中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：
2014年第二届比较民商法与判例研究
两岸学术研讨会

会议简报  第四期
 
主办单位
中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院
 
协办单位
《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所
 
时间：2014年4月27日上午8：30－10：05
地点：上海财经大学行政楼三楼会议室（分会场一）
 
中国·上海
 
主题案例研讨（二）：“提单与运输合同请求权”第一单元

　　主持人：
    　傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）
    　杜爱武（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）
　　报告人：
　　庄加园（上海交通大学凯原法学院讲师）：《提单上的请求权移转与货物物权变动》
    　周江洪（浙江大学光华法学院教授）：《日本法上的提单效力问题简评》
  　  叶启洲（台湾政治大学法律系副教授）：《载货证券之效力及其与运送契约之关系》
   　 李宇（上海财经大学法学院讲师）：《英美法和国际公约上的提单问题》
    　王羽中（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）：《实际承运人识别案例研究报告》
　　评议人：
  　   张家勇（四川大学法学院教授）
   　  朱虎（中国人民大学法学院副教授）
　　（每人15分钟，评议人每人5分钟）
　　傅鼎生（华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编）：
　　提单中涉及到的法律关系以及围绕提单需进一步深入讨论的问题，主要涉及到债权和物权两个方面。在债权方面，存在的问题是提单与原来的运输合同的关系如何？对于这一问题，目前学界存在不同的看法，但各种观点基本上都承认提单关系建立后，原来运输合同上的债权债务关系仍然存在，在此认识的基础上，通说认为，提单是一种证权证券而非设权证券，既然提单不是设权证券，那么提单关系建立后，两种债权关系是如何形成的？提单是否为文义证券？是表明合同内容的证券亦或是表明提单本身内容的证券？在法律实务中，涉及到的提单关系建立后债权债务关系如何，如承运人对提单持有人是否有抗辩权？这种抗辩权是否可以切断？提单持有人和其前手的抗辩权效力是否一样？提单持有人的抗辩权是否有优于其前手的效力？涉及物权方面的问题是，提单究竟是一种物权凭证亦或其仅是拟制占有的一种表征？通过上述一系列问题的提出，我们认识到提单的研究涉及到民法上重大的理论问题，有深入探讨的必要和研究价值。提单使用的国际化为从比较法角度研究提单的问题提供了可能性。下面请第一位报告人庄加园老师，他报告的题目是《提单上的请求权移转与货物物权变动》。
　　庄加园（上海交通大学凯原法学院讲师）：
　　“怡诚航运公司与日本邮船株式会社海上货物运输合同纠纷案”涉及到的核心问题为提单上表征的是什么权利以及提单上的权利与海上运输合同的权利关系如何。
　　从海上货物运输合同中货物交付请求权的主体视角出发，可以认为，提单的转让仅引起提单上记载的提取货物的权利移转于受让人，未引起海上货物运输合同当事人地位变动。根据德国法规定，提单持有人所能主张的请求权来自于海上运输合同，提单的签发并未创设一项新的货物交付请求权。德国通说认为，托运人和承运人之间的证券签发合同被理解为一个为第三人利益的合同，它使得第三人获得给付请求权，而没有获得货物的物权。就托运人向承运人主张损害赔偿的请求权基础而言，提单签发后，随着货物交付请求权、要求运输到目的地的请求权及一些次给付请求权等权利的移转，收货人可以向承运人主张损害赔偿请求权，那托运人向承运人主张权利的基础何在？根据德国法规定，虽然主权利移转，但托运人作为海上运输合同当事人，仍有权利向承运人主张损害赔偿的可能性。最后，德国关于提单物权效力的不同学说观点，这里需要关注的主要问题是：赋予提单多大的流通效力以及提单取得物权效力与货物实际占有之间的关系。
　　周江洪（浙江大学光华法学院教授）：
　　首先，从日本法上看，提单的交付并不代表物权发生变动，只是一种代替占有转移的方法而已。日本关于提单的规定主要是准用“提货单（货物引换证）”的规则和国际海上货物运输法的规定。提单不是物权证券，关于物权效力的法律构成，日本法上有（相对）代表说、绝对说、物权效力否定说。随着近年来技术的发展，提单往往晚于货物到达，但是，支持物权效力否定说的学者仍为少数。
　　其次，关于提单的债权效力方面的问题。1、明确了提单债权效力的概念，进而从判例与学说两个角度进行分析，特别是对落合诚一教授所主张的性质抛却说所选择的处理问题角度的独特性进行了肯定。从日本法上看，提单交付与物权变动无直接关联。2、对于提单和提单项下的货物善意取得的问题，根据落合诚一教授的观点，善意取得证券上的权利，其结果虽可取得货物的占有，而非所有权的取得。3、关于提单涉及的债权效力问题，日本判例认为提单是非设权证券，但在学界仍有不同看法。4、关于提单与运输合同的关系，日本判例坚持要因说，但尚有争议。5、关于提单所表征的债权的来源，日本通说认为，提单表征的债权是运输合同上货物交付请求权的证券化，但主张设权证券性学说主张债权依提单的发行、交付行为而产生。
　　最后，认为本案中涉及到的提单问题，并不涉及提单债权效力问题，因为提单债权效力是指承运人与证券持有人之间的债权债务关系，而本案属于托运人与承运人之间的法律关系；本案亦不涉及提单物权效力，因为提单物权效力指证券的交付具有等同于货物占有移转的效力，而本案涉及的纠纷与货物是否移转占有并无关系。
　　叶启洲（台湾政治大学法律系副教授）：
　　在台湾“海商法”上，将提单称为“载货证券”，从台湾法上看，载货证券具有物权凭证的性质，仅指其具有占有凭证的性质，而不能等同于所有权证券的性质。对于提单在提单项下物权变动中的作用，台湾学界存在的不同学说观点，在台湾的判例中采用的代表说（相对说）。在本次讨论的案例中，并不涉及善意取得的问题，但是依据台湾“民法”及“票据法”上的规定，提单和提单项下的货物是确有发生善意取得的问题，此外，在签发一式多份载货证券的情形下，也可能发生善意取得。
关于提单是什么性质的证券，依台湾多数学说见解，认为载货证券是证权证券。关于提单与运输合同的关系上，提单是基于运输合同而签发，并作为运输合同的证明，根据台湾“海商法”的规定，提单持有人与承运人之间的权利义务关系依提单为准。关于提单交货请求权是否排除或阻断了运输合同请求权的问题，台湾最高法院判决的见解是，提单持有人的交货请求权，虽然并不使托运人基于运送契约的请求权消灭，但提单持有人取得提单上权利之后，将使得运送契约上的请求权处于休止状态，以避免运送人受双重请求的危险。关于运输合同的抗辩事由是否可对抗提单持有人的问题，基于提单的文义性，承运人与提单持有人之间的权利义务，应依提单之记载，故不得以运输合同上抗辩事由来对抗提单持有人。
　　王羽中（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）：
　　本次报告是关于 “实际承运人识别案例研究报告”，在海上货物运输法领域，如何正确识别承运人是困扰货物索赔方的国际性难题。《汉堡规则》首次引入实际承运人制度，在维护托运人权益方面有重大意义。与此同时，如何识别承运人，也成为实践中的难题。
　　首先，实际承运人识别困难的原因在于主体众多及涉外因素的介入，导致事实及证据的认定困难。其次，对我国司法实践中关于实际承运人识别的一些案例涉及到识别实际承运人的典型问题进行了分析。通过分析上述案例，可以得出我国实务中识别实际承运人的三项理论标准，另外，我国《海商法》对实际承运人定义的规定过于笼统，需要进一步明确实际承运人的识别标准。最后，从比较法角度来看，我国可以借鉴美国《1999年海上货物运输法》关于“履行承运人”概念的规定以及《鹿特丹规则》中的“实际履约人”概念的规定对实际承运人识别的思路。
　　张家勇（四川大学法学院教授）：
　　对报告中涉及到的几个问题谈一下自己的看法。首先，在分析提单与运输合同的关系时，不能轻易地将货物运输合同作为第三人利益合同，应该区别不同的情况，只有在收货人与托运人非同一人时，前述结论才可以成立。其次，我国《合同法》的规定并未赋予货物运输关系中的第三人独立的请求权，那么对于收货人是否享有类似托运人的违约损害赔偿请求权存在疑问。再次，不应将提单具有的物权关系等同于作为物权凭证混为一谈，最后，应当区分记名提单与指示提单两种不同的类别。关于提单是证权性证券还是设权性证券，应该具体问题具体分析，不能一概而论。
　　朱虎（中国人民大学法学院副教授）：
　　在分析提单与运输合同的关系时，究竟是适用要因说亦或是文义说，其实是涉及到托运人、承运人以及收货人之间的一种利益关系的协调。在讨论的案例中，最重要的问题是托运人的请求权基础从何而来，庄加园老师所区分的法律关系的概括移转与单个权利的转让的做法值得肯定，提单签发后，虽然有部分权利移转，但是托运人仍可以基于运输合同主张违约等其它请求权。此外，承运人基于运输合同对交货请求权的抗辩是否可以对抗除托运人之外的提单持有人也是一个值得讨论的问题。最后，强调提单仅仅是占有凭证而非物权凭证。

　　自由发言

　　杜爱武（邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人）：
　　在研究提单的问题时，也需要关注提单本身存在的局限。在法律实务中，提单作为一种贸易工具，其本身存在的局限性，这就导致了提单纠纷的产生。如货物早于提单到达目的地、提单样式多样性导致承运人识别上的困难、提单伪造成本低容易有欺诈现象产生、行业惯性中存在的多份提单的签发以及关于提单纠纷的解决国际上各国法律规定不统一及管辖权规定的差异等因素。
　　张谷（浙江大学光华法学院教授）：
　　首先认为我国《证券法》上缺失对提单这种证券权利义务的相关规定，对提单的法律规定有待完善。对于提单究竟为何种性质的证券，应依据该证券上所表征的权利之产生是以什么为标准，肯定提单为证权证券，也是一种有价证券。另外，对提单问题的研究应该区分记名提单与不记名提单不同类别的情况。我国《合同法》未规定真正利益第三人契约，这是一个非常重要的民法上的问题。最后，提单作为一种证券，只是将权利证券化，不可能是将运输合同项下当事人的地位或义务证券化。
 
　　（整理人：苗鑫。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）