中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：
2014年第二届比较民商法与判例研究
两岸学术研讨会
 
会议简报  第六期
 
主办单位
中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院
 
协办单位
《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所
 
时间：2014年4月27日上午8：30－10：05
地点：上海财经大学行政楼一楼会议室（分会场二）
 
中国·上海

第一单元 合同法总论

　　主持人：
　　黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）
 
　　报告人：
　　叶金强（南京大学法学院教授）：《合同解释理论的一元模式》
　　王洪亮（清华大学法学院教授）：《违约金酌减规则论》
　　于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：《“内容控制“与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》
 
　　评议人：
　　韩强（华东政法大学法律学院教授、科研处副处长）
　　汪洋（清华大学法学院博士后）
　　（每人15分钟，评议人每人5分钟）
 
　　叶金强（南京大学法学院教授）：
　　在合同解释的方法上，传统大陆法系区分意思主义与表示主义，英美法系区分主观主义与客观主义。但是无论是意思主义还是表示主义，主观主义与客观主义，都是在双方当事人中过于侧重一方当事人的地位和立场，往返于对立的二元之间，一直在走极端。文本主义与语境主义也有以上的缺点。我们应该建构一种理性人一元式的合同解释模式。民法既然假设人是理性人，那么，我们就应该以一个理性人的标准去解释合同。在理性人的建构中，我们应该考虑合同法的基本价值，其中主要是私的自治和信赖保护。就具体文本而言，CISG、PICC、DCFG都在用理性人标准，但各有不同。在适用理性人标准的时候，要注意当事人语境的重构与合同意义的获取。此种一元模式可以统合具体的法律解释方法，看似复杂，实则简单，具有优越性，在具体的案件中可以结合案情，做进一步的分析。
 
　　黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：
　　叶教授的理论建构非常精彩，希望将来能有实践应用的报告。
 
　　王洪亮（清华大学法学院教授）：
　　合同法中规定了当事人在合同违约金显失公平的情况下要求人民法院进行调整的权利。我们在实践中适用约定违约金比较普遍，这与我们的损害赔偿法有关联。损害赔偿法的范围比较模糊。当事人要求对方实际履行的时候，约定违约金就会起到很好的效果。违约金的约定本质上是一种合同。合同本质上是自由的，法律本可以不做规定。德国法上有过探讨，基尔克认为德国债法对于债权人保护太多，应当基于社会的思想，法院应当有权酌减违约金。所以违约金的历史就是限制与反限制的历史。《合同法》第114条规定的是惩罚性违约金。只有将第114条规定的违约金解释为惩罚性违约金，才有法院酌减的问题。赔偿性违约金的原理就是赔偿全部损害，不存在所谓的酌减的问题。这里的违约金不是损害赔偿金，是要求债务人履行合同的压力，对价关系是违约金的支付与合同不履行的压力。在考虑违约金是否过当的时候，应当综合考虑债权人的所有利益，当事人的目的不在于损害赔偿的数额，而在于压力迫使对方履行。这一类型的案件中，约定的违约金就会比实际损害数额高很多。这种案型中不能认为显失公平。酌减的时候，要保证损害赔偿的最低限额，没有损害也要考虑到债权人的无形损害。从新中国立法史上来看，民法贯彻“不以惩罚为目的”的原则，比较保守，但是这里的违约金主要功能在于迫使对方履行，惩罚只是附带的意思，不是主流。
 
　　于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：
　　公序良俗原则与诚实信用原则均为民法基本原则，均覆盖民法全领域，均为私法自治的限制。公序良俗原则往往与“内容控制”联系在一起，对法律行为的内容进行调整。内容控制是对法律行为的内容进行审查，实质符合现行有效的法秩序。这主要是通过合同无效而实现的。诚实信用原则往往与权利的行使联系在一起，对权利的行使做出控制。诚实信用进行“行使控制”的对象，并非法律行为内容。被否定的并不是法律行为的效力并非被否定，被否定的是权利的某个具体行使行为，赋予对方当事人救济的可能即可。在适用范围上，诚信原则适用于“特别关联”领域，而善良风俗在适用范围上没有限制。“特别关联”并不局限于债法。在保护对象上，诚实信用原则保护的是具体的个人，善良风俗原则不仅可以保护劣势一方当事人，还可以保护第三人或者一般社会主体。在设立标准上，诚信标准高于公序良俗标准，背俗都背信，背信未必背俗。在法律效果上，背俗的效果是法律行为无效，背信可以维持法律行为的效力或部分维持法律行为的效力。另外，在格式条款中，诚信原则也可以进行“内容控制”，这是因为在格式领域，双方的合意度较为欠缺的缘故。
 
　　黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：
　　欢迎大家进行开放性的思考，欢迎大家贴近法律实践的研究。
 
　　韩强（华东政法大学法律学院教授、科研处副处长）：
　　叶金强教授很有苦心，试图构造一个合同解释的体系，但是这个体系比较复杂，可以进一步探讨。我觉得用一个统一的体系去解释合同，是不是本质上就是一个不可能完成的任务呢？王洪亮教授的观点与主流观点有差异。于飞教授虽然区分了二个原则分别处于内容控制与行使控制，但是这个区分只能是大致的区分，具体问题还要具体分析。
 
　　汪洋（清华大学法学院博士后）：
　　叶教授的文章，给人带来了新的思考。合同的内容除了允诺之外，其实还有非允诺的内容，是一种类似默示条款的地位。合同解释，不仅仅是合同的内容确定，更是权利义务的调整。于飞老师对于原则的类型化与规范化的研究很有贡献，但是感觉还是有很多反例可以举出。王洪亮教授的论文值得深入理解。王老师突出了违约金的惩罚功能，这在中国现行法中是否妥适还可以再探讨。
 
　　自由发言
　　黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：
　　请李中原教授提问。
 
　　李中原（苏州大学王健法学院教授）：
　　于飞老师的研究让我想起徐国栋教授关于主观诚信与客观诚信的区分。你的研究与徐教授的研究有什么异同？
 
　　吴从周（台湾大学法学院副教授）：
　　请问叶金强教授，合同解释时，各种解释方法出现矛盾的时候，在一元模式下的顺序是怎样的？请问王洪亮教授，关于赔偿金过高或过低的案件，大陆的法学界有没有做合同类型化的工作？工程履约保证金大陆有没有特别立法规定？请问于飞教授，诚实信用原则还有一种补充功能。在情势变更的案件中，如果请求法院变更，实际上就是之前的法律行为无效了，这是不是内容控制了？
 
　　詹森林（台湾大学法律学院教授）：
　　我在英国看到一家商店的牌子上写“three for two”，怎样解释？大陆合同法规定，违约金既可以增加又可以减少，实践中有没有判例增加的？违约金过高，支付了之后不能要求要回来？“医死人概不负责”之类的告示，是适用公序良俗原则，还是诚实信用原则？
 
　　张永健（台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究数据中心副执行长）：
　　请教王老师，是否要区分商事合同与民事合同，在商事合同中是否要更加尊重行业规则？在计算损害赔偿中，有公式法与定额法。这二种方法各有利弊，是否要区分民商事合同进行区分？如果当事人没有约定违约金，是否在商事合同中要尊重当事人的约定？
 
　　黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：
　　请三位报告人回答问题。
 
　　叶金强（南京大学法学院教授）：
　　韩强教授的问题针对适用性。我觉得我的一元标准并不复杂，这个判断内在于意识之中，我只是把它发掘出来。Three for two我的理解是三本卖二元。
 
　　詹森林（台湾大学法律学院教授）：
　　实际上是三本付二本的钱，价格按照二本最贵的付。
 
　　叶金强（南京大学法学院教授）：
　　可以考虑交易习惯。其他的问题也可以考虑交易习惯与公共政策。吴从周教授的顺序问题，是一个框架内的问题，是在框架内进行解释，是可以超越的。
 
　　王洪亮（清华大学法学院教授）：
　　在类型上，30%的过高过低标准限定于商品房买卖。增加赔偿金的情况是有判例的。对于工程履约保证金，中国大陆的法律没有特别规定。大陆法律没有民商分立的体例，因此对于商事合同没有特别的处理，但是合同法分则有商事合同的特别规定。对于惩罚性这个概念，是历史上形成的。其实这个制度的功能不在于惩罚，主要在于压力，促使债务人实际履行。
 
　　于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）：
　　诚实信用与公序良俗受到时代区分的限制。在格式条款的领域二个原则的区分与其他领域可以不同。在格式条款领域，合意严重不足，可以就公序良俗进行控制。我比较的是客观诚信与公序良俗的区别，与徐国栋老师不同。医死人不负责这种条款，按照大陆的合同法，是无效的。理由是因为违反了诚信而违法。因为背信肯定背俗。背信与背俗这二者都构成，也没什么问题。