中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：
2014年第二届比较民商法与判例研究
两岸学术研讨会
 
会议简报  第七期
 
主办单位
中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院
 
协办单位
《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所
 
中国·上海
 
时间：2014年4月27日上午10：10－12：00
地点：上海财经大学行政楼一楼会议室（分会场二）
 
第二单元 台湾民商法的前沿问题

　　主持人：
　　方新军（苏州大学王健法学院教授）
　　董学立（南京财经大学法学院教授）
 
　　报告人：
　　游进发（台北大学法律学系副教授）：《占有连锁的存在与本质——任意规定与当事人意思》
　　曾品杰（台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任）： 《论台湾法上的保证——以最高法院相关判决为中心》
　　吴瑾瑜（台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任）： 《由保证债权诉讼时效中断看保证人继承人是否为保证人之问题——台湾最高法院的观点》
　　向明恩（台北大学法律学系副教授）：《加盟契约在台湾司法判决带来之民事争议——从加盟契约之目的出发》
 
　　评议人：
　　戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院副教授）
　　傅广宇（对外经济贸易大学法学院副教授）
　　（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）
 
　　游进发（台北大学法律学系副教授）：
　　尽管台湾“民法”第767条未明文规定占有连锁，但在农育权和地上权的规定中已有所体现。地上权法中并没有第三人不得占有使用土地的限制。根据民法的意思自治原则，在设定与约定使用方法内，如果各方当事人都同意，地上权人得使第三人占有土地。在不动产役权法中，没有限制不动产地役权人移转供役地的法律。这就表明法律允许成立连锁占有。从债法上看，借用合同中不得移转占有。保管合同中保管物也不可交付给第三人。仓储合同类似于保管合同，仓储物不可以交给第三人，不存在占有连锁。在租赁合同中，根据台湾“民法”第433条，可以存在占有连锁。在违法转租的情况下，学者与“最高法院”的见解不一。我认为违法转租的本质就是违约，不需要用到无权占有制度。
　　占有连锁的本质在于所有人的同意。中间人能否移转占有与第三人，要看所有人的意思。这是一个意思自治的问题。只要所有人允许，作为任意性规定，在法律上自然不应有障碍。如果当事人不允许中间人进行转租之类，这只是一个违约而已，不需要进行二次评价了。
 
　　方新军（苏州大学王健法学院教授）：
　　游进发教授的分析方法非常值得大陆学习。
 
　　曾品杰（台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任）：
　　立法上确认了一般保证，司法上通过判例承认了连带保证契约等。台湾的一般保证契约，在1999年之后进行了修正，将很多任意规定提升为强制性规定。除了先诉抗辩权可以用契约排除，台湾“民法”现在的保证契约基本上就是强行法化了。台湾立法上，对保证人的利益保护比较重视，认为从属性是保证契约是核心内容，补充性当事人可以约定排除。台湾的人事保证具有补充性与从属性，其责任为有限责任，以受雇人当年收入金额为限。理由是根据立法上限制人事保证的适用范围，希望减轻保证人的经济负担。人事保证是有限责任，这是台湾的特色。这个规定原则上是任意法，实务中有很多排除损害赔偿上限的约定，具体签合同时当事人之间也力求具体明确。连带保证不具有补充性，但仍具有从属性。司法实务上，连带保证人仍然可以主张主债务人可得主张的抗辩。我赞同这种观点。在台湾的工程合同中，工程企业会被要求缴纳履约保证金。工程企业往往找银行要求担保，但是银行面临付款的请求时又会主张保证契约的从属性与先诉抗辩权。后来，在台湾法上，履约金保证既没有补充性，也没有从属性，具有独立性。纵观法律变化的过程，银行业界的实践对于法律的变化影响较大。
 
　　董学立（南京财经大学法学院教授）：
　　压轴报告应该最精彩，有请。
 
　　吴瑾瑜（台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任）：
　　连带保证法律未设明文，但是司法实践中都予以承认。学说认为连带保证都具有从属性。就字面上看，连带保证债务就是连带债务与保证债务的综合。在时效制度上，大陆的法律侧重连带，认为二个债务的诉讼时效不影响，台湾的观点侧重保证，认为二个债务的诉讼时效相互影响。两岸规定同中有异。在台湾有一个典型案例：主债务人无力偿还债务，债权人胜诉，申请债权凭证，后来保证人去世。保证人去世之后债权人4次申请法院换发债务凭证，。很久之后债权人才发现保证人早已去世，才以保证人的继承人为对象要求法院换发债权凭证。保证人的继承人认为保证人死后，债权人一直没有以继承人为对象提出请求，因此债权人的债权已经过了诉讼时效。本案的主要争点在于，将已经去世的人列为债权凭证的换发人，效力是否及于继承人？台湾“最高法院”于2010年形成判例，认为保证人的身份因死亡而消灭。理由在于继承人承担保证义务，为突如其来的义务，对于继承人并不公平。而且债权人主要衡量的是保证人的资力，不是继承人的资力。
 
　　向明恩（台北大学法律学系副教授）：
　　加盟是加盟者支付一定的对价，取得经营的权利，是一种共生共赢的商业模式。从经济的观点来看，加盟是一种独特的商业模式。加盟业主为了整体的利益，维持与执行品牌的标准化与单一化。在法律上，加盟是一种持续性的契约，在经济上是一种共生关系，强调水平方向的整合。民国102年新北市“法院”判决认为，加盟合同不是典型合同。这一点我赞同。加盟不是典型合同，是一个混合合同。在这个契约中，最重要的是分析契约的目的和契约的本质。混合契约的类推适用不应该简简单单地类推相似的典型合同，而是应该结合加盟契约的目的来进行裁判。
 
　　戴孟勇（中国政法大学民商经济法学院副教授）：
　　大陆的学者与台湾学者在研究会过程中有差异。台湾学者不仅仅以学说为依据，也会依据法院判决进行梳理。台湾学者很少批评法院判决，体现了对法院的尊重。大陆学者的论文偏重与用域外的法律进行理论的建构。这样的论文容易产生思想的交流。我还是偏向与以法院的判决为素材，做法教义学上的分析。所以台湾的学者给我很多启示。完美的法律并不需要一个完美的开始，需要不断地进行修正。我有一些疑问：人事保证，如果要突破一年工资的赔偿上限，要适用消费者保护法的规定。这种类推适用或者适用消费者法，理由是什么？如何判断保证人是否有资力？
 
　　傅广宇（对外经济贸易大学法学院副教授）：
　　游教授论文的论证的思路很好，有归纳的痕迹。我觉得也可以用演绎式的论证方法。向教授的这篇论文，重心在于论证加盟契约的方法。她的论文的目的在于用传统的方式构建一个加盟契约的框架。在她的PPT里，没有直接运用法经济学的著作，而是间接引用了受到法经济学影响的德国学者的观点。论文可以更加大胆一点。
 
　　吴从周（台湾大学法学院副教授）：
　　请教保证的问题。是否是要区分有无专属性的债务，再讨论是否债务继承的问题？对于法律的适用，在法律设有明文的情况下，是否可以因为立法者在其他法律中表示的倾向而将明文弃而不用？既然实务中多用连带保证，那么司法上是不是应该考虑现在法律上的保护倾向是否正确？
 
　　金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）：
　　按照德国法，在转租解除或终止的情况下，对于占有连锁的是否成立如何认识？加盟契约是否具有任意终止权？终止之后损害赔偿怎么办？
 
　　游进发（台北大学法律学系副教授）：
　　我的论文反过来写也行，但是反过来写会有重复。非法转租不能成立占有连锁。这时应该用解除契约。制度因为是否解除契约取决于当事人的意思，这个办法更尊重当事人的意思。
 
　　曾品杰（台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任）：
　　人事担保损害赔偿的上限类推消费者法的理由在于，消费者法的一方是企业，一方是个人，在人事担保的情况与之类似，都是大企业与个人之间的利益分配。在代偿能力问题上，要看事故发生时的资力。一般认为可以是保证人的年薪的五倍到八倍，超过就是无效。
 
　　吴瑾瑜（台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任）：
　　对于保证人继承人的不知情问题，继承法在修正。很多保证人的继承人是未成年人，居住在乡村。突如其来的债务导致他们的地位很悲惨。关于吴从周教授的问题，我在会后再进行回应。
 

        闭幕式

 
　　主持人：
　　周杰普（上海财经大学法学院党总支书记）
 
　　致辞人：
　　詹森林（台湾大学法律学院教授）
　　傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）
 
　　詹森林（台湾大学法律学院教授）：
　　经过这几天的活动，我想大家都应该获益良多。大陆与台湾地区的法律比较，已经从过去的单纯的法条的、立法的比较深化到判例的、司法的比较。这个报告中大家认真的态度，表现了大家对于学术的不懈追求。希望两岸的学术交流不懈持续下去。这次的交流能够成功，首先要感谢朱晓喆所长与上海财经大学的团队。还有中国民法学研究会与上海市民法学会。还要感谢三个协办单位。希望通过这次会议，能够帮助提升司法实践的水平。谢谢大家。
 
　　傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）：
　　我受上海市民法学研究会会长王全弟的委托，代表上海市民法学研究会在这个闭幕式上发言。本次研讨会具有如下特点：第一，两岸合作，主办多重。既有学会，又有大学、编辑部、律所。第二，研讨对象广泛，研讨方式灵活。内容也很丰富。第三，本次会议紧扣主题，针对性强，值得学习。第四，成果丰富。我代表上海市民法学研究会向远道而来的台湾地区学者、上海财大、上海财大法学院和志愿者们表示感谢。虽然会议结束了，但是我们的友谊还将继续。
 
　　周杰普（上海财经大学法学院党总支书记）：
　　感谢两岸学者们的参与。希望将来这样的研讨能够持续进行。感谢各方主办单位，感谢各方协办单位。特别感谢上海财经大学法学院的工作团队。欢迎大家再来上海财经大学！本次会议闭幕！