过高应由 他们自己判断，在不违反法律法规强制性规范以及社会公序良俗的前提下，充分尊重商人的意思自治，承 认商事行为的效力。
　　2, 违法所得出资的股东资格认定
　　宁波大学法学院郑曙光教授等人提出，基于商事安全价值的考量，司法裁判中应根据违法货币出资的 来源分别判断其对股东资格的影响。对于出资来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪，出资 目的为洗钱的，按出资人没有实际出资处理；对于一般犯罪所得货币出资的，根据公司法的资本充实原则， 出资即取得股东资格，出资来源违法不影响股权，不应为惩罚犯罪而否定其股东资格，从而影响商事安全 价值与商主体稳定原则。
　　3, 公司违反《中华人民共和国公司法》第16条对外担保
　　《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》第16条第1款规定了公司对外担保的内部决策程序， 对于未经此程序而签订的对外担保合同的效力，学者们提出了不同的观点。延安大学政法学院刘向林副 教授认为，《公司法》第16条的适用应考量公司的不同类型。对于股票在证券市场进行交易的股份有限公 司，《公司法》第16条和第122条的规定可解释为效力性强制性规定，未经公司章程授权或者未经公司董事会和股东大会决议，公司对外签订的担保合同属于无效合同。对于股票不公开交易的股份有限公司或 有限责任公司，未经公司章程授权或者未经公司董事会和股东（大会决议，该规定可解释为管理性强制性 规范，公司对外签订的担保合同有效。薛波认为，《公司法》第16条第1款体现了商法的商人自治理念和 外观主义商法原则，其仅规范公司作出对外担保的意思表决程序，调整的是公司内部的法律关系，对外并 不控制公司与债权人订立的担保合同的效力。这是商法交易安全价值理念及保护第三人信赖利益思维模 式的必然结果，也是商法裁判回归商法思维的必然选择。因此，如果公司法定代表人未依内部决议程序而 为第三人提供担保，那么违反《中华人民共和国合同法》第50条的规定构成越权行为，此时担保合同的效 力取决于第三人的行为是否构成“善意”。台湾大学法律学院王文宇教授则认为，涉及公司对外担保的担 保权利人是否“应当知道公司代表人越权”的判断不宜机械地套用民法概念，认定上应较一般民事关系严格。《公司法》第16条的规定属于法律明文要求，具有“应当知道”的公示效果，除非担保权利人已尽审查 义务，以具体事证表明代表人确实获得公司章程授权，否则该担保合同在未经公司追认下对公司不生效 力，应由越权代表人自行承担责任。如果允许担保权利人随意以“善意”为由进行抗辩，那么将间接架空公 司法就公司内部权限的分权设计。
　　4, 公司股权纠纷
　　肖海军教授认为，根据效力认定的文义原则和权利认定的外观主义原则，在涉及股权转让协议的案件 中，应按照如下基本思路裁判：股权转让协议一经签订即产生法律效力；股权转让协议签订后，当事人应严 格履行合同；在受让人已支付对价的情形下，出让人、公司和公司其他股东应履行股东名册、章程变更与登 记义务；是否完成股权或股东名册变更登记，并不影响股权转让协议的有效性；在一股多卖的情形下，应本 着是否已完成股权登记、是否已实际履行、签约时序等标准对买受人进行保护。根据商法的外观主义原 则，对于《公司法解释（三”第26条和第28条规定的公司股权的无权处分行为，有学者质疑其是否构成无 权处分。大连海事大学法学院林懿欣副教授等人提出，股东资格的认定应遵从意思主义的标准，《公司法 解释（三”第26条规定的名义股东处分行为或为无权处分，第28条规定的情形可认定为无权处分。
　　5, 公司僵局的司法救济
　　对于公司僵局的司法救济应适用哪些理念作为指导，郑州大学法学院宁金成教授认为：首先，公司僵 局的司法救济不得违背尊重商主体自治即公司自治原则，只能是公司自治的一种例外。其次，司法对公司 治理内部事务的介入应遵循效益原则，可采强制公司分立、任命临时董事、强制股份收购等措施，以维持公 司存续。最后，公司僵局司法救济的启动应尊重公司自治。以《公司法》第183条规定的“经营管理发生严 重困难”为启动要件不够恰当，纯粹商业意义上的经营困难不能请求司法救济。为了避免歧义，法律应明 确规定只有在公司治理出现僵局即公司组织机构长期不能正常运行，致使公司日常决策、执行不能正常进 行时，股东才能请求司法救济。中南大学法学院博士研究生李依伦通过对2006年一 2012年间268起公 司僵局诉讼的实证分析，认为我国司法救济公司僵局目前存在三个问题：一是纠纷替代解决机制缺失，二 是单纯调解效果欠佳，三是司法解散效率低下。从公司法的整体价值目标看，公司法首先保护公司，其次 ,是保护公司利益相关人，最后是保护整个经济秩序与市场经济体制。但是由于一些人民法院误读公司法 的立法目的，没有在公司僵局案件的裁决中贯彻公司保护的价值理念，将股东利益保护放在主要位置（约 占样本案件的10^八一旦股东利益受损且存在公司经营管理严重困难的事实，就认为公司内部救济程序 失效，并把司法解散公司作为解决僵局的唯一方法。从105份判决公司解散的判决书看，判决的核心根据 为公司“经营管理发生严重困难”，即只要法庭采信的证据包括公司处于事实上的歇业、停业状态或者生产 停滞，就立即认定公司处于僵局，而未能证明公司处于生产经营停滞状态的案件则几乎全部被驳回诉讼请 求。可见，人民法院大多是将《公司法》第183条“经营管理发生严重困难”的规定视为实体判决标准。李 依伦认为，从《公司法》第183条及其司法解释的字面意思看，该条应是赋予股东向人民法院提起公司解散 之诉的请求权，而不是人民法院作出实体判决的依据。
　　6, 公司人格否认
　　南京大学法学院吴建斌教授认为，最高人民法院发布的指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限 公司诉成都川交工贸有限公司等买卖合同纠纷案”作为商事案件性质的公司法人格否认纠纷案对待，且 为现行法没有规定的一人公司以外的普通公司人格混同，但是其判决理由类推适用了属于特别法的民事 债权规则和《公司法》第20条第3款，而不是《公司法》第64条有关一人公司人格混同导致人格否认的规 则，属于适用法律错误。其错误的根本原因在于：该案例体现的裁判思维在本质上是民法思维，不是商法 思维，而这又是立法者在制定《公司法》第20条第3款时坚持民法思维造成的。
　　7, 无船承运人签订的海上货物运输合同的效力
　　我国对无船承运人的经营资格实行登记制，但是实践中较多航运企业未履行登记手续、不交纳保证金 而从事承运业务，其签订的海上货物运输合同之效力应当如何判定？北海海事法院院长曾艳等人认为，如 果诉讼当事人对合同的效力未发生争议，那么人民法院对合同是否有效不作认定，按照有效合同处理。这 种做法在审判方法上体现了商事审判理念，在合同有效或无效界限不明的情况下，不提异议即视为接受， 尊重当事人的意思自治。
　　三、商法思维与商法总则制度
　　（一）商主体的认可
　　以商法思维为指导，吉林大学法学院胡晓静副教授等人提出了认定商主体的三个标准。
　　1, 商主体只能是从事商事营业的主体
　　因个体工商户和个人独资企业符合“营业”特征，故我国学者通常将其归类于商个人。“营业”与“商事 营业”不同，持续性地从事以营利为目的的交易活动为“营业”，“商事营业”则需达到一定的经营规模，如聘 用经理人、设置会计账簿等。我国应借鉴德国商法典上小营业经营者的概念，如果个体工商户和个人独资 企业因经营规模达不到商事营业标准，那么不将其归入商主体，由其自由选择是否通过商事登记取得商主 体身份，适用商法特别规范；如果其经营规模达到了商事营业标准，那么直接取得商人身份。云南财经大 学法学院谢维华副教授也认为，由于个体工商户从事商事活动大多是为了追求自身的生活所需，在经营期 限和规模上自主性较大，因此法律对其不应当设置过于严格的条件。
　　2, 商主体不以登记为要件
　　登记只解决信息借助公权力公开以确保可信度的问题，法律关系成立及法律后果承担与是否登记无 关。我国商事登记规定仍以行政管理为核心，不当地扩大了工商行政管理机关的权限，扭曲了登记的功 能，应予矫正。我国应区分商事登记和普通的工商登记，商事登记只针对商主体，普通工商登记针对全部 经营活动主体。谢维华副教授认为，小商贩与城管执法者发生矛盾的根本原因在于小商贩的营业自由与 城市管理秩序之间存在冲突，我国应在商事个人立法中赋予城市小商贩以商主体地位，并纳入个体工商户 条例的调整范围。
　　3, 商主体界定应当坚持个人本位主义
　　德国商法典中“从事商事营业的人”、法国商法典和日本商法典中“以实施商行为为业者”，均指向个 人。以个人为出发点界定商人并不意味着商个人是商法的唯一或主要主体，并不会与现代经济活动主体 组织性特点相矛盾，这一点可通过立法技术解决。
　　（二）商事代理
　　法律出版社刘文科编辑提出，由于我国缺少一些商法特有的制度，有关商事问题只能通过解释民法而 适用，因此商法思维难以冲出民法的边界。我国法律没有直接规定企业职员（店员、柜台负责人、部门负责 人或副经理等是否有作为企业代理人的法定代理权，实践中的解决思路，一是依表见代理裁判，二是依职 务行为裁判。但是这两种处理方式都存在问题。因此，我国商法应建立代办权制度，以补充民法上的代 理，填补企业职员对外交往的代理权欠缺。
　　王建文教授认为，司法实践中应对表见代理制度作民商区分，既应考察相关当事人是否商主体，又应 根据商主体是否企业而对其主观过错或可归责性作具体判断。在第三人系商主体时，只要其违背与其能 力和要求相匹配的注意义务，即使过失较轻，也不能成立善意无过失，从而使表见代理无法成立。在此种 情形下，无须考虑本人的可归责性要件。在第三人系普通民事主体时，因其不具备商主体应有的判断能 力，对其注意义务要求不应过高，只在其有重大过失时才使善意不成立，从而使表见代理易于成立。在此 种情形下，若本人系商主体，则第三人的可归责性判断标准较为宽松，只要其无重大过失即可使表见代理 成立；若本人同样系普通民事主体，则其可归责性判断标准较为严格，只有第三人无任何过失才能使表见 代理成立。
　　（三）商事登记
　　兰州商学院史正保教授认为，我国商事登记审查制度应遵循保障交易安全和提高交易效率的基本价 值取向，并主张商事登记的审查应为形式审查。构建形式审查制度可采取三个措施：一是立法直接确立商 事登记的形式审查形式；二是明确规定形式审查的内容和要求，其核心是对申请材料仅作合法性审查，即 审查申请人提交的材料以及其中记载的事项是否齐全、是否符合法律规定；三是完善与之相关的法律制 度，如公司设立无效或撤销制度、加重发起人的虚假登记责任等。
　　四川省社会科学院周友苏研究员等人认为，我国行政管理领域开始的“先照后证”改革表明政府及管 理层尊重商人自治，反映了商法理念正由学者思维层面向实务操作层面不断渗透和直接运用的可喜变化。 “先照后证”贯彻了鼓励投资的基本思想，是对交易效率与交易安全平衡关系的重构，体现了商人自治和营 业自由的理念，能促进商事登记和相关制度深化改革的联动效应。
　　四、商法思维与商事单行法
　　（一） 商法思维与公司法
　　河北大学政法学院赵金龙教授提出，我国应当因循网络技术发展和保障营利、交易安全迅捷的商法思 维，完善和创新公司法律制度，包括完善股东网络投票制度、创新网络委托书征集制度、虚拟股东大会会议 制度以及电子股东论坛规则制度。
　　华东政法大学经济法学院胡改蓉副教授等人提出，应根据商事理念对我国公司股东出资形式制度进 行检讨。我国公司资本制度的主要价值在于强化交易安全、维护债权人利益，公司法对股东出资形式的规 定明显体现了这一点。但是严苛的资本制度不能很好地保护交易安全及债权人利益，反而抑制了资本的 自由逐利空间，也与国际公司法制日趋宽松、灵活的趋势相悖。因此，有必要从商事理念出发，对公司股东 出资形式进行具体制度构建，促进公司出资形式制度由追求安全向追求效率转变，由强调国家强制向强调 私法自治转变，由保障债权人利益向保障股东利益转变。
　　郑州大学法学院王艳华副教授认为，公司法以营利性为其最终目的，公司在履行社会责任的同时不能 违背营利性思维损害公司营利，公司法不以公司社会责任为立法目标，公司社会责任的具体尺度以及责任 形式应体现在公司法之外的社会法中。
　　（二）商法思维与保险法
　　中南财经政法大学法学院硕士研究生王家骏认为，保险法思维相对于商法思维有其特殊性，其根本取 向是以被保险人为中心，要求谨慎对待保险合同的效力，正确审视被保险人与相关人的权利义务关系。
　　中国保险监督管理委员会博士后工作站博士后研究人员高宇认为，在保险标的因买卖合同转让时，附 着于该保险标的之上的保险合同同时转让给受让人，同时辅以保险人和受让人对保险合同的终止权，这样 的保险立法符合追求效率的商法思维。
　　王艳华副教授认为，作为商业保险机制，保险事故发生时是否赔偿要依据保险合同的约定，如过分适 用民法的公平原则，让保险公司承担赔偿责任，那么就忽视了商业保险法的商法性质。河南省人民检察院 乔志华检察官等人也认为，即使交强险有社会保障功能，其本质上也是一种商行为，应在保障当事人双方 合法权益的同时，保障交易快捷和安全。
　　（三）商法思维与票据法
　　大连海事大学法学院朱莉讲师认为，坚持保护交易安全便捷的商法思维，为保护善意第三人的利益， 维护票据行为的独立性与文义性，我国立法不应规定票据行为成立的实质要件，而应严格奉行票据行为的 外观主义。由于后手不可能从票据的形式和文义上作出有效判断，因此只要票据持有人在受让该票据时 是善意的并且符合法律的规定，法律就应认可其享有完整的票据权利。
　　（四）商法思维与其他法律
　　1, 商法思维与金融法
　　华东政法大学经济法学院硕士研究生苏苗志认为，互联网金融的兴起冲击了传统的金融安全观，应依 商法思维重构金融法的安全观。我国传统金融法的安全观以国有资本在金融业处于垄断地位为安全前 提，以金融安全为金融法的首要价值，以监管为主要手段。与传统金融相比，互联网金融中的创新金融多 以民营资本为中坚，互联网金融有着更加自由的价值追求，其对金融安全的追求可内化到各个参与主体的 利益追求过程中。因此，互联网金融安全观体现着不同于传统金融安全的理念，应在我国现有金融安全观 的基础上，还原金融法的商法属性，以保护商人自治、促进商人营利、鼓励商事活动等商法思维为指导，创 新制定金融组织法和金融交易法，避免以金融监管法界定金融安全的局限性。
　　2, 商法思维与期货法
　　中国金融期货交易所李明良博士等人认为，应以商法思维指导我国的期货市场立法。基于商法思维 的期货市场立法宗旨应当充分体现商法的基本思维，尤其是规范市场交易行为，防范风险，强化市场主体 的风险控制责任，建立有效的风险控制机制。另外，期货交易的法律属性实属合同行为，期货开平仓和交 割对应合同的缔结、转让、解除和履行，与债的发生、移转、抵消存在密切关系。但是，《民法通则》有关债的 转让和合同法有关合同转让的规定并不完全适用于期货交易，如直接适用可能导致期货交易无法进行，需 要通过合同更新和中央对手方等理论和制度加以解决。
　　3, 商法思维与诉讼法
　　兰州商学院李长兵副教授认为，我国商事诉讼制度安排和规范的设计应以保护和促进商事营利、尊重 和保障商人自治、协调和维护利益均衡作为基本理念。我国应以现行民事诉讼法为基础，建立适应商事纠 纷解决机制需要的商事特别诉讼程序。其理由有三：第一，这是我国商法部门化和商法独立性的必然要 求；第二，这是实现商事诉讼基本理念的客观需要；第三，这符合我国商事审判体系独立化的客观趋势。

冯兴俊
(中南财经政法大学法学院副教授、法学博士 湖北武汉 430073〉