中国民法学研究会小型系列学术研讨会之八：
2014年第二届比较民商法与判例研究
两岸学术研讨会
 
会议简报  第三期
 
主办单位
中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院
 
协办单位
《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所
 
时间：2014年4月26日，15：10－16：50
地点：上海财经大学行政楼一楼会议室
 
中国·上海
 

　　主题案例研讨（一）：“见义勇为的民法问题”第二单元

　　主持人：
　　彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）
　　金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）
　　报告人：李昊（北京航空航天大学法学院副教授）：《论英美法上的见义勇为》
　　评议人：孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）
　　报告人：章程（台湾政治大学法学院博士研究生）：《日本法上见义勇为的民事责任》
　　评议人：段匡（复旦大学法学院教授）
　　报告人：李中原（苏州大学王健法学院教授）：《论民法上的救助义务》
　　评议人：解亘（南京大学法学院副教授）
　　报告人：王雷（中国青年政治学院法学院讲师）：《见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应》
　　评议人：孟强（北京理工大学法学院副教授）
　　（报告人每人20分钟、评议人5分钟）
　　金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）：
　　第一位发言的人是北京航空航天大学的李昊教授，他的题目是《论英美法上的见义勇为制度》。
　　李昊（北京航空航天大学法学院副教授）：
　　在英美法当中和我国法上的见义勇为类似的概念是“好撒玛利亚人”。“好撒玛利亚人”本身是来自于圣经，这个大家都非常清楚。对“好撒玛利亚人”的讨论经常出现在侵权法当中，有时称为“救助案件”。一般来说，从侵权法的视角之下，关于“好撒玛利亚人”主要涉及三个问题。第一，是否存在救助义务？特别是人们是否应对未提供救助行为承担损害赔偿责任？第二，当好撒玛利亚人在救助中受到伤害，他是否能够获得赔偿？第三，在救助者使得被救助者情况恶化时，救助者是否承担责任？这里只要涉及的是免责的问题，也成为英美的好撒玛利亚人法所讨论的主要问题。存在大棒模式和胡萝卜模式，英美法处于两种模式之间。
　　孙鹏（西南政法大学民商法学院教授）：
　　如果他人处于危难需要救助，如果他人事物需要管理，李昊教授告诉我们有两个办法，一个是用大棒模式去救助，二是用胡萝卜去救助。李昊教授在他的发言的最后部分告诉我们，英美法上的“好撒玛利亚人”介于大棒和萝卜之间，时而偏向大棒，时而偏向萝卜，既不是大棒，也不是萝卜，究竟是个什么东西，不得而知。但是在听到李昊教授精确地讲述之后，我没有看到英美法上的大棒，也没有看到英美法上的萝卜。因为在英美法上，原则上没有赋予一般救助义务，同时这个好撒玛利亚人在实施救助之后，对被救助人原则上没有任何请求权。既没有大棒，又没有萝卜，那英美法上好撒玛利亚人的制度，究竟是个什么制度呢？以后我还会向李昊教授请教。
　　章程（台湾政治大学法学院博士研究生）：
    　我直接从我国法上的状况开始讲起。光看《民法通则》的话，我国《民法通则》是留下了“罗生门”，到底是规范竞合、请求权竞合还是请求权统和，他把请求权规范捏到一起。是不是要从整个法秩序，而不单单是从私法的角度去考虑。我们现在看看司法实践上的情况是怎么样，直到2010年，北大法意上一共查出了11个案例。93条和109条共用。说明109条可能不是93条的特别法。见义勇为在比较法上对应的东西非常难找，可能对应无因管理，也可能是无偿行为。第二个问题是，它到底是在公法定位还是在私法定位。非常抱歉的告诉大家，关于见义勇为的案件在日本110几年来一个案件都没有，因为紧急危害的客体包括财产和人身，还有名誉。一般的效果是一般过失阻却违法。紧急无因管理的求偿权是从一般无因管理来的，分为多数说和少数说。为什么日本法上的一个案例都没有呢？因为日本法上有非常强的公法上的救济。所以在救助义务方面，我们谈救助义务是指民法上的救助义务，但其实它也有公法上的救助义务。纯粹公法上的救助义务就像消防法上的救助义务，它是公法上的救助义务。
　　金可可（华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长）：
    　强调见义勇为人的损害要社会化承担，与德国法形成印证，社会保险的范畴，为社会做事，整个社会承担，在公法上的义务在无因管理上的构成有非常精彩的论述。
   　 段匡（复旦大学法学院教授）：
　　第一，刚刚张谷老师也已经说过了，在民法通则立法的时候，当时有这样一个环境，北大魏振瀛老师是将109条和93条相比的，二者有相似性与可代替性。尽管《民法通则》第109条规定了受益人适当补偿，但按魏老师的想法，在诉讼上不宜将受益人作为被告人。第二，回到日本法上，刚刚刘家安老师已经说过了，就是委任的关系，日本学者四宫和夫专门有一篇论文《委任事务管理》，委任是基于他人的委任意思来管理，而无因管理是没有委任的意思，必要费用的求偿对价为善管义务。紧急事务无因管理是牵涉到身体上的危害时，对善管义务的解释，首先是我有能力管，没能力管的话不提倡见义勇为，冒险行为不是法律所提倡的。
　　彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）：
　　下面请苏州大学法学院的李中原教授来报告。大家欢迎。
　　李中原（苏州大学王健法学院教授）：
　　我是想做一个得出结论的研究，我认为将见义勇为称为“救助行为”比较好。假定一个人苦苦哀求你救，或者你是基于社会道德救助，这是见义勇为吗？这不是见义勇为，只是无奈之举，但是只要实施，中国还是将它纳入救助行为。我把它分为两个方面。第一，应不应该救？第二，救了能不能得到报酬？这就是两大主题。在第一个问题当中，又有两个问题，一为要不要救，二为救了以后，我可不可以中途放弃。英美法上认为没有救助义务，但是美国大概有五个州以上，或者刚刚李昊教授讲到现在已经有10个州，有见死不救罪的刑事立法。这个显然是受到欧洲大陆的影响。美国学者认为，制定这样的法律是受于家属的压力，但是立法之后，法院从来没有按照这个法来判，几乎所有的大陆法系国家，都规定了见死不救罪。那么，在民法当中怎么看呢？在刑法中已经规定犯罪了，在民法当中也是以此来证成的。我国民事裁判是或可借鉴德国法上“违背善良风俗”规则。对于第二个问题，英美法认为你是多管闲事，且英美观点是坚持不给予报酬。如果肯定报酬，会对私人自由产生不利影响。承认救助人的报偿诉权在法政策上更为可取。救助行为的报偿范围应当限定在救助人支出的费用、遭受的损失以及相应的劳务报酬，如果报偿对被救助人构成的负担过重，则具体报偿数额可以酌情减免。
    　解亘（南京大学法学院副教授）：
　　李中原教授的报告，在我看来基本上是从实证的角度来谈的，从价值判断来谈的，这样的话就几乎无从反驳了。我要再补充说一点，就是中止的问题，在进行中止的时候，基本上适用侵权法的规定，那么在该继续的时候中止了，是不是还适用无因管理的规定。最后，该见义勇为的时候没有救助，应当将具体的见义勇为予以类型化规定，我感觉这个是比较有意思的，同时以司法解释予以具体化，这样也是比价巧妙地，我比较赞同。如果通过立法来规定的话，这样会乱套的。
　　王雷（中国青年政治学院法学院讲师）：
　　在这个主题之下，我想跟各位老师汇报如下问题，见义勇为的法律性质是什么？见义勇为之后救助者的请求权基础是什么？《侵权责任法》第23条存在的规范漏洞是什么？见义勇为行为对传统无因管理制度提供哪些发展契机？
　　对第一个问题我的基本判断是，见义勇为行为属于情谊行为，但是当产生了损害、产生了必要费用的支付时，就转化为情谊无因管理行为。
　　第二个问题，根据历史解释的结论，受益人根据《侵权责任法》第23条第2句承担的是居于补充地位的适当补偿义务，这也是救助者的请求权规范基础。即使被救助人没有受益的情况下，也存在适当补偿。受益人适当补偿义务也不考虑其是否存在过错。
　　第三个问题，《侵权责任法》第23条的适用范围存在不足性，没有涉及到抢险救灾型的见义勇为。23条第2句在利益衡量因素上具有不足性。适当补偿的“适当”有很大的不确定性，利益衡量因素未能被揭示。如果适当补偿不足以弥补救助人的损失时，应该怎么办？该条也未予以解答。
　　第四个问题，传统无因管理制度主要涉及管理人和被管理人之间的内部利益冲突，一旦构成无因管理，对管理人所遭受的不利益，立法者采取全有或全无的调整策略，未能充分关注侵害制止型见义勇为行为中的外部利益冲突。见义勇为中救助者所涉及的他人事务具有“多重主观归属性”。基于见义勇为的行政协助性质，在受益人适当补偿义务不足以弥补救助者损害之时，应当通过行政补偿、社会救助等对救助者的损害进行兜底救济。
　　孟强（北京理工大学法学院副教授）：
   　 我就这个论文引发的一些思考，谈谈自己的看法。首先见义勇为是公法私法交织的话题，如果国家垄断救助的义务可以解决问题，不能将希望全寄托于公法，还需建立民法中纠纷解决机制。其次民法上梳理清楚管理人与被管理人的义务存在困难，应当引入公法上救济，综合解决机制，实现实质正义。
        自由发言
　　张永健（台湾中央研究院法律所副研究员、法实证研究资料中心副执行长）：
　　这个问题其实，我除了看过一遍波斯纳写过的一篇论文之外，我其实没有想过。刚刚听各位的发言，我也有一些疑问。基于救助法和法政策的目的，似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我们现在要鼓励更多的有效果的救助，那么要怎么样达到它？存在内部成本和内部利益、外部成本和外部利益的衡量。
　　游进发（台北大学法律学系副教授）：
　　罗马法上存在一个准契约，立法者将无因管理和见义勇为的关系拉近。我认为，无因管理其实是一种侵权行为。
　　李秀清（华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编、上海市外国法与比较法研究会会长）：
　　我非常赞同这样一个发言的方法。同时我也有两个不满足：首先，对于《华东政法大学学报》的稿件编辑工作，比如见义勇为用英文怎么翻译。其次，本次讨论不应仅局限于民法范围内，应当有刑法和行政法学者参加进来一起讨论。谢谢各位。
　　李昊（北京航空航天大学法学院副教授）：
　　用英语翻译见义勇为可以用rescue. 它比我们的见义勇为可能要宽泛一点。
　　王雷（中国青年政治学院法学院讲师）：
　　关于见义勇为这一概念，我在曾经发表于《法学家》的论文中将其翻译为Brave Act of Righteousness，编辑没提出异议，后来作为精选文章翻译为英文时，外文编辑也没有提出质疑。
　　章程（台湾政治大学法学院博士研究生）：
　　我对李秀清教授的问题回应一下。行政法上并没有规定行政上的补偿义务。同时社会补偿救助对此应当对此起到作用。
　　蒋云蔚（复旦大学法学院副教授）：
　　我和美国的一位教授关于这个主题有过一定的交流，谈两点体会。第一，规定了大棒是否有效果？尽管美国有的州规定了救助义务，但是根据实证结果来看，有没有的效果是一样的。如果要规定大棒，应该规定怎样的大棒？第二，法律要解决的是见义勇为的法律后果问题。
　　叶名怡（西北政法大学民商法学院副教授）：
　　第一，渠涛教授提出有的救助对救助人是有害的。但是我认为，对于当下中国大陆社会最引人注目的问题不是救助行为导致救助人受损，而是无人施救，可能当下我们更需要解决的是这个问题。第二，正如很多台湾学者谈到的，救助是义务还是权利的问题。实际上，从侵权法来说，救助如果没有导致损害，救助人也没过错，那么，就不存在侵权责任。此外，紧急救助中，即使造成损害，疏于注意，也被法律消除了。
　　卢勤忠（华东政法大学教授、《华东政法大学学报》副主编、中国法学会刑法学研究会理事）:
   　 我从刑法的角度对李秀清教授的问题作出回应。从刑法上看，不作为义务的来源分为四个方面：法律规定、职务、先前行为和合同行为。见到危险不救，一般道德上义务不构成不作为。但是当存在特定关系的时候，则由刑法加以调整。例如叔叔租房，侄子带女朋友进来，叔叔知道其经常带女朋友进来，住在隔壁，侄子对女孩实施暴力行为，叔叔在隔壁未对女孩施救，构成强奸罪的共犯。
　　渠涛（中国社会科学院法学所研究员）：
　　考虑到交通事故中二次受伤的情况很多，同时公权力也不能时时刻刻站在自己的身后为自己保驾护航，所以对于突发事件当中，应当寻求专业人士的处理。中国现阶段诚信缺失现象比价严重，见义勇为的救助需要民法和刑法的过渡机制。
　　黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：
  　  我们本次议题讨论的范围比较广，比较分散，建议应该集中一点来进行讨论。当很多人处于事故发生地时，已经有人在救助了，那么其它看到的人是否还存在救助义务？
　　麻国安（上海财经大学法学院教授、法治研究中心副主任）：
   　 我同样在刑法视角上进行说明，在刑法上，叔叔开车，侄子在车后将女孩强奸，叔叔构成强奸罪共犯；路人帮忙追小偷，小偷被撞死，按见义勇为处理。我基本赞同河南法院的判决结果。
　　冉昊（中国社会科学院法学所研究员）：
   　 我为台湾学者介绍大陆见义勇为的现状：存在一个见义勇为基金会，见义勇为基金会隶属民政部门，对两种行为进行奖励补偿，其一是抢险救灾行为；其二是见义勇为行为。见义勇为之人可以去见义勇为基金会领取补偿。
　　刘家安（中国政法大学民商经济法学院教授）：
 　   广义上见义勇为的情景涉及的法律问题很多很复杂，比如价值判断和请求权基础的设计。我们应当回归法教义学分析，不能空洞泛泛的探讨。
　　张家勇（四川大学法学院教授）：
  　  山东省一个案例：工厂挖了个水坑，小孩捉蝌蚪，调进水坑，民工救被淹死，法院按照无因管理来处理。与河南省的那个案例对比分析案例的疑难所在。法官以类似无因管理处理，最后又提出公平原则。法官对于这样的案件也不是十分确定。法官对被救助人所面临的境况进行考量，得出一个具有社会效应的判决，而不是像学者一样从纯粹的学理上分析对错。我们谈见义勇为不可太理想化，偏远农村不具备找专业人员解决的条件。
　　彭诚信（上海交通大学凯原法学院教授）：
　　各位老师、各位同学，在严格意义上见义勇为可能不是一个法律术语，但是围绕一个议题进行比较法上讨论，本身就是非常有意义的。

　　（整理人：苏策。以上提炼的发言内容未经发言人本人审阅）